7.3.3. Заявление возражений приобретателю Grundschuld: исторический аспект (до поправок 2008 г.)

По замечанию некоторых авторов, § 1157 ГГУ является основной проблемой учения о Grundschuld <1>. Согласно ему "[в]озражения, которые принадлежат собственнику против осуществления ипотеки на основании правового отношения между ним и кредитором, могут предъявляться также к новому кредитору". Обычно такие возражения возникают из обязательственных отношений между собственником недвижимости и должником, касаются, например, недействительности основного требования, исполнения (частичного исполнения) обязательства <2>. Полный состав для осуществления этих возражений должен наступить к моменту передачи Grundschuld, и лицо, получающее обеспечение, должно знать о возможности их осуществления. Таким образом, затрагивается наиболее важный на сегодняшний день вопрос, связанный с основными трудностями при изолированной уступке основного требования и вещного обременения.

--------------------------------

<1> Buchholz S. Op. cit. S. 787.

<2> Lwowski H.J., Fisher G., Langenbucher K. Op. cit. S. 789.

При этом следует отметить, что новый кредитор может ссылаться на принцип публичной достоверности поземельной книги и отклонять возражения, поскольку они туда не были внесены должником и он объективно о них не мог знать. До 2008 г. это правило также полностью распространялось на отношения в сфере Grundschuld. Внесенные в ГГУ поправки и следующие из них изменения будут рассмотрены ниже, в п. 7.3.5.

Когда Grundschuld существовала в отдельных землях, уже имелась возможность защищаться от возражений должника, по основному требованию. Это были два традиционных способа добросовестного приобретения: если возражения не были внесены в поземельную книгу и кредитор ничего о них не знал при приобретении вещного права. При разработке ГГУ они были записаны в разделы, касающиеся ипотеки и Grundschuld.

Однако еще при работе Первой комиссии специалистами был поднят вопрос о допустимости в принципе ссылаться на возражения при установлении абстрактного обязательства уплатить денежную сумму из стоимости недвижимой вещи. Насколько правомерно "уничтожать" неакцессорное вещное обеспечение путем применения к нему возражений, относящихся к основному обязательству? Вопрос является особенно актуальным при уступке основного и обеспечительного требования (совместно или раздельно).

Точного ответа, почему в ГГУ было внесено правило о сохранении возражений должника при смене кредитора, никто дать не может. Однако сегодня существует предположение, что в начале XX в. на учение о Grundschuld в части, касающейся возражений, сильно повлияли теории залогового права <1>.

--------------------------------

<1> Buchholz S. Op. cit. S. 796, 799.

Для начала обратимся к работе Первой комиссии по вещному праву. Законодатель в то время был занят выяснением правовой природы ипотеки (вещной, обязательственной, смешанной) <1>. Разработчики отстаивали вещно-правовую природу. На основании этой "вещности" был сделан вывод, что возражения, которые основываются на обязательственном правоотношении и поэтому лишь опосредованно влияют на вещное право, никогда не могут противопоставляться цессионарию (любому другому преемнику кредитора) <2>. В отношении Grundschuld выводом Первой комиссии стало то, что § 1157 к ней тем более нельзя применять, поскольку это напрямую противоречит ее неакцессорной природе, которую все так стремились признать.

--------------------------------

<1> См. работу, посвященную этой теме: Wiegand W. Zur Entwicklung der Pfandrechtstheorien im 19. Jahrhundert // Zeitschrift Neuere Rechtsgeschichte (ZNR). 1981. Bd. 3. S. 1.

<2> Buchholz S. Abtretung der Grundschuld und Wirkungen der Sicherungsvereinbarung - Zur Anwendbarkeit des § 1157 BGB auf die Sicherungsgrundschuld // Archiv die civilistische Praxis (AcP). 1987. Bd. 187. Heft 2. S. 115.

С другой стороны, Вторая комиссия рассуждала об "акцессорном" характере ипотеки. Ведь ее цель - обеспечивать основное обязательство, она возникает только при возникновении основного. В результате сопоставления "вещной" природы залога недвижимости и ее "акцессорного" характера был сделан вывод о возможности применения к нему возражений по основному обязательству и сохранения их у должника при уступке. "Смешанный" характер ипотеки обосновывался концепцией "вещного обязательства" ("Realobligation") <1>. Было решено найти компромиссный вариант, что ссылка на возражения допустима в том случае, если они были известны новому кредитору, т.е. при его недобросовестности. Но эта теория (возможно, правильная по отношению к акцессорным обеспечениям) неоправданно допустила то, что при неакцессорном вещном обеспечении обязательство вместе с возражениями всегда влияет на него путем допустимости предъявления возражений к новому кредитору - даже к тому, к которому не перешло основное требование. Чтобы хоть как-то сгладить недостатки работы по Grundschuld, в отношении ее была разработана теория "абстрактного вещного обязательства" ("abstrakte Realobligation") <2>. Тем самым ситуация стала выглядеть еще запутаннее, поскольку было не совсем понятно, на каком основании можно с помощью возражений по основному обязательству влиять на обязательственное, но, с другой стороны, "абстрактное" вещное обеспечение. Таким образом, создается неоправданный дисбаланс и стирается грань между вещным и обязательственным правом, акцессорностью и неакцессорностью <3>. Виной тому было нежелание исторического законодателя решать проблему дуализма системы возражений при конструировании догматически разных правовых форм обеспечения <4>.

