7. Понятие акцессорности в германском гражданском праве.

Учение о Sicherungszweck

По замечанию германских авторов, гражданское право Германии в сфере поручительства, залога движимых вещей, ипотеки буквально "пронизано" теорией акцессорности <1>.

--------------------------------

<1> Habersack M. Die - Strukturprinzip der Zivilrechte und eines Grundpfandrechts // JuristenZeitung (JZ). 1997. Jg. 52. S. 857.

Более того, понятие акцессорности в германском правопорядке является более широким по сравнению с отечественным:

1) немцы используют разные виды притязаний (требований), каждое из которых соответствует конкретному защищаемому праву. Так, вещные притязания (dingliche ), такие как, например, (требования о возврате вещи по аналогии с виндикацией у нас), являются акцессорными по отношению к вещным правам, т.е. полностью зависят от существования абсолютных прав <1>;

--------------------------------

<1> Boemke B., Ulrici B. BGB Allgemeiner Teil. Springer, 2009. S. 373.

2) принципу акцессорности подчиняется также требование об уплате процентов (Zinsforderung) по отношению к требованию об уплате долга (Kapitalforderung) в кредитных договорах, договорах займа, лизинговых конструкциях; последние строятся в Германии по кредитной модели (в отличие от отечественной арендной) <1>;

--------------------------------

<1> Wessels P. Zinsrecht in Deutschland und England: Eine rechtsvergleichende Untersuchung (= zum Rechtswissenschaft. Bd. 59). Duncker & Humblot, 1992. S. 106 - 107.

3) классической сферой применения акцессорной конструкции является обеспечение исполнения обязательств, представленное в германском праве формами личных (поручительство) и вещных (право залога, ипотека, Grundschuld, оговорка о сохранении права собственности за продавцом - из тех, что поименованы в ГГУ) моделей <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Wieling H.J. Sachenrecht. 4. Aufl. Springer, 2001. S. 27; Lwowski H.J. Kreditsicherheiten: Studium und Praxis. Erich Schmidt Verlag, 1972. S. 26 - 103; Weber H., Weber J.-A. Kreditsicherungsrecht. 9. Aufl. C.H. Beck, 2012. S. 51 - 290.

В 70-е годы прошлого века германские цивилисты вслед за судьями Верховного суда всерьез задумались над противоречиями между применением акцессорности и обеспечительной цели в той или иной ситуации <1>. Основная несправедливость заключалась в том, что на основании принципа акцессорности суды порой не могли защитить кредиторов, необоснованно пострадавших от нерадивых должников.

--------------------------------

<1> Medicus D. Durchblick: Die im Zivilrecht // Juristische Schulung (JuS). 1971. Heft 10. S. 500 - 501.

Дело, на основании которого, минуя акцессорность, было вынесено решение в пользу кредитора, было рассмотрено Верховным судом Германии в 1982 г. Должник (юридическое лицо), оставшись без всего своего имущества, подал в реестр юридических лиц заявление на ликвидацию. Требования кредитора он исполнить, естественно, не мог, а при исключении его из реестра все основные и дополнительные обязательства, соответственно, прекратились бы. С точки зрения закона должник поступал надлежащим образом, но вот с позиции защиты кредитора все казалось очевидно несправедливым. В результате Верховным судом Германии было вынесено решение, что при коллизии акцессорности и обеспечительной цели в интересах кредитора последняя пользуется преимуществом <1>.

--------------------------------

<1> BGH, 25.11.1981 - VIII ZR 299/80, BGHZ 82, 323, NJW 1982, 875 (приводится по: Eusterhus D. Op. cit. S. 121).

Следует заметить, что подобная позиция по защите кредитора при ликвидации должника получила свое отражение и в российской судебной практике <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 21 Постановления N 42.

Обеспечительная цель (Sicherungszweck), рассматриваемая также как часть метода юриспруденции интересов, заложена в любой личной и вещной модели обеспечения. Она показывает, что обеспечение устанавливается именно в целях удовлетворения интересов кредитора. Одновременное сопоставление судами акцессорности и обеспечительной цели, особенно в сфере поручительства, приводило к разным решениям конфликтов. Была даже выработана позиция, что в принципе цель акцессорности как конструкции - защита должника либо поручителя, в то время как обеспечительная цель призвана устранить эту несправедливость и защитить кредитора.

Интересно заметить, что размышления, связанные с коллизией акцессорности и обеспечительной цели, можно встретить еще у дореволюционных германских авторов, которые уже тогда предвидели возможные споры <1>.

--------------------------------

<1> Westerkamp W. und Schuldbeitritt. E. Ebering, 1908. S. 136.

В учебнике 1930 г. можно встретить позицию о том, что основное и обеспечительное обязательства являются в совокупности единой комплексной связью, цель которой - удовлетворение интересов кредитора. Поэтому выделение акцессорности не несет в себе совершенно никакого смысла <1>.

--------------------------------

<1> Heck P. Op. cit. S. 323 (приводится по: Medicus D. Op. cit. S. 501).

Вообще учение об акцессорности признается некоторой категорией авторов типичным изобретением метода юриспруденции понятий. Это проявляется в стремлении подвести группы норм, касающихся обеспечения обязательств, под единое понятие акцессорности <1>. Несмотря на это, основное обязательство и обеспечение должны служить единственной цели, проявляющейся в удовлетворении интересов кредитора.

--------------------------------

<1> Такого мнения придерживался в том числе Карл Карстенс (Karl Carstens) в работе "Erinnerungen und Erfahrungen" (Harold Boldt Verlag, 1993. S. 73 - 74).

Основная идея авторов и рассмотренного выше решения Верховного суда Германии была в том, чтобы показать, что последнее слово должно оставаться за обеспечительной функцией, а не "акцессорной зависимостью". Бетерманн (Betermann), например, рассуждает о том, что спора здесь вообще быть не может, поскольку сама цель института должна определять технику его исполнения (акцессорно или нет), но никак не наоборот <1>. На сегодняшний день в литературе не пришли к единому мнению относительно того, что же такое обеспечительная цель как общее понятие. По мнению авторов, там, где необходимо по справедливости защитить кредитора и "уйти" от акцессорности, суд и должен ею обосновывать свое решение <2>. Следует заметить, что таким путем мы полностью уходим от законодательного регулирования и подчиняемся судейскому усмотрению. Однако суды на сегодняшний день не выработали никаких критериев для применения обеспечительной цели.

--------------------------------

<1> Betermann K. und Sicherungszweck der // Neue Juristische Wochenschrift (NJW). 1953. S. 1817 (приводится по: Eusterhus D. Op. cit. S. 122).

<2> Eusterhus D. Op. cit. S. 124.

Параллельно с учением об обеспечительной цели в 1971 г. известный германский цивилист Дитер Медикус (Dieter Medicus) издает работу с собственным видением того, как следует проверять обеспечение на акцессорность <1>. Можно сказать, что эта работа явилась пиком развития учения об акцессорности.

--------------------------------

<1> Medicus D. Op. cit. S. 499.

По мнению автора, существуют пять видов проявления акцессорности:

1) акцессорность в возникновении (Entstehung).

Для возникновения акцессорного обеспечения всегда необходимо наличие основного долга: без него у кредитора не возникают права, вытекающие из соглашения о предоставлении обеспечения. Это применяется и к вещным, и к личным обеспечениям;

2) акцессорность в объеме, в пределах (Umfang).

Акцессорность в объеме выражается в том, что "ведущее" право по своему объему определяет "ведомое" (акцессорное) право. Поэтому поручитель уплачивает ту сумму, которую должник обязан уплатить кредитору. В вещном обеспечении залогодержатель сможет извлечь из стоимости предмета залога ту сумму, которая причитается ему с должника;

3) акцессорность в принадлежности .

"Ведущее", основное право, по мнению автора, определяет, кому принадлежит дополнительное. В случаях, связанных с договорной цессией и цессией в силу закона, акцессорное право переносится на кредитора вместе с уступкой основного;

4) акцессорность в реализации (Durchsetzung).

Возражения против реализации основного требования могут противопоставляться и осуществлению дополнительного;

5) акцессорность в прекращении .

Акцессорность в прекращении проявляется в том, что прекращение основного обязательства по общему правилу влечет за собой прекращение акцессорного обязательства.

Между тем предложенные автором "виды", "проявления" акцессорности могут только сильнее запутать в понимании того, является ли обеспечительная конструкция дополнительной. Из любого такого проявления сегодня найдутся исключения. В связи с этим уже невозможно определить, если, например, ослабляются один или два свойства, превращается обеспечение в независимое или все же остается по-прежнему акцессорным? С другой стороны, уже во время написания указанной работы серьезно развивалось учение об обеспечительной цели, которое позволило судам полностью отходить от акцессорности и вставать на сторону кредитора, если этого требуют его интересы <1>. Последующее изложение как раз докажет то, что оборот вырабатывает и пользуется теми конструкциями, которые для него удобны, "закрывая глаза" на присущие обеспечительной конструкции проявления акцессорности. Нами будут рассмотрены три конструкции: 1) поручительство по первому требованию, 2) глобальное поручительство и 3) Grundschuld - в отдельных моментах проявления их акцессорности и неакцессорности. Мы увидим, как законодатель и правоприменитель в зависимости от ситуации могут менять свой взгляд на обеспечение то в сторону большей независимости, то, наоборот, в сторону акцессорности.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см. ниже (описание институтов глобального поручительства, Grundschuld в части изолированной уступки).