46. Поняття і ознаки недобросовісної конкуренції.

На сьогодні визначення недобросовісної конкуренції у правовій літературі звичайно наводиться за текстом Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (із наступними

змінами) [7; С. 320], що являє собою міжнародну угоду, учасницями якої єбільш ніж сто держав світу (у тому числі і Україна). Так, відповідно до статті

10-bis цієї конвенції актом недобросовісної конкуренції вважається будь-

який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і

торговельних справах. Закріплюючи таке загальне визначення акту

недобросовісної конкуренції і зобов'язуючи забезпечити ефективний захист

від недобросовісної конкуренції, Паризька конвенція тим самим передбачає,

що кожна держава член конвенції, виходячи із цього визначення і своїх

національних особливостей, самостійно визначить, що слід розуміти під

недобросовісною конкуренцією.

Положення, що стосуються захисту від недобросовісної конкуренції,

містяться у статті 10-bis названої Конвенції, а саме:

Стаття 10-bis. Недобросовісна конкуренція

(1) Країни Союзу зобов'язані забезпечити громадянам країн, що беруть

участь у Союзі, ефективний захист від недобросовісної конкуренції.

(2) Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-яка дія в конкуренції,

що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.

(3) Зокрема, підлягають забороні:

1. Усі дії, здатні яким би то не було способом спричинити змішування

(плутанину) відносно підприємства, продукції або промислової чи

торговельної діяльності конкурента

2. Неправдиві твердження при здійсненні господарської діяльності, здатні

дискредитувати підприємство, продукцію або промислову чи торговельну

діяльність конкурента.

3. Зазначення або твердження, використання яких при здійсненні

господарської діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру,

способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування або

кількості товарів [3; Ст. 164].

Наведене визначення акту недобросовісної конкуренції, яке дається в

Паризькій конвенції, складає основу визначення поняття недобросовісної

конкуренції, вміщеного в Законі України від 7 червня 1996 року «Про захист

від недобросовісної конкуренції». Правове визначення (генеральний делікт) поняття недобросовісної

конкуренції є найбільш важливою нормою Закону України «Про захист від

недобросовісної конкуренції». Запровадження цього поняття сприяло

утвердженню у правосвідомості суб'єктів господарювання необхідності

чесної поведінки у сфері господарювання.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 зазначеного закону недобросовісною

конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим

чесним звичаям у господарській діяльності. Слід зазначити, що поняття

«недобросовісна конкуренція» було уточнено Законом від 18 грудня

2008 р. [4; Ст. 204], який набрав чинності 13 січня 2009 року.

Частина 1 статті 1 Закону України «Про захист від недобросовісної

конкуренції» визначала недобросовісну конкуренцією як будь-які дії у

конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у

господарській діяльності.

Слід зауважити, що Господарським кодексом України від 16 січня

2003 р. (далі - ГКУ) [2; Ст. 144] (ст.ст. 32-37) визначені поняття і види

недобросовісної конкуренції, встановлена відповідальність за це негативне

діяння.

У ст. 32 ГКУ поняття недобросовісної конкуренції визначено як будь-

які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним

звичаям у підприємницькій діяльності. Отже, з метою ефективного

правозастосування, законодавцеві необхідно привести термінологію ГКУ у

відповідність із новою редакцією (від 18 грудня 2008 р.) Закону України

«Про захист від недобросовісної конкуренції».

Аналіз законодавства України про недобросовісну конкуренцію та

практики його застосування дозволяє виділити ряд ознак недобросовісної

конкуренції.

По-перше, недобросовісною конкуренцією є дії, тобто активна

поведінка. У літературі недобросовісна конкуренція дуже часто розглядається як

правопорушення. [6; С. 26] Тут можна погодитися з думкою російського

вченого К. Ю. Тотьєва. На основі аналізу легального визначення

недобросовісної конкуренції він робить висновок, що недобросовісна

конкуренція це правопорушення і визначає його склад. «Таке

правопорушення здійснюється суб'єктом господарювання і посягає на

відносини у сфері реалізації свободи економічної діяльності і здійснення

добросовісної конкуренції».

Отже, відповідно до цієї статті дії можуть розглядатися як

недобросовісна конкуренція лише у разі, якщо вони:

· вчинені на території України;

· вчинені за межами України, але мають негативний вплив на конкуренцію

на її території, якщо інше не встановлено міжнародними договорами

України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

На думку В. Я. Коваля, поняття негативного впливу необхідно розглядати

в широкому розумінні, щоб, наприклад, запобігти ситуації, коли український

підприємець завдає шкоди діловій репутації свого українського конкурента за

межами України через поширення неправдивих відомостей, що пов'язані з

діяльністю останнього. Така ситуація має негативний вплив і на конкуренцію

між обома зазначеними підприємцями на території України [5; С. 9]..

Разом з тим, у правовій літературі існує думка, що недобросовісною

конкуренцією є також і бездіяльність. Дійсно, оскільки критерієм

добросовісності конкуренції виступають торгові та інші чесні звичаї у

підприємницькій діяльності, а їх порушення можливе як шляхом активної

поведінки, так і шляхом бездіяльності.

По-друге, відповідно до Закону України «Про захист від

недобросовісної конкуренції» суб'єктами недобросовісних конкурентних дій є

будь-які суб'єкти господарювання та їх об'єднання (асоціації, корпорації,

консорціуми, концерни та інші об'єднання за галузевим, територіальним та

іншими принципами). На підставі того, що у ч. З статті 1 цього Законузазначено, що терміни, які вживаються для цілей цього Закону, визначені

Законом України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт

господарювання – юридична особа незалежно від організаційно-правової

форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з

виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у

тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною

особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них

здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються

також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також

органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх

діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської

діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи

з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

По-третє, дії, що складають недобросовісну конкуренцію,

здійснюються «у конкуренції». Тобто для кваліфікації дій як недобросовісної

конкуренції необхідно, в першу чергу, встановити, чи існують між суб'єктом,

який вчинив порушення, і суб'єктом, чиї права на добросовісну конкуренцію

порушені, конкурентні відносини.

Якщо використати поняття конкуренції, яке дається в Законі України

«Про захист економічної конкуренції», то конкурентні відносини можна

визначити як відносини змагальності між суб'єктами господарювання, метою

яких є здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами

господарювання.

По-четверте, ознакою недобросовісної конкуренції є суперечність дій,

що її складають, торговим та іншим чесним звичаям у господарській

діяльності. Складність застосування цієї ознаки недобросовісної конкуренції

обумовлюється тим, що, на сьогодні ще не можна вести мову про

сформований звід торгових та інших чесних звичаїв у підприємницькій

діяльності, що внаслідок тривалого та спільного застосування визнаються

учасниками підприємницької діяльності як обов'язкові ділові норми. Результатом подальшого розвитку законодавства про захист від

недобросовісної конкуренції та практики його застосування має бути

укладення Правил професійної етики учасниками усіх стратегічно важливих

конкурентних ринків держави. Це дасть змогу органам Антимонопольного

комітету України та судам у процесі правозастосування більш повно

враховувати «живу матерію» господарсько-конкурентних правовідносин, а

суб'єктам господарювання та їхнім об'єднанням – більш автономно

контролювати добросовісність дій конкурентів, використовуючи чесні звичаї

у підприємницькій діяльності як законодавче визначене джерело права та

ефективний засіб правового регулювання конкурентних відносин та відносин

у сфері Інтелектуальної власності .

Під час розгляду такої ознаки недобросовісної конкуренції як

суперечність дій торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності,

необхідно пам'ятати, що відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 92 Конституції України

правові засади і гарантії підприємництва; правила конкуренції та норми

антимонопольного регулювання визначаються виключно законами України.

Таким чином, з однієї сторони, практика застосування в Законі України

«Про захист від недобросовісної конкуренції» як критерію недобросовісної

конкуренції суперечності дій торговим та іншим чесним звичаям у

господарській діяльності, є спірною, оскільки природа цих соціальних норм

не передбачає затвердження їх Верховною Радою України, тим більш у формі

закону, як цього вимагає Конституція України. У той час заборона нових

проявів недобросовісної конкуренції на рівні закону є досить тривалою за

часом процедурою і залежить, як правило, не стільки від економічних реалій,

скільки від політичних поглядів представників законодавчого органу.

По-п'яте, ознакою недобросовісної конкуренції є її шкідливість. Перш

за все, недобросовісна конкуренція завдає шкоди правопорядку у сфері

конкуренції. Такі дії руйнують основу цивілізованих ринкових відносин,

підривають добросовісну, чесну, справедливу господарську практику,

ущемляють інтереси добросовісних підприємців. Таку шкоду прийнято

називати соціально-економічною. Як зазначає Б. Г. Бадмаєв, соціально-економічна шкода - очевидна

ознака такого правопорушення, оскільки недобросовісна конкуренція

підриває добру, справедливу господарську практику і прямо перешкоджає

відкритості (прозорості) товарних і фінансових ринків.

Крім шкоди правопорядку у сфері конкуренції, прояви недобросовісної

конкуренції також завдають або можуть завдати шкоди суб'єктам

господарювання або їх діловій репутації. Така шкода може виражатися у

втратах суб'єкта господарювання від недоотриманих замовлень, від зниження

обсягів реалізації продукції, від зниження котирувань акцій компаній, від

відволікання клієнтури, що у свою чергу, призводить до зменшення прибутку

тощо. За законодавством України, як і більшості зарубіжних країн, для

кваліфікації дій як недобросовісної конкуренції наявність фактично завданої

шкоди не є обов'язковою (достатньо лише можливості заподіяння такої

шкоди). Наявність шкоди повинна доводитися лише у випадку, коли

конкурент вимагає відшкодування завданих збитків. У результаті

недобросовісної конкуренції шкода також може бути завдана споживачам,

які, як вже зазначалося, хоч і не беруть безпосередньої участі у конкуренції,

але виступають об'єктом конкурентної боротьби, через який і ведеться

конкуренція.

Отже, наведені ознаки дають підстави вважати, що законодавче

визначення поняття «недобросовісна конкуренція» слід уточнити і внести

відповідні зміни до Закону України «Про захист від недобросовісної

конкуренції» та ГКУ.

Під недобросовісної конкуренцією слід розуміти дії (бездіяльність) у

конкуренції, що суперечать чинному законодавству, правилам професійної

етики, торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності і

завдали чи можуть завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, їх

діловій репутації та споживачам.