В науке предлагается еще 2 варианта решения конфликта квалификации:

1. Функциональная или телеологическая квалификация. Состоит в том, что правоприменительный орган, определив функциональную, целевую направленность понятия должен найти аналог соответствующего юридического института в собственном праве и на основе этого избрать применимое правоотношение.

2. Теория автономная квалификация. Ее сторонники считают, что международное сообщество должно заключить М/Н договор, в силу которого будет утвержден мировой юридический словарь, при этом в рамках подготовки данного договора в каждом случае возникновения конфликта квалификации судьи национальных судов, должны проводить сравнение понятий, существующих во всех правовых системах и выводить некое общее понятие.

2. Обратная отсылка – ситуация, при которой отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а оно отказывается от регулирования отношения и в свою очередь отсылает решение проблемы обратно. В итоге, возникает замкнутый круг, когда правовые системы отказываются решать вопрос по существу, а только отсылают к друг другу.

Иностранная правовая норма может отослать решение проблемы не обратно, а к праву какого-либо третьего государства.

В целом, все гос-ва по отношению к обратной отсылке, можно условно разделить на следующие группы:

1. Страны, которые принимают обратную отсылку и отсылку к праву 3его государства в полном объеме; (Польша, Турция)

2. Страны, которые принимают обратную отсылку в полном объеме и не принимают отсылку к праву 3 его государства; (Германия)

3. Страны, которые допускают оба вида отсылок, но ограничивают их применение какими-либо условиями (Н: не более одной обратной отсылки, или отсылки к праву 3его государства.)

4. Страны, которые принимают обратную отсылку, в отношении конкретных вопросов, (Н: по вопросу статуса ЮЛ), (Венгрия, Франция, Португалия, Россия)

5. Страны, которые считают, что их коллизионные нормы отсылают только к иностранному материальному праву, а не ко всей правовой системе в целом, и в результате полностью отвергают принятие каких-либо отсылок (Австралия, Бразилия, Греция, Испания).

6. Страны, законодательство которых не применяет норм об обратной отсылке (Китай, Египет).

Российская правовая система принимает обратную отсылку только в том случае, когда речь идет о правовом статусе фл.

3. Обход закона. Это ситуация, при которой стороны, желая уклониться от неудобной, с их точки зрения нормы национального права, своими действиями создают фактический состав, при котором, применимым правом к отношениям будет избрано право другого государства, содержащее более благоприятные для сторон нормы.

С формально-юридической точки зрения такие действия нельзя назвать противозаконными, если они не запрещены правом соответствующей страны.

В настоящее время, существует 2 подхода к обходу закона:

• Государство считает, что действие S права по сознательному уклонению от действия правовых норм приводят к невозможности применения коллизионных норм как таковых, т. к действительная воля сторон не направлена на создание правоотношений с иностранным элементом.

• Некоторые страны, относятся безразлично к обходу закона, т. к считается, что коллизионная норма является нормой универсальной и должна действовать даже в тех случаях, когда обстоятельства для ее применения были созданы искусственно.

4. Порядок установления содержания иностранной правовой нормы.

1. Какой S должен устанавливать содержание иностранного права. Существует 2 подхода, основанные на презумпции иностранного права, о том, что вопросы права должны быть установлены судом, а вопросы факта должны быть доказаны сторонами.

Страны англо-саксонской правовой системы считаю содержание правовой нормы вопросом факта.

Страны континентальной правовой системы рассматривают содержание иностранного права как вопрос права. Следовательно, содержание иностранно - правовой нормы должно быть установлено судом или иным правоприменителем.

2. Какими методами должно быть установлено содержание иностранного права.

В целом все способы подразделяются на :

• Официальные.

• Неофициальные.

ЗС практически все отдают приоритет неофициальным способам.

РФ отдает предпочтение официальным источникам информации, среди них:

1. Обращение в Минюст РФ (департамент правовой помощи М/Н отношений);

2. Обращение в иные компетентные органы и учреждения (консульские учреждения);

3. Торгово-промышленная палата РФ.

*

Тема: Субъекты МЧП.

Положение ФЛ в МЧП.

С позиции МЧП, к позиции ФЛ относятся все участники правоотношений (люди), не зависимо от их гражданства. При этом, нормами МЧП регулируются имущественные, личные не имущественные, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев.

Наиболее значимым аспектом правового положения ФЛ в МЧП являются правила определения их правосубъектности.

Термины право и дееспособность, в качестве основных элементов правосубъектности в МЧП начали использовать только с конца XIX века. До этого использовалось общее понятие «статус» или «состояние» лица, и для определения объема правосубъектности использовались единые коллизионные правила.