2. Понятие акцессорности в римском праве

Исследование акцессорности в римском праве следует начать со следующего замечания германского романиста: "Любые дискуссии об акцессорной природе поручительства в римском праве включают в себя опасность наложения современных концепций и мыслей на историческую правовую систему" <1>. Несмотря на то что автор в указанной работе анализировал природу только личного обеспечения, его слова представляются применимыми ко всем исследуемым акцессорным конструкциям. Римские юристы, по его мнению, выбирали гораздо более гибкие подходы при формировании правовых институтов и никогда не позволяли себе вырабатывать жесткие догматические категории, такие как акцессорность <2>. Как будет показано ниже, этот подход был воспринят германской цивилистикой во второй половине XX в.

--------------------------------

<1> Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Juta & Co., 1990. P. 121.

<2> Zimmermann R. Op. cit. P. 122.

Для обеспечения обязательств римское право, как и современное, предлагало два основных средства: ответственность должника могла гарантироваться другим лицом (поручительство) либо вещью (в основном посредством залога). Однако вещное обеспечение по применению стояло на втором месте. Основной недостаток крылся в отсутствии публичности, неизвестности относительно обременения вещи всем третьим лицам <1>.

--------------------------------

<1> Kaser M. Das Privatrecht. Erster Abschnitt: Das , das vorklassische und das klassische Recht. 2. Aufl. C.H. Beck, 1971. S. 457.

Древнейшей формой реального обеспечения являлась фидуция (fiducia), в силу которой должник передавал кредитору вещь в собственность до исполнения собственного обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Пер. с итал. И.И. Маханькова; под общ. ред. Д.В. Дождева. М.: Норма, 2000. С. 274.

В III в. до н.э. развивается другая форма вещного обеспечения - pignus datum как залог в прямом смысле, с передачей владения на чужую вещь <1>. Со II в. до н.э. развивается форма залога без передачи владения вещью кредитору - hypotheca <2>.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Римское частное право / Под ред. проф. В.С. Нерсесянца. 5-е изд., изм. и доп. М.: ИНФРА-М, 2010. С. 525.

<2> Там же. С. 526.

Целью настоящей работы не является изучение развития залога как вещной формы обеспечения - прежде всего нас интересует выявление общих для всех форм обеспечения признаков акцессорности, на которых базировалась общая теория обеспечения в римском праве.

Так, в отношении фидуции указывается, что она устанавливалась всегда в интересах основного обязательства. Кредитор был обязан вернуть вещь должнику при прекращении основного требования либо при отпадении обеспечительной цели (Sicherungszweck) <1>. Интересно обратить внимание, что уже в то время появляется понятие обеспечительной цели, которая, как мы увидим далее, найдет применение в современной германской теории обеспечения обязательств.