Правовой обычай, юридический прецедент и договор нормативного содержания как источники права.

Юридический прецедент (судебная практика) — более распространенный в современном мире источник права, чем правовой обычай. «Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение».

Иначе говоря, юридический прецедент — это следование не общему правилу, установленному нормой права, а норма, сформировавшаяся в результате практики разрешения аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.

Хотя родиной судебного прецедента и считается Англия, но все-таки он появился гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил — преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Распространенный в средневековье судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англосаксонское общее право.

Таким образом, родиной прецедентного права считается все же Англия, так как наибольшее развитие оно получило в этой стране и право Великобритании создавалось судами.

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении сорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Так на основе этого в Англии сложилась следующая система следования прецеденту: во-первых, решения, которые приняты палатой лордов обязательны для нее, а так же для всех других судов; во-вторых, решения, вынесенные Апелляционным судом, будут обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; в-третьих, решения, вынесенные Высшим судом, обязательны для всех судов находящихся на более низком уровне. Отсюда можно сделать вывод, что чем выше положение суда, тем меньше они связаны прецедентами.

Для всей системы общего права характерно то, что суды выступают в качестве правотворческих органов, они «открывают, фиксируют сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу общей значимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами» (судами) юридическими.

В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

Самой главной чертой прецедентного права является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. «При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания». Это осложняет процесс применения данных норм.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов. Но публикация судебных решений в судебных отчетах еще не говорит о том, что прецедентное право становится писаным. «Судебные отчеты лишь помогают судьям в построении их рассуждений, но не предоставляют готовую норму. Публикация судебных решений облегчила работу юристов, но процесс выработки прецедентной нормы остался прежним.

В отношении судейского права исходным является правило, закрепленное еще в Дигестах Юстиниана, согласно которому судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. Проверка временем являлась лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности.

Выделают два вида судебных прецедентов: деклараторные и креативные. Деклараторные повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Креативные — восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму. В любом случае решение или приговор суда становятся обязательными для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным является не все судебное решение, а только та его часть, которая называется «Принцип, лежащий в основе решения». Данному принципу в дальнейшем будут следовать судьи. Наряду с составной частью судебного решения является (попутно сказанное), то есть умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, но такие мнения могут стать мнением большинства спустя некоторое время.

Большое количество прецедентов позволяет судьям подбирать прецеденты, подходящие для решения определенного дела, при этом из всего судебного решения выделяется наиболее общая норма. Выбор прецедента производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, по которому был установлен прецедент.

В Англии сложился принцип строгого следования прецеденту. Наиболее ярко это проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но и напротив, возрастает. В других, (кроме Англии) странах, прецедент применяется по-разному, с различной степенью строгости следования правилу прецедента. Так в США правило прецедента действует менее жёстко, в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Теперь я хотела бы отметить: что при использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части.

Установление существенных фактов дела, прямых и производных.

Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

Вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц 3-я часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть 2-я. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio decidendi». Остальная часть решения есть «obiter dictum» (попутно сказанное), и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда «попутно сказанному», как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера.

Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям.

По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном» положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права, как, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт — высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

В отличие от стран общего права в странах континентальной Европы отношение к судебной практике не было однозначным. Правовые системы романо-германской правовой семьи долгое время исходили из концепции, согласно которой судебные решения являются обязательными только для сторон, участвующих в деле. Связано это с тем, что в них долгое время господствовала идея верховенства закона, писаного права, подкрепленная реальной практикой. Но в то же время судьи, столкнувшись с пробелом в праве, не могли непосредственно восполнить его, и вынуждены были обращаться к закону, давая ему расширительное толкование, чтобы применить его как основание вынесения решения, что вело к формированию новой нормы. Иногда сложно определить, где кончается толкование и начинается судейское усмотрение. В результате сложилась двойственная ситуация, с одной стороны, судебная практика стала играть важную роль в развитии правовых систем Континентальной Европы, с другой, она не всегда признавалась источником права.

В странах Континентальной Европы за прецедентом всегда признавалась определенная роль, но чаще всего они выступают как второстепенный вспомогательный источник права.

Критики признания судебного и административного прецедентов источниками права обычно ссылаются на то, что решения по конкретным казусам накапливаются с течением времени, их становится очень большое количество и невозможно, не будучи специалистом, ориентироваться в море этих юридических документов. К недостаткам прецедента можно отнести и то, что он не имеет того авторитета, обязательности, который присущ нормативному акту, давая судьям возможность решать на свое усмотрение, какой прецедент применить, и допускается возможность произвола, объем действия прецедента так же не определен. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают то, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру. К тому же прецедент имеет ряд достоинств, которые нельзя не учитывать:

1. Прецедент — это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2. Он имеет большую силу убедительности, поскольку аргументы в пользу

принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3. Прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.

В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве формы права. Такое отношение Р.З.Лившиц связывает с нормативистским подходом к пониманию права в Советской юридической науке.

Начиная с 1985 года жизнь в нашей стране претерпела огромные изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права. Тем не менее, сможет ли прецедент органично влиться в Российскую правовую систему, покажет время.

Несмотря на все это, мы скорее придерживаюсь точки зрения критиков прецедента как источника права, потому что считаю, что большое количество накапливающихся судебных решений затрудняет их применение, к тому же, если затрагивать вопрос о необходимости приравнять в Российской Федерации прецеденты к источникам права, то следует сказать, что сначала необходимо сформировать соответствующее правосознание у людей и в частности у судей, и суд должен стать действительно не зависимым. И только тогда можно будет говорить о возможности придания прецеденту такой же юридической силы, как и закону.

Таким образом, прецедент в настоящее время широко применяется только в странах с системой общего права, где он на протяжении многих веков является основным источником. В странах же с романо-германской системой права прецедент играет второстепенную роль и, по-видимому, навряд ли будет иметь то же значение, что и закон.

3.1 Принцип свободы договора - основной принцип российского договорного права

Одним из основных принципов современного гражданского и частного права является принцип свободы договора, который получил свое законодательное закрепление в ст.8 Конституции РФ, провозгласившей свободу экономической деятельности, и в ст.1 и 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с п.1 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, иным законом или добровольно принятым обязательством. Таким образом, есть основания рассматривать свободу заключения договора как неотъемлемую и наиболее значимую по своему правовому и практическому смыслу часть принципа свободы договора.

Свобода заключения договора выражается в следующих элементах, имеющих решающее значение для договорного права:

v праве участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор или нет;

v установлении для граждан и юридических лиц реальной свободы в выборе контрагента по договору;

v юридическом равенстве сторон в процессе достижения соглашения;

v самостоятельности сторон в определении вида (разновидности) договора, которому они хотят подчинить свои правоотношения;

v возможности заключить договор, в котором содержаться элементы различных договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом (смешанный договор);

v праве сторон самостоятельно вести переговоры с целью достижения соглашения путем использования любых правомерных способов и без ограничения во времени, а также в решении вопроса о целесообразности продолжения переговоров;

v регулировании взаимоотношений участников договора преимущественно диспозитивными (дозволительными) нормами, которые действуют только в том случае, если иное правило не предусмотрено в самом договоре, разработанном сторонами.

Кроме этого, ГК РФ значительно расширил правоспособность коммерческих организаций, сферу применения договора, увеличил круг объектов, по поводу которых возможно заключение договора, что, безусловно, позитивно отразилось на развитии рыночных отношений.

Каждый из перечисленных элементов имеет собственное содержание, которое можно проследить с помощью анализа положений ГК РФ.

Вместе с этим крайне важно подчеркнуть, что свобода договора вообще и свобода заключения конкретного договора не может быть абсолютной, ибо человек, живя в обществе, не может быть абсолютно свободен. Он должен соблюдать правила этого общества, по которым свобода одного не должна нарушать свободы другого. Человек отчуждает свою свободу, как писал Руссо, за благо жить в обществе. Беспредел в договорном праве неизбежно привел бы к злоупотреблениям правами, к анархии в экономике, а в конечном итоге - к подрыву государственности.

Поэтому закон устанавливает пределы свободного волеизъявления участников гражданского оборота, желающих вступить друг с другом в договорные отношения. На наш взгляд, основанием для вмешательства государства в регулирование договорных отношений могут быть положения ч.2 п.2 ст.1 ГК РФ, а именно: необходимость защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороноспособности страны и безопасности государства. В то же время, устанавливая рамки дозволительного поведения участников договорных правоотношений, государство должно ограничить свое произвольное вмешательство в частные дела, чтобы избежать возврата к существовавшим ранее командно-административным методам управления экономикой.

Одним из институтов, который определяет пределы свободы заключения договора в целях защиты прав и законных интересов других лиц, является преимущественное право на заключение договора. Преимущественное право на заключение договора (как самостоятельный институт гражданского права) в наиболее полном виде сформулировано применительно к продаже доли в праве общей собственности (ст.250 ГК РФ). Данная норма не является новеллой для нового российского гражданского законодательства. Положения о преимущественном праве покупки были отражены как в ГК РСФСР 1964 г. (ст.120), так и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (п.4 ст.46). Однако ст.250 ГК РФ содержит некоторые новые правила, которые необходимо учитывать в практике. Одно из них касается продажи доли в праве общей собственности с публичных торгов. Прежнее законодательство (ст.120 ГК РСФСР) исходило из того, что право преимущественной покупки применяется во всех случаях кроме продажи имущества с публичных торгов. Нововведение заключается в том, что публичные торги для продажи доли в праве общей собственности при отсутствии согласия на это всех участников долевой собственности могут проводиться только в случаях, предусмотренных законом. К таковым относятся: проведение публичных торгов в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством (ст.255 ГК); реализация заложенного имущества (ст.350 ГК).

Еще одно новое положение заключается в распространении правил о преимущественной покупке на случаи отчуждения доли по договору мены.

Статья 250 ГК РФ не содержит также ограничения, ранее существовавшего для граждан (ст.106 ГК РСФСР), относительно возможности иметь в собственности только один жилой дом или его часть, поскольку это положение противоречит не только Конституции РФ и другим законодательным актам, но и новым экономическим отношениям.

Институт права преимущественной покупки (преимущественного права на заключение договора) можно рассматривать с точки зрения императивного предписания, устанавливающего изъятие из принципа свободы договора (ст.1 и 421 ГК РФ), так как при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли на условиях, предложенных посторонним лицом. Следовательно, продавец доли в праве общей собственности утрачивает возможность заключить договор с любым контрагентом по своему выбору, если ее захотят купить совладельцы или один из них.

Пределы свободы договора установлены и для потенциальных покупателей - участников права общей собственности ввиду того, что они лишаются права настаивать на включении в договор купли-продажи приемлемых для них условий. Это требование может быть просто отвергнуто продавцом. Обязанности продавца перед остальными владельцами общей долевой собственности прекращаются после того, как он в письменной форме предупредил их о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием условий, на которых производится продажа, а те отказались от покупки или не приобрели продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество в течение десяти дней со дня извещения.

Письменная форма сообщения может быть соблюдена путем:

v непосредственного вручения извещения;

v уведомления о продаже через нотариальную контору и т.д.

Молчание участников общей долевой собственности расценивается законом как отказ от преимущественного права покупки. Не могут служить доказательством использования ими права преимущественной покупки возражения личного характера, например, отсутствие у участников достаточных денежных средств.

В случае несоблюдения продавцом доли в праве общей собственности требований ст.250 ГК любой участник общей долевой собственности вправе в течение трех месяцев обратиться в суд с требованием о переводе на него прав и обязанностей покупателя, то есть воспользоваться специальным способом защиты своих гражданских прав. Трехмесячный срок должен исчисляться с момента получения уведомления.

Положения о праве преимущественной покупки получили отражение в судебной практике. Так, суд удовлетворил иск гражданина о признании за ним преимущественного права на покупку доли дома и переводе на него прав и обязанностей покупателя на том основании, что, вопреки достигнутому ранее соглашению с продавцом - участником общей долевой собственности на жилой дом, последний заключил договор купли-продажи с посторонним лицом на иных условиях, не известив об этом других сособственников.

Конкретные случаи нарушения права преимущественной покупки отражены и в материалах судебно-арбитражной практики. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановил состоявшиеся по делу решение и постановления отменить и дело направить на новое рассмотрение в связи с отсутствием судебной оценки доводов истца о том, что его право преимущественной покупки доли в объекте незавершенного строительства оказалось нарушенным вследствие продажи этой доли постороннему лицу.

Поскольку все участники общей долевой собственности имеют равные права на заключение договора купли-продажи или мены, то договор должен быть заключен с тем из них, кто первый откликнется на извещение продавца.

Следует отметить, что нормы ст.250 ГК не могут применяться к иным договорам кроме договоров купли-продажи и мены, направленным на отчуждение доли. Например, если имущество переходит к постороннему лицу на основании договора дарения, то положения о праве преимущественной покупки не действуют.

Не исключены и проблемы в защите прав участников общей долевой собственности, особенно при отчуждении имущества по договору мены, так как предоставление продавцу имущества, равноценного тому, на которое претендует владелец доли по договору мены, может оказаться для участников невозможным. Следовательно, не исключено, что под видом договоров мены будут заключаться договоры купли-продажи. В таких случаях договор должен признаваться недействительным как притворная сделка (ст.170 ГК).

Возможна и обратная ситуация, когда под видом купли-продажи совершается обмен. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, рассмотрев в порядке надзора материалы дела по иску прокурора о признании недействительным договора купли-продажи железнодорожной ветки, заключенного между филиалом акционерного общества и акционерным обществом закрытого типа, и о возврате сторон в первоначальное положение, пришел к заключению, что вывод арбитражного суда об установлении между сторонами договорных правоотношений по купле-продаже железнодорожной ветки является неправомерным, так как фактически состоялся незаконный ее обмен на два морозильных шкафа. Это обстоятельство послужило одним из оснований для признания договора незаключенным.

Сдельные положения о преимущественном праве на заключение договора можно встретить в других статьях ГК, в некоторых законодательных актах, посвященных регулированию правоотношений иного характера.

В соответствии со ст.621 ГК преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок принадлежит арендатору, если он надлежащим образом исполняет свои обязательства. При этом арендатор обязан письменно уведомить арендодателя о желании заключить такой договор в срок, указанный в договоре аренды, а если такой срок в договоре не определен, то в разумный срок до окончания действия договора.

Право арендатора на возобновление договора аренды обеспечивается судебной защитой. Первоочередное право арендатора нежилых помещений на возобновление договора сохраняется и в том случае, если до окончания срока аренды собственник площади проводит конкурс на право заключить очередной договор. Однако при проведении конкурса в его условиях должно быть обязательно предусмотрено, что новый договор с посторонним лицом может быть заключен только после истечения срока действия первоначального договора, в противном случае конкурс может быть признан судом недействительным по иску арендатора.

По итогам конкурса арендатор вправе требовать от арендодателя возобновления с ним договора на условиях, на которых договор мог быть заключен с победителем конкурса, независимо от того, являлся арендатор участником конкурса или нет. Если арендодатель уклоняется от заключения договора, то арендатор вправе обратиться в суд с требованием об обязании арендодателя заключить договор на условиях, предложенных победителем конкурса. Если в нарушение этого права арендодатель заключит договор с победителем конкурса, то арендатор может требовать в судебном порядке признания этого акта недействительным и возобновления первоначального соглашения.

Арендатор утрачивает право на заключение договора не только тогда, когда он исполняет свои обязанности ненадлежащим образом, но и когда арендодатель более не намерен сдавать это имущество в аренду, о чем может быть указано в самом договоре аренды.

В целях защиты прав арендатора, добросовестно выполняющего свои обязательства, установлено, что если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил договор аренды с другим лицом, то арендатор вправе потребовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей по вновь заключенному договору и возмещения убытков либо только возмещения убытков (п.1 ст.621 ГК РФ).

Бремя доказывания состоятельности требований возлагается на арендатора, который обязан представить в суд документы, подтверждающие намерение собственника сдать другому претенденту имущество, ранее находившееся у него в аренде по договору, срок которого истек, или факт передачи этого имущества в аренду другому субъекту. Кроме того, арендатор должен доказать, что он не нарушал условий договора аренды, и дать согласие возобновить договор на условиях, на которых арендодатель заключил или предполагает заключить договор аренды с другим лицом.

В удовлетворении требования арендатора может быть отказано, если арендодатель не желает в дальнейшем сдавать имущество в аренду.

Правом на обращение в суд о понуждении арендодателя возобновить договор аренды обладает только сам арендатор. В ином случае суд должен отказать в удовлетворении исковых требований.

В соответствии с п.2 ст.93 ГК РФ участники общества с ограниченной ответственностью пользуются правом преимущественной покупки доли (ее части) в уставном капитале общества в случае ее продажи. При этом им предоставлено право самостоятельно устанавливать порядок отчуждения, а если таковой не установлен, то применяется диспозитивное правило: участники общества пользуются правом преимущественной покупки доли участника (ее части) пропорционально размерам своей доли в течение месяца со дня извещения о продаже.

Правом преимущественной покупки акций обладают акционеры закрытого акционерного общества (п.2 ст.97 ГК РФ).

Особенности реализации права преимущественной покупки акций и ценных бумаг установлены в Федеральном законе "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. В соответствии с ч.4 п.3 ст.7 указанного закона акционеры закрытого общества имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене, предложенной посторонним лицом. Данная норма носит императивный характер, то есть ее действие не может быть ограничено договором о создании общества либо уставом.

Преимущественное право на приобретение акций может быть реализовано самим закрытым обществом при одновременном наличии двух условий: если это право предусмотрено уставом общества и если акционеры этого общества не использовали свое преимущественное право на приобретение акций.

Продолжает оставаться спорным вопрос о применении преимущественного права на приобретение членами акционерного общества акций, отчуждаемых одним из акционеров по договору мены лицу, которое не является акционером общества. Однозначно этот вопрос не решен ни в акционерном законодательстве, ни в судебно-арбитражной практике. Видимо, применить принцип преимущественного права к данным отношениям можно, применив по аналогии п.5 ст.250 ГК РФ, где идет речь о применении преимущественного права покупки к случаям отчуждения доли в праве общей собственности по договору мены. На такое же решение проблемы ориентирует п.2 ст.567 ГК РФ, согласно которому к договору мены применяются правила купли-продажи, если это не противоречит существу мены. Однако здесь также существует реальная опасность совершения договора мены акций с целью прикрыть договор купли-продажи (подобная ситуация уже упоминалась).

Уставом открытого общества может быть предусмотрено, что в случае размещения посредством открытой подписки голосующих акций и ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции, с их оплатой деньгами, право преимущественного приобретения этих ценных бумаг принадлежит акционерам - владельцам голосующих акций общества (ст.40, 41 Закона "Об акционерном обществе").

В числе других случаев преимущественного права на заключение договора ГК РФ называет заключение наймодателем договора с нанимателем о найме жилого помещения на новый срок (ст.684 ГК РФ); заключение между правообладателем и пользователем на новый срок договора коммерческой концессии (ст.1035 ГК РФ). Если предмет публичного конкурса составляет создание произведения науки, литературы или искусства и условиями конкурса не предусмотрено иное, то лицо, объявившее публичный конкурс, приобретает преимущественное право на заключение с автором произведения, удостоенного обусловленной награды, договора об использовании произведения (ст.1060 ГК РФ). Кроме этого, законодатель определяет случаи обязательного заключения договора, что является также ограничением свободы договора, например, договоров для обеспечения государственных нужд, обязывает стороны соблюдать императивные предписания, которые не могут не учитываться партнерами по договору.

Специальная статья Гражданского кодекса - ст. 445 ГК РФ посвящена одному из вариантов формирования договоров. Уже из ее названия "Заключение договора в обязательном порядке" видно, что она представляет собой исключение из общих правил, которые закрепляют автономию воли сторон при заключении договоров.

Как уже неоднократно отмечалось, в нашей стране в течение длительного времени ситуация в гражданском обороте была прямо противоположной той, которая закреплена в новом Кодексе: общим правилом служило обязательное заключение договоров, а то, что укладывалось в рамки свободы договоров, составляло лишь исключение. Имеется в виду, что действительно свободным можно было считать лишь заключение договоров во взаимоотношениях с участием граждан. Во всех других случаях свободное заключение договоров было возможным, главным образом, только в крайне редких случаях, когда предметом договора служили товары, работы и услуги, изъятые из планового распределения и по этой причине реализуемые по усмотрению соответственно изготовителя товаров (снабженческо-бытовой организации), предприятия, выполняющего работы или оказывающего услуги, и др.

Статья 445 ГК относится к числу тех, которые, не определяя сферы своего действия, ограничились ссылкой к соответствующим, изданным на этот счет нормам. Придавая особое значение самому принципу договорной свободы, составляющему основу современного договорного права в стране, указанная статья предусмотрела: обязательное заключение договора возможно лишь при условии, если соответствующая норма принята на уровне ГК РФ или иного закона.

Вопрос о соотношении правила и исключения был предметом судебного разбирательства. Так, в одном из рассмотренных арбитражными судами дел речь шла о возложении на акционерное общество обязанности заключить договор на эксплуатацию подъездного пути, примыкающего к станции. Ответчик, отказавшись от заключения договора, в суде ссылался на принцип "свободы договоров". Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ с этим не согласился. Он обратил внимание на то, что в соответствии с Уставом железных дорог СССР, действовавшим в то время, взаимоотношения между железной дорогой и предприятиями, учреждениями, организациями, имеющими железнодорожные подъездные пути, регулируются договором на эксплуатацию подъездного пути. При этом Правила эксплуатации железнодорожных подъездных путей возлагают на железную дорогу обязанность разработать проект договора, а на ветве владельцев - его заключить. Со ссылкой на ст. 87 Устава железных дорог СССР и ст. 421 ГК была подчеркнута необоснованность уклонения ответчика от заключения договора.

Вместе с тем нормы, предусматривающие обязательное заключение договоров, не могут толковаться распространительно. По этой причине, например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что сама по себе поставка товаров для государственных нужд не является достаточным основанием для понуждения стороны к заключению договора. В данном случае отсутствовал доведенный до поставщика заказ.

Исключения из правил о договорной свободе, допускающие возможность требовать заключения договора в обязательном порядке, в самом ГК связаны главным образом со специальными конструкциями предварительных и публичных договоров. Одно из различий между этими двумя конструкциями состоит в том, что в первом случае использовать право требовать понуждения к заключению договора в принципе может любая из сторон, а во втором - лишь одна из них - контрагент коммерческой организации, который удовлетворяет предусмотренным в ст. 426 ГК признакам. Соответственно прямые отсылки к ст. 445 ГК содержатся в ст. 426 ГК ("Публичный договор") и ст. 429 ГК ("Предварительный договор").

Таким образом, всякий раз, когда ГК именует определенные типы (виды) договоров публичными, это означает, что на них распространяется режим, установленный в ст. 445 ГК.

Особый случай предусмотрен в п. 2 ст. 846 ГК, посвященном договору банковского счета. Хотя такой договор и не относится к числу публичных, в указанных этой статьей случаях клиент в порядке, предусмотренном для публичных договоров ст. 445 ГК, вправе требовать заключения договора, если банк (иное кредитное учреждение, имеющее соответствующую лицензию) необоснованно уклонился от этого. Что же касается предварительных договоров, то здесь решающее значение имеет соответствие особенностей конкретного договора признакам, указанным в п. 1 ст. 429 ГК.

Принципиальное отличие современных экономических отношений проявляется не только в сокращении случаев обязательного заключения договоров, но и в том, что акты, предусматривающие такую обязательность, адресованы лицам, которые реализуют товары, выполняют работы или оказывают услуги, оставляя возможность тем, кто обращается за товарами, работами или услугами, вступать в договорные отношения по собственной воле. Обязательство этих последних возникает лишь в случаях, когда они сами принимают его на себя, в частности, заключив предварительный договор.

Другая столь же принципиальная особенность соответствующей ситуации выражается в том, что по общему правилу речь идет об абстрактной обязанности заключить договор, установленной в нормативном порядке. Непременный элемент системы планового распределения - административный акт с его условиями, которые предусматривали, кто, с кем и о чем должны заключать договоры, - ушел в прошлое. Имеется в виду, что условия договора теперь определяются сторонами самостоятельно в пределах более или менее широких рамок, установленных законом.

Остатки планового распределения в сильно измененном виде сохранились в новейших актах лишь в крайне узкой области. Одно из таких исключений составляют поставки газа. Правила поставки газа устанавливают порядок, при котором Российское акционерное общество "Газпром", исходя из возможностей добычи газа и заявок потребителей, составляет баланс газа по России на предстоящий год. Он утверждается Министерством топлива и энергетики Российской Федерации по согласованию с Министерством экономики Российской Федерации. Затем "Газпром" определяет совместно с акционерным обществом "Росгазификация" годовые объемы газа, которые могут быть поставлены потребителям по своим регионам газонефтедобывающими, газонефтеперерабатывающими организациями и газотранспортными системами, и доводит их до сведения поставщиков и газораспределительных организаций. Определенный таким образом объем газа должен служить основанием для заключения договоров поставки.

Исключения из принципа договорной свободы, о которых идет речь, выражаются обычно в том, что ГК или иной закон включает общую норму, которая сама же предоставляет соответствующей стороне в договоре право требовать его заключения. Вместе с тем имеют место и такие случаи, когда в нормативном порядке допускается лишь возможность введения порядка обязательного заключения договоров.

В условиях планового хозяйства обязательство заключить договор нередко возникало в силу такого юридического факта, как существование между соответствующими сторонами сложившихся (длительных) хозяйственных связей. Теперь такое основание сохранилось лишь в отдельных областях экономики.

Обязательное заключение договора составляет часть общего режима, установленного антимонопольным законодательством. Так, в ст. 12 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", посвященной функциям Комитета, предусмотрена, в частности, его возможность в рамках своей основной деятельности давать хозяйствующим субъектам обязательное для исполнения предписание о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом.

Закон от 19 июля 1995 г. "О естественных монополиях" устанавливает общую норму, в соответствии с которой субъекты естественных монополий, т.е. юридические лица, занятые производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с указанным Законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары. Следует полагать, что существует общая презумпция, в силу которой естественный монополист имеет такую возможность. Бремя доказывания иного лежит на нем.

Специальные указания могут содержатся в ряде принятых на более низком уровне актов.

Дифференциация режима обязательности заключения договора с учетом различных обстоятельств, а также введение условной обязанности и создание тем самым многослойного режима характерны для специального вида заказов.

Обязанность заключения договоров закреплена в самом ГК РФ и за пределами публичных и предварительных договоров. Такие случаи, в частности, предусмотрены применительно к поставочным и подрядным отношениям. Так, п. 1 ст. 527 ГК, посвященный государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд, возлагает обязанность его заключения на государственного заказчика, разместившего заказы, принятые поставщиком (исполнителем). В силу ст. 765 ГК эта же норма действует и при выполнении подрядных работ для государственных нужд.

ГК РФ иногда ограничивается указанием на то, что соответствующая обязанность - заключить договор по требованию другой стороны - действует лишь при наличии специального указания на этот счет в законе. Так, например, установив обязанность государственного заказчика заключить договор с поставщиком (исполнителем), п. 2 ст. 527 ГК предусмотрел возможность предусмотреть в законе случай, при котором заключение такого контракта обязательно и для поставщика (исполнителя). В самом ГК РФ содержатся условия указанного обязательства, в частности, то, что государственный заказчик должен будет возмещать поставщику все понесенные убытки, возникшие в связи с выполнением государственного контракта. Правило об обязанности заключить договор и праве на возмещение убытков установлено применительно к подрядчику - стороне в государственном контракте на выполнение подрядных работ. Указанная обязанность превращается в безусловную, если в роли поставщика (подрядчика) выступает казенное предприятие, режим выступления которого в обороте оказывается наиболее жестким.

Рассматриваемые ситуации не следует смешивать с теми, при которых обязанность заключить договор связывает участников оборота с государством - сувереном. В соответствующих случаях речь идет об обязательстве, лежащем за пределами гражданского права. Следовательно, его нарушение может влечь за собой лишь административную (финансовую) ответственность. То обстоятельство, что такого рода обязательства упомянуты именно в ГК, их природу не меняет. Соответственно на ситуации, при которых на гражданина или юридическое лицо возлагается обязанность страховать (в качестве страхователей) жизнь, здоровье или имущество других лиц либо гражданскую ответственность перед иными лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц (имеется в виду обязательное страхование, о котором идет речь в ст. 637, п. 1 ст. ст. 840, 935, 936 ГК), действие ст. 445 ГК не распространяется, хотя бы потому, что государство, субъект федерации, муниципальное образование стороной в договоре, заключенном во исполнение такой обязанности, не становится. Имеется в виду, что, например, оформление отношений со страховщиком договором, предусмотренным в ст. 936 ГК, осуществляется в обычном порядке, несмотря на то, что само страхование является для страховщика обязательным.

Дифференциация случаев обязательного заключения договоров по признаку их субъектного состава имеет значение не только тогда, когда такая обязанность возникает в силу закона, но и при добровольном принятии на себя соответствующей обязанности. А в последней ситуации (при заключении предварительного договора) речь идет об обязательности заключить договор принятым лицом по отношению к будущему контрагенту. Эту обязанность следует отличать от такой же обязанности заключить договор, которую принимает на себя потенциальный контрагент перед третьим лицом. Последний случай выделен в ст. 1009 ГК ("Субагентский договор"). В п. 1 указанной статьи речь идет о возможности возложения на себя агентом обязательства перед принципалом заключить субагентский договор, в том числе на предложенных последним условиях. Из такого договора права требовать заключения договора с субконтрагентом у другого лица не возникает даже и в случае, когда он указан в агентском договоре.

Наконец, нельзя смешивать отношения, которые возникают из договора, обязательность заключения которого предусмотрена законом, с обязательствами недоговорными, связывающими между собой адресатов соответствующего административного (планового) акта. Примером могут служить обязательное государственное страхование, которое осуществляется непосредственно на основании законов и иных правовых актов (ст. 969 ГК), или хранение по судебному секвестру, обязательством которое порождается непосредственно судебным решением (ст. 926 ГК).

В рамках общего вопроса о заключении договора в обязательном порядке в п. 1 ст. 445 ГК четко разграничиваются две ситуации в зависимости от того, кто именно выступает в роли оферента: тот ли, на ком лежит обязанность заключить договор, или его будущий контрагент.

В целях наглядности сущность этих ситуаций можно рассмотреть на примере энергоснабжающих организаций, для которых заключение договора с потребителем является обязательным.

При первой ситуации оферту (проект договора) разрабатывает тот, для кого заключение договора не является обязательным (в приведенном примере - потребитель энергии). Разработанную им оферту потребитель направляет будущему контрагенту - энергоснабжающей организации. Последней предоставляется возможность в течение 30 дней, в зависимости от принятого ею решения, направить оференту извещение о безоговорочном акцепте, об отказе от акцепта, о согласии заключить договор, но на иных условиях. В последнем случае составляется протокол разногласий, представляющий собой документ, в котором фиксируются отличная от указанной в оферте позиция по отдельным условиям, а равно дополнительные условия, предложенные акцептантом. Если оферент получил извещение об акцепте вместе с протоколом разногласий, он может передать возникшие разногласия на рассмотрение суда. Ему на это предоставляется также 30 дней.

При второй ситуации оферта (проект договора) исходит от стороны, для которой заключение договора является обязательным (в рассматриваемом примере энергоснабжающая организация). Потребитель может, но не обязан направить извещение о принятии оферты также в пределах 30 дней. Здесь могут быть те же, что и при первой ситуации, варианты: оферта принята полностью либо имеет место полный или частичный отказ от акцепта. Если сторона, для которой заключение договора обязательно (энергоснабжающая организация), получит извещение, содержащее акцепт с протоколом разногласий, у нее возникает не право, как при первой ситуации, а обязанность в течение 30 дней известить другую сторону. Здесь уже возможны два варианта извещения: протокол разногласий в редакции другой стороны - потребителя либо принимается, либо отклоняется. Если будет получено извещение об отклонении протокола разногласий, акцептант (потребитель) вправе в течение 30 дней передать возникшие разногласия на рассмотрение суда. К согласию приравнивается неполучение в указанный срок извещения об отказе адресата оферты от акцепта.

Во всех указанных случаях 30-дневные сроки применяются только при условии, если иное не установлено законом, другим правовым актом или же не согласовано самими сторонами.

Необходимость соблюдения установленного в ст. 445 ГК порядка подтверждается тем, что всякий раз, когда речь идет об обязанности заключить договор, в частности, п. 3 ст. 426 ГК, посвященный невозможности отказа от заключения публичного договора, п. 5 ст. 429 ГК, посвященный предварительному договору, и п. 2 ст. 846, посвященный отказу от заключения договора банковского счета), соответствующая статья содержит отсылку к порядку, установленному ст. 445.

На практике может возникнуть вопрос о последствиях пропуска 30-дневных сроков, о которых шла речь выше. В подобных случаях сроки устанавливаются в интересах того лица, которое в течение соответствующего периода может совершить определенное действие. Таким образом, другая сторона на протяжении того же периода оказывается связанной. Следовательно, пропуск срока влечет за собой в данном случае утрату соответствующей стороной указанных возможностей, а для контрагента - освобождение от обязанности. Однако, если контрагент готов пренебречь пропуском срока стороной, он должен это подтвердить. В качестве примера можно привести 30-дневный срок для передачи разногласий в суд. Если сторона пропустит его, суд сможет принять от нее соответствующее требование только в случае, когда контрагент выразит на то свое согласие. Вывод, сделанный применительно к выступлению с офертой стороны, для которой заключение договора не является обязательным, соответствует сложившейся арбитражной практике. Он, однако, несколько расходится с нею, когда речь идет о ситуации, возникающей для случаев, при которых с офертой выступает сторона, обязанная заключить договор по требованию контрагента. Судебная практика исходит из того, что согласие контрагента на рассмотрение дела при пропуске 30-дневного срока тогда оказывается необходимым лишь при условии, если расхождение касается существенных условий. Между тем, любое условие, включенное в оферту или в протокол разногласий, в силу ст. 432 ГК является существенным.

Специального внимания заслуживает ст. 507 ГК. В ней впервые установлен особый вид обязательств, связанных с уклонением от согласования условий договора. Указанное обязательство действует применительно к поставке в любых случаях возникновения между сторонами разногласий при заключении договора.

Речь идет о том, что в силу ст. 507 ГК получение одной из сторон предложения ее потенциального контрагента о согласовании условий, по которым существуют разногласия, возлагает на сторону, получившую такое предложение, либо принять меры по согласованию условий, либо письменно заявить о своем отказе от заключения договора. Эти свои действия сторона должна осуществить в рамках определенного срока. Он составляет 30 дней, если иное не установлено законом или не согласовано сторонами. В случаях, когда указанное обязательство не будет выполнено, наступает определенная санкция. Она состоит в том, что уклонившаяся от посылки соответствующего ответа сторона обязана возместить другой убытки, вызванные ее уклонением от согласованных условий договора. Хотя мотивы законодателя в целом ясны, введение подобной конструкции вызывает все же некоторые сомнения. Они связаны прежде всего с тем, что таким образом вводится определенное ограничение свободы договоров. Соответствующая норма может поставить в особенно затруднительное положение участников оборота, вынужденных заключать по характеру своей деятельности многочисленные договоры. Весьма спорно приравнивание к деликту несвоевременного сообщения о своей реакции на полученное предложение снять расхождение, тем более что обязанность возмещения убытков связывается с самим фактом "несообщения" вне зависимости от его причин. Наконец, сомнительно и то, что из всех договоров, почему-то, это сделано только для поставки.

Таким образом, можно сделать вывод, что в цивилистике не существует абсолютной свободы договора. Наложенные императивные ограничения на свободу договора направлены на защиту субъектов хозяйственной деятельности, в тех ситуациях, когда существует объективная возможность ущемления интересов одного из субъектов договорных отношений, и такое ограничение направлено на защиту интересов данного субъекта.

3.2 Договор в конституционном праве России, роль, назначение и функции

В цивилистике договоры считаются одной из древних правовых категорий, возникшей как результат развития разнообразных форм общения людей, согласовывающих свои действия и бездействия. В правовом демократическом государстве они признаются как одна из форм регулирования общественных отношений, основывающаяся на воле участников правоотношений. В социалистическом государстве договорная форма регулирования отношений была вытеснена законами, указами высших органов государственной власти, а также ведомственными нормативными правовыми актами и была "сжата" рамками плановых актов. В связи с коренными изменениями в развитии экономических отношений в России наблюдается тенденция повышения роли и значимости договора в частном праве. Гражданский кодекс РФ, принятый в соответствии с Конституцией реформируемого российского государства, установил основные гарантии свободы договора. Договор вышел из "оков" плановых актов и получил ведущую роль в регулировании отношений в сфере цивилистики.

Возрастание роли договора характерно не только для частного права. Он заявляет о себе и в публичном праве, в частности, в конституционном праве. Впервые в истории российского конституционного законодательства договор стал признаваться формой регулирования общественных отношений наряду с законами, указами и иными нормативными правовыми актами, и отнесен к числу нетрадиционных источников конституционного права. В силу чего нормы, предусматривающие договорное регулирование общественных отношений, могут рассматриваться как новелла в конституционном праве Российской Федерации. Поэтому, правовая природа, функции и назначение договора, его особенности как формы правового регулирования общественных отношений еще недостаточно исследованы. Однако, в последние годы появились работы, в которых затрагиваются отдельные положения, связанные с договорным регулированием отношений в конституционном праве, дается характеристика публичного договора, его роли в регулировании общественных отношений на современном этапе развития российского государства. Так, Ю.А. Тихомиров анализирует договоры как способ публично-правового воздействия. В учебно-практическом и справочном пособии "Правовые акты" рассматриваются вопросы о правовой природе и видах публично-правовых договоров3. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский наряду с гражданско-правовыми договорами раскрывают специфику разноотраслевых договоров, в том числе и международно-правовых. В то же время, договор как один из видов нормативных правовых актов, как способ регулирования конституционных отношений остается неисследованным. Основной причиной этого является ограниченное применение договора для регулирования общественных отношений в конституционном праве. В последние годы практическое применение нашли только договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами. Договорная практика в рамках реализации ряда конституционных положений, предусматривающих регулирование общественных отношений посредством договора, еще не нашла должного развития.

Следует отметить, что в первые годы советской власти договорная форма достаточно широко применялась для регулирования отношений между РСФСР и другими советскими республиками. К примеру, 13 сентября 1920 года был заключен договор между РСФСР и Хорезмской Советской Народной Республикой, между РСФСР и Бухарской Советской Республикой. В декабре 1921 года был заключен союзный договор между Советской Социалистической Республикой Грузией и Советской Социалистической Республикой Абхазии.

В 1922 году РСФСР, УССР, БССР и ЗСФСР заключили союзный договор об объединении в союзное государство - Союз ССР (Договор об образовании Союза ССР). Впоследствии в конституционной практике договоры не получили своего развития из-за командно-административной системы управления и высокой степени централизации государственной власти.

В Российской Федерации возрождение договора как способа регулирования общественных отношений начинается с децентрализации государственной власти, развитием федеративных отношений на основе федерализма. Так, в 1992 году был подписан Федеративный договор, в 1991 году был заключен Договор об основах межгосударственных отношений между РСФСР и Латвийской Республикой. Широкое применение нашли договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными и региональными органами государственной власти.

Не признание правовой значимости договора в конституционном праве обусловили неисследованность этого правового феномена. По-прежнему остается неясной его юридическая природа. Многие считают, что договоры выступают как вспомогательные правовые акты, не имеющие прямого регулятивного значения, а если и выполняют функцию регулятора, то недолго и она инкорпорируется в тексте другого акта или замещается иной правовой формой. Так, Имре Сабо указывает, что предписания, содержащиеся в договоре, являются лишь абстрактной возможностью по отношению к поведению тех, к кому они обращены. Конкретизация этих предписаний необходимый этап их превращения в действительность и осуществление права в качестве завершающего процесса от возможного (должного) к действительному. Позицию Имре Сабо можно подтвердить примером соотношения Федеративного договора (1992 года) и Конституции РФ. Так, в части первой второго раздела Конституции РФ "Заключительные и переходные положения" указывается, что в случае несоответствия положений Федеративного договора нормам Конституции РФ действуют положения Конституции РФ.

Отрицание регулятивной роли договора в конституционном праве предопределялось многими факторами. Организация процесса управления государственными и общественными делами строилась на основе принципа демократического централизма, не допускалась согласованность действий, свобода выбора и самостоятельность в решении вопросов. Происходящие демократические процессы создали основу для развития договорных отношений в конституционном праве. Так, становление местного самоуправления, "вывод" органов местного самоуправления из системы органов государственной власти предопределили коренное изменение их взаимоотношений, ранее основанных на строгом подчинении местных органов власти органам государственной власти и управления. Демократизация власти на местах, выраженная в деятельности населения самостоятельно под свою ответственность решать вопросы местного значения, исходя из интересов населения, его исторических и иных местных традиций, породило необходимость согласования действий органов местного самоуправления и органов государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, достижения консенсуса в реализации определенных целей.

Недопустимость подчинения одного муниципального образования другому (пункт 3 статьи 6 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"), возможность создания муниципального образования в границах территории другого муниципального образования предопределили развитие договорных отношений по их взаимодействию для достижения взаимного интереса, осуществления сотрудничества. Право муниципальных образований создавать ассоциации и союзы в целях координации деятельности, осуществления своих прав и интересов ( статья 10 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации") также предопределяет возможность заключения между муниципальными образованиями договоров (соглашений), основанных на взаимном интересе.

Существенное влияние на применение договоров в конституционной практике оказала децентрализация федеративных отношений. Признание за субъектами Российской Федерации равноправного положения породило необходимость согласования их действий, основываясь на учете взаимных интересов.

Развитие федерализма потребовало согласованности действий, учета взаимных интересов и достижения консенсуса между федерацией и ее субъектами. Вхождение автономных округов в состав другого субъекта (края, области), каждый из которых является равноправным во взаимоотношениях с федеральными органами государственной власти, также создало базу для применения договора как одного из способа регулирования отношений между ними. Разделение государственной власти по вертикале, выраженное в разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными и региональными органами государственной власти, также обусловили применение договора как наиболее приемлемой в современный период формы регулирования отношений, обеспечивающей согласованность федерального и региональных интересов.

В качестве причины применения договоров в конституционном праве также следует выделить коренные изменения в развитии экономических отношений. Допустимость и признание наряду с частной собственностью государственной и муниципальной в различных их видах вызвали необходимость согласования действий федерации и ее субъектов, регионов и муниципальных образований по управлению отдельными объектами собственности, что обусловило применение договоров о сотрудничестве.

Федеральные и региональные законы, а также нормативные правовые акты органов местного самоуправления создали благоприятную почву для реального применения договоров на практике как одного из способа регулирования общественных отношений. Однако, в научной литературе высказываются кардинально противоположные позиции по вопросу о расширении сферы применения договора в конституционном праве для регулирования общественных отношений. Так, И. А. Умнова указывает, что по ее твердому убеждению договоры и соглашения как правовая форма разграничения предметов ведения и полномочий между федеральными и региональными органами государственной власти должны использоваться как дополнительная форма в том случае, если федеральный закон явно недостаточен для урегулирования отношений.

Применение договора в конституционном праве часто рассматривается как порождение конъюктурных обстоятельств. Например, М. В. Золотарева с критических позиций оценивает практику заключения договоров между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектов. В частности, она указывает, что политика заключения договоров свидетельствует о распространении процессов правового нигилизма не только на некоторые субъекты Российской Федерации, но и федеральный центр, что говорит о неразвитости институтов демократии и конституционализма в современной России, нестабильности и неэффективности российской государственности.

Ряд авторов, напротив, отмечают положительную роль договоров в регулировании общественных отношений. Так, Ю. А. Тихомиров указывает, что договоры позволяют согласовывать интересы, позиции и действия государств, властных структур. "Как внутри государства, так и вовне более остро и масштабно ощущается потребность в договорных методах регулирования. Публичный договор вышел на арену общественной жизни, сочетаясь как с частно-правовыми договорами, так и с классическими общенормативными способами регулирования общественных отношений". По его мнению, развитие договорных отношений в публичном праве это закономерный процесс, позволяющий согласовывать деятельность участников в рамках публично-правового воздействия.

Оценивая роль Договора о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и Татарстана, М. Шаймиев отметил, что с его помощью было достигнуто главное - народы России получили ответ на вопрос, как они будут жить дальше. Он показал один из способов создания подлинно федеративного государства. На основе этого договора возник пакет соглашений между федеральным Правительством и Татарстаном, являющихся приложением к Договору (межбюджетное соглашение, соглашение о собственности и другие).

Позитивная роль договора проявляется и в том, что он дает возможность достичь консенсуса, выработать согласованные действия. При определенных условиях договор выступает наиболее приемлемым и эффективным правовым средством разрешения назревающего конфликта. Подтверждением этого является заключение в 1992 году Федеративного договора между Российской Федерацией и ее субъектами. В этих условиях было приемлемо апробированное средство достижения согласия - договор, основанный на волеизъявлении сторон. Он способствовал не только разрешению разногласий, но и содействовал развитию отношений адекватных равноправию субъектов федерации, децентрализации федеративных отношений. Договор приобрел характер предварительной легитимационной базы для законодательного регулирования отношений по вопросам реализации предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами. Так, в соответствии с положениями Федеративного договора конституционными нормами установлены предметы ведения Российской Федерации, совместные предметы ведения Российской Федерации и ее субъектов (статьи 71 и 72 Конституции РФ).

Договор как средство регулирования общественных отношений имеет перспективу, которая предопределяется современным общественным развитием. Последнее настолько разнообразно, а порой и непредсказуемо, что законодательство не способно урегулировать общественные отношения. Иногда вообще не возможно воздействовать на них путем властного предписания. Демократические процессы породили развитие политических и экономических отношений нетипичных для России, а закон, как известно, в основном регулирует типичные отношения. Для регулирования нетипичных отношений эффективнее использовать договор, позволяющий сторонам найти взаимопонимание, выработать согласованные действия, пойти на компромисс, сделать определенные уступки друг другу.

Представляется, что сфера применения договора в конституционном праве в дальнейшем будет расширяться. Уже сегодня можно отметить появление целого ряда нетрадиционных договоров. Среди них не только о разграничении предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами, но и о сотрудничестве субъектов Российской Федерации, о делегировании полномочий и др. И это не случайно, поскольку в демократическом государстве процесс управления должен быть основан на консенсусе, гармонизации интересов.

Думается, что договор как средство регулирования общественных отношений может выполнять троякую роль. Во-первых, он может осуществлять дополнительное к закону регулирование. Во-вторых, договор может являться основой законодательного регулирования общественных отношений. В-третьих, договор может регулировать отношения без восполнения законодательными нормами, но в рамках конституционных предписаний.

В первом случае договор выполняет по отношению к закону восполнительную функцию. Это проявляется в том, что законами регулируется большая часть общественных отношений, но это регулирование является недостаточным и, как бы восполняя его пробелы, договаривающиеся стороны устанавливают дополнительные предписания. К числу таких договоров можно отнести Договор об основах взаимоотношений органов государственной власти Красноярского края и Эвенкийского автономного округа, подписанный в 1997 году губернатором края и главой администрации автономного округа. Взаимоотношения между этими субъектами регулируются не только Конституцией РФ, Уставом Красноярского края и Уставом Эвенкийского автономного округа, но и дополнительно регулируются договором. Договоры, заключенные Российской Федерацией с ее субъектами о разграничении предметов ведения и полномочий между ними, также выполняют функцию дополнительного регулирования отношений по реализации предметов ведения и полномочий, установленных Конституцией Российской Федерации.

Некоторые договоры выполняют роль фундамента законодательного регулирования общественных отношений. Предписания, содержащиеся в них, не имеют прямого действия, а требуют более детальной регламентации или выражения в иных правовых формах, в частности, законах. К числу таких договоров можно отнести, например, Федеративный договор (Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти суверенных республик в составе Российской Федерации (30 марта 1992 года), Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти краев, областей, городов федерального значения (31 марта 1992 года), Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти автономной области, автономных округов (31 марта 1992 года). Положения Федеративного договора явились основой для конституционного разграничения предметов ведения Российской Федерации и совместных предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов (статьи 71 и 72 Конституции РФ). Выполнив свое основное назначение, договор "уступил" место конституционным предписаниям.

Положения Федеративного договора, как договора образующего фундамент конституционного разграничения предметов ведения и полномочий Российской Федерации и ее субъектов, "перекрываются" конституционными нормами и фактически прекращают свое действие как правовые предписания. Однако, если положения Федеративного договора не противоречат Конституции РФ, то они сохраняют свое действие и правовое значение ( статья 15; часть первая второго раздела Конституции РФ).

В отдельных случаях в рамках конституционных предписаний договоры регулируют общественные отношения без востребования дополнительного регулирования законом. Они обладают прямым регулятивным действием и не требуют своего замещения каким-либо иным нормативным правовым актом, включая и закон. В случае принятия закона или его противоречия предписаниям договора, действуют положения договора. Принятие данной разновидности договоров предусмотрено, в частности, Договором о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Ленинградской области (1996 года). В нем указывается, что в случае принятия федеральным органом исполнительной власти в одностороннем порядке нормативных правовых актов, противоречащих указанному договору, подлежат применению нормы договора. В случае противоречия нормативных правовых актов Ленинградской области положениям договора, действуют предписания договора. Указанный договор обладает прямым регулятивным действием и не требует своего замещения другим нормативным правовым актом.

Таким образом, договоры как одна из разновидностей нормативных правовых актов могут выполнять восполнительную по отношению к закону функцию, функцию прямого регулирования, а также могут быть базой для регулирования общественных отношений иными правовыми формами.

При использовании договора как формы правового регулирования общественных отношений немаловажное значение имеет вопрос о пределах договорного регулирования. Анализ федерального и регионального законодательства дает возможность сделать вывод о том, что в одних случаях устанавливаются такие пределы, в других - нет. Так, в случае передачи федеральными органами исполнительной власти осуществления части своих полномочий региональным органам исполнительной власти пределы договорного регулирования устанавливаются Конституцией РФ. Часть 2 статьи 78 Конституции РФ предусматривает, что федеральные органы исполнительной власти по соглашению с органами исполнительной власти субъекта Российской Федерации могут передавать им осуществление части своих полномочий, если это не противоречит Конституции РФ и федеральным законам. В этом случае пределом договорного регулирования являются конституционные нормы и предписания федеральных законов.

Что же касается передачи осуществления части полномочий органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации органам исполнительной власти Российской Федерации, то пределы договорного регулирования не установлены федеральным законодательством. Отсюда следует, что региональные органы исполнительной власти вправе передавать федеральным органам исполнительной власти осуществление любого полномочия, отнесенного к их компетенции. Главное при этом - достичь согласия по вопросу о передаче осуществления полномочий.

Конституцией РФ устанавливается единственное ограничение для передачи органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации осуществления своих полномочий федеральным органам исполнительной власти - это указание на возможность передачи части своих полномочий. Отсюда следует, что региональные органы исполнительной власти не могут по соглашению передать федеральным органам исполнительной власти все свои полномочия.

Не определены пределы договорного регулирования отношений между автономным округом и соответствующим краем, областью, в состав которых он входит. Конституция РФ в качестве правовой формы регулирования отношений между этими субъектами федерации устанавливает закон и договор. Так, часть 4 статьи 66 Конституции РФ предусматривает, что отношения автономных округов, входящих в состав края или области, могут регулироваться федеральным законом и договором между органами государственной власти автономного округа и, соответственно, органами государственной власти края или области. Из смысла этого конституционного положения вытекает вывод о том, что если отношения между автономным округом и соответствующей областью, краем не урегулированы федеральным законом, то они могут регулироваться договором, заключаемым этими субъектами Российской Федерации. Из этого следует, что Конституция РФ устанавливает пределы договорного регулирования отношений между краем, областью и, входящим в их состав, автономным округом. Если отношения между этими субъектами регулируются федеральным законом, то они не вправе их регулировать посредством договора. Но в связи с этим возникает ряд вопросов. Вправе ли автономный округ, входящий в состав края, области, на основании части 4 статьи 66 Конституции РФ договорным путем передать соответствующему краю, области свои полномочия, передача которых может привести к утрате автономным округом статуса субъекта Российской Федерации? Учитывая прямое действие конституционных норм, ответ на этот вопрос может быть положительным.

Автономный округ договорным путем вправе передать соответствующему краю, области полномочия, составляющие ядро его правового статуса как субъекта Российской Федерации. Исключение составляют полномочия автономного округа как субъекта Российской Федерации по осуществлению собственного правового регулирования ( часть 2 статьи 5; часть 4 статьи 76 Конституции РФ), а также создания системы органов государственной власти автономного округа в соответствии с основами конституционного строя Российской Федерации и общими принципами организации представительных и исполнительных органов государственной власти, установленных Конституцией РФ и Федеральным законом от 6 октября 1999 года "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации".

В отличие от Устава Иркутской области, которым не устанавливаются пределы договорного регулирования передачи органами исполнительной власти области осуществления части своих полномочий федеральным органам исполнительной власти, Конституция Республики Бурятия допускает добровольное делегирование органам государственной власти Российской Федерации только отдельных своих полномочий на основе Федеративного договора и специального соглашения (статья 68 Конституции Республики Бурятия). При этом Республика оставляет за собой право участия и контроля в осуществлении этих полномочий, а также право отзыва в случае недобросовестного их осуществления федеральными органами государственной власти Российской Федерации (статья 68 Конституции Республики Бурятия).

На основе сравнительного анализа норм уставов и конституции ряда субъектов Российской Федерации представляется наиболее верным определение в них пределов договорной передачи осуществления их полномочий федеральным органам государственной власти. При этом субъекты федерации не должны договорным путем передавать федеральным органам государственной власти осуществление своих полномочий, обеспечивающих сохранение ядра их правового статуса как субъекта Российской Федерации. Думается, что это положение должно быть закреплено в конституциях (уставах) субъектов федерации.

Конституция РФ не устанавливает запрета на договорную передачу субъектами Российской Федерации своих полномочий, способствующих изменению их правового статуса. Но при этом выдвигается требование, чтобы изменение статуса происходило в соответствии с федеральным конституционным законом. Поскольку такой закон еще не принят, то возникает вопрос о реальной возможности субъекта Российской Федерации сегодня изменить свои статус. Думается, что этот вопрос может быть решен посредством договора, заключаемого Россией с соответствующим субъектом федерации, поскольку нормы Конституции РФ, а также конституции и уставов многих субъектов федерации, не устанавливают каких-либо ограничении для договорной передачи субъектами федерации своих полномочий Российской Федерации, включая и полномочия, составляющие ядро их правового статуса.

Учитывая, что процесс формирования Российской Федерации еще не завершен, в том числе и в контексте наполнения субъектов федерации полномочиями, представляется возможным изменения правового статуса субъекта федерации посредством заключения соответствующего договора с Российской Федерацией. Это можно подтвердить примером из государственно-правовой практики. Так, договоры о разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Татарстана и Башкортостана существенно изменили правовой статус этих субъектов федерации по сравнению с другими республиками в составе России. Посредством этих договоров сделаны первые шаги к развитию конфедеративных отношений между Россией и Татарстаном, Россией и Башкортостаном. На их основе указанные субъекты получили более высокую степень обособленности, что привело к изменению их правового статуса по сравнению с другими республиками в составе России.

Основываясь на договорной практике, можно отметить как положительную, так и отрицательную роль договоров в регулировании общественных отношений. С одной стороны, они способствуют развитию демократических процессов, с другой, влекут за собой существенные изменения в государственном строительстве, что может оказать негативное влияние на развитие политических и национальных отношений в Российской Федерации.

Нормативный правовой договор как источник права признается во всех правовых системах. В развитом гражданском обществе он становится едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности его субъектов. Нормативные договоры не только устанавливают права и обязанности участников правоотношений, но и могут быть направлены на установление общеобязательных правил поведения, адресованных субъектам права на неопределенное время. Нормативный договор очень развит в области международных отношений. Международный договор - это соглашение между государствами, устанавливающее общее правило поведения в виде взаимных прав и обязанностей. Во внутригосударственном праве нормативные договоры как источник права имеют место в конституционном, гражданском, трудовом праве. В конституционном праве - договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти субъектов в составе Российской Федерации. В трудовом праве значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Коллективный договор - это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками предприятия, учреждения, организации. В гражданском праве - это договоры купли-продажи, аренды, найма жилого помещения, подряда, перевозки и т.д., которые устанавливают взаимные юридические права и обязанности между субъектами гражданских правоотношений.

Значимость нормативного договора как одного из источников определяется тем, что право по своей сути, за незначительным исключением, "договаривается" с субъектами права о характере юридически значимого поведения в обществе в той или иной ситуации по различным поводам. Такое понимание права зародилось еще в античности. Римские юристы согласие народа считали универсальным правообразующим фактором. Это нашло свое отражение в доктрине естественного права, признавающей договор в качестве единственного правомерного источника позитивного права. В то же время сторонники естественно-правовой школы договор рассматривали как фактический, но не юридический источник, как средство добровольного самоограничения свободной личности .

Нормативно-правовой договор характеризуют следующие основные признаки:

- предназначены регулировать наиболее устойчивые и типичные виды общественных отношений;

- заключаются в публичных интересах для достижения общественно полезных целей;

- содержание норм общего характера;

- добровольность заключения, т.е. свободное волеизъявление сторон;

- равенство сторон как партнеров;

- согласие сторон по всем существенным аспектам договора;

- эквивалентный, чаще всего возмездный, характер;

- взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;

- охватывая широкий круг общественных отношений, они носят комплексный характер и могут выступать в качестве самостоятельных источников права;

- распространяют свое действие на формально неопределенный круг лиц;

- рассчитаны на неоднократное применение;

- как правило, не имеют фиксированного срока действия (если речь идет о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит устанавливаемый в определенных рамках временный характер);

- продолжают свое общее действие независимо от возникновения или прекращения предусмотренных ими конкретных правоотношений;

- содержат правила поведения, юридически значимые не только для непосредственных участников договорных отношений (внутреннее юридическое воздействие), но и для иных лиц (внешнее юридическое воздействие);

- законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу.

Нормативный договор - соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО).

Федеративные государства, как правило, строятся на основе договора между федеральной властью и субъектами федерации. Они регулируют предметы ведения сторон и их полномочия.

С распадом СССР и обретением государственного суверенитета в Российской Федерации начался процесс формирования законодательства, определяющего правовые основы создаваемого института федерального вмешательства как необходимого условия функционирования государства с федеративной формой территориального устройства. Первым шагом на пути решения этой проблемы было разграничение на конституционном уровне предметов ведения между федеральным центром и субъектами Федерации (ст. 71 – 72 Конституции РФ ). Затем стали приниматься нормативные правовые акты, детализирующие это положение Конституции Российской Федерации. Разграничение предметов ведения между федерацией и ее субъектами является наиболее сложной проблемой на теоретическом и практическом уровнях. Этот процесс в значительной степени является предметом конституционно-правового (определение полномочий) и административно-правового (механизм реализации) регулирования.

В предметы ведения федерального центра включаются наиболее важные вопросы государственной жизни: оборона страны, внешняя политика, финансы, налогообложение, организация высших органов власти, разрешение конфликтов между субъектами федерации, введение особых правовых режимов и т.д. К исключительному ведению субъектов федерации отнесены: вопросы организации деятельности территориальных органов власти; обеспечение общественной безопасности и охрана общественного порядка; охрана окружающей среды и т.д. К предметам совместного ведения отнесены вопросы, решение которых необходимо, соблюдая баланс интересов, решать на различных управленческих уровнях в силу их специфического характера.

31 марта 1992 г. в городе Москве были ратифицированы три федеративных договора о разграничении предметов ведения и полномочий. Они закрепляли допустимость взаимного делегирования прав на основе специальных соглашений между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга Российской Федерации; федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти автономной области и автономных округов в составе Российской Федерации.

В период заключения договорных отношений они, несомненно, сыграли положительную роль в вопросах формирования фактически нового государства, приостановив "центробежные" настроения отдельных регионов. По прошествии определенного времени содержание подписанных договоров практически свелось на нет.

В одном из проектов Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" предусматривалось, что подобные договоры могут заключаться только в исключительных случаях, исходя из экономических, географических и иных особенностей регионов. Такое возможно лишь в той мере, "в которой указанные особенности обусловливают иное, чем установленное в федеральных законах, разграничение полномочий". Договоры должны содержать конкретные права и обязанности сторон и утверждаться федеральным законом.

При существующей тенденции повышения роли договора, характерной для всего современного права, проблема нормативного договора и договорного правотворчества приобретает особое значение. Прежде всего концепция рассмотрения договора как источника правовых норм представляется более корректной и адекватной существующим общественно-экономическим, политическим и правовым условиям, а также является достаточно удобной как с теоретической, так и с практической точек зрения.

Относительное единство в вопросе выделения нормативного договора из общей массы договоров не означает единого понимания данного правового явления. Как уже говорилось ранее, в учебной и научной литературе зачастую можно встретить самые разнообразные категории, характеризующие, по сути дела, один и тот же источник права - нормативный договор. В одном случае его называют "нормативный договор", "правовой договор", в другом - просто договор, иногда вообще типовой договор, а нередко "договор нормативного содержания" или "договор с нормативным содержанием"; можно встретить и другие сочетания.

Для дальнейшего исследования необходимо прежде всего определиться с терминологией. Особое внимание стоит обратить на результат, получаемый при заключении такого договора. Поскольку любой источник права устанавливает определенное правило поведения, то суть договора как источника права состоит в установлении правовой нормы.

Авторы так называемых "содержательных" определений нормативного договора явно не проводят четкого разделения между волеизъявлениями (действиями) и их формой (документальными актами). Как волеизъявление договор устанавливает правовые нормы. А документ, безусловно, нормы содержит. В данном случае вопрос сводится к соотношению формы и содержания. Как известно, форма без содержания бесполезна и бессмысленна, так же как содержание без формы не имеет внешнего оформления и неосязаемо. Но первично, разумеется, действие, поэтому основной акцент в понимании нормативного договора надо делать именно на нормоустановление. Все то положительное, что отражают "содержательные" определения, состоит в указании на нормативное начало как специфическую особенность по сравнению с другими договорами.

Таким образом, независимо от того, как воспринимать договор (как соглашение или правовой акт), сущность нормативного договора сводится к нормоустановлению. Договор нормативного содержания, по сути, представляет собой индивидуальный договор, который урегулирован нормой права и основан на воле конкретных индивидов, потому лишен нормативности.