--------------------------------

<1> Buchholz S. Einreden gegen die Grundschuld: Zum Wandel von der "Verkehrs" - zur "Sicherungs" - Grundschuld. S. 805.

<2> Ibid. S. 808.

<3> Buchholz S. Einreden gegen die Grundschuld: Zum Wandel von der "Verkehrs" - zur "Sicherungs" - Grundschuld. S. 797.

<4> Ibid. S. 812.

Упоминая о конструкции "вещного обязательства", нельзя не изложить основные моменты, затрагивающие его сущность. Один из них связан с конструкцией некоторых институтов, в которых в чисто обязательственных отношениях проявляется "вещный элемент" и наоборот. В частности, это сохранение за арендатором прав на имущество при смене собственника недвижимости. Также это институт Vormerkung, который проявляется во внесении записи в поземельную книгу о лице, которое приобрело недвижимое имущество только на основании еще не исполненного обязательственного договора (например, купли-продажи). То есть лицо еще не стало собственником, но для защиты от неуправомоченного отчуждения недвижимости собственником третьему лицу ему дается абсолютная защита его права против всех третьих лиц.

Ввиду активного применения таких смешанных институтов современными авторами высказывается множество точек зрения на этот счет. Некоторые утверждают, что еще в философско-правовых дискуссиях отмечалось, что правовые отношения между людьми и вещами немыслимы. Вещное право - это всего лишь мыслительное упрощение. В конце концов все сводится просто к удобному приему, чтобы описать правомочие требовать что-либо от другого лица, т.е. правовое взаимодействие происходит на самом деле только на уровне людей <1>. Другие отмечают, что сегодня границы между вещными и личными правами все больше размываются, и это правильно, поскольку изначально данное деление внесено в право "искусственным путем" <2>. Также отмечается, что возможность сегодня конструировать обязательственные права со свойствами "вещных" прав - это не разрушение всей системы, а обогащение инструментария законодателя <3>, и необходимо активно развивать такие преобразования <4>.

--------------------------------

<1> Lehmann M. Op. cit. S. 212.

<2> Sachenrecht? (= Jus Privatum. Bd. 104). Mohr Siebeck, 2006. S. 109.

<3> McGuire M.-R. Die Lizenz (= Jus Privatum. Bd. 161). Mohr Siebeck, 2012. S. 556.

<4> Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion (= Jus Privatum. Bd. 15). Mohr Siebeck, 1996. S. 102.

Мы пришли к выводу, что работа двух комиссий показала, что вопросы, лежащие в плоскости акцессорности и неакцессорности, непосредственно затрагивают взаимодействие вещного и обязательственного права.

Почему же так произошло, что "абстрактная" на первый взгляд Grundschuld уже в то время разрабатывалась частично акцессорной? Германские авторы, исследующие этот вопрос, говорят о нескольких причинах. Во-первых, законодателем уже была разработана работающая система возражений в рамках акцессорной ипотеки, в силу которой все возражения "автоматически" переходят к новому кредитору.

Во-вторых, Grundschuld как самостоятельный институт была чужда разработчикам проекта ГГУ, на ней настаивали отдельные земли, в которых она эффективно работала. Над применением к ней § 1157 при разработке проекта особо никто не задумывался <1>. Изначальный приоритет в применении был отдан ипотеке; считалось, что Grundschuld все равно скоро "погибнет" в обороте, поэтому не стоит даже решать отдельно вопрос с возражениями применительно к ней. Во время принятия ГГУ отмечалось, что только ипотека является средством обеспечения в отношении недвижимости <2>. В литературе также присутствует надежда авторов на то, что в дальнейшем все будет разрабатываться наукой и будущей судебной практикой <3>.

--------------------------------

<1> Nussbaum A. Lehrbuch des Deutschen Hypothekenwesens: nebst einer in das allgemeine Grundbuchrecht. Mohr Siebeck, 1921. S. 177 (приводится по: Buchholz S. Einreden gegen die Grundschuld: Zum Wandel von der "Verkehrs" - zur "Sicherungs" - Grundschuld. S. 807).

<2> Buchholz S. Einreden gegen die Grundschuld: Zum Wandel von der "Verkehrs" - zur "Sicherungs" - Grundschuld. S. 807.

<3> Ibid. S. 118.

Однако если посмотреть на конструкцию Grundschuld изнутри, оценить изначальную задумку этой модели, то можно увидеть, что догматические различия, в частности ярко выраженная идея абстрактности, прямо исключают перенесение на нее в том числе ипотечной модели возражений <1>. Совершенно необоснованным, на наш взгляд, является применение модели "вещного обязательства", поскольку основное обязательство с возражениями начинает действовать против всех приобретателей. На этом основании теряется сам смысл в признании Grundschuld неакцессорной по отношению к основному требованию. Неслучайно ее удивительной "особенностью" считают зависимость в действительности от основного обязательства.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 812.

В литературе отмечается, что путь развития Grundschuld по обеспечительной модели, а также применение возражений по ней с ограничением достоверности записей в поземельной книге - это продукт столетней многочисленной судебной практики <1>. Именно она позволила двигаться этому неакцессорному, но в то же время связанному с основным требованием обеспечительному праву в определенном направлении и дойти в результате до крайней точки развития в 2008 г. То, как именно судебные решения влияли на применение возражений по этому обеспечению, будет изложено ниже.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 816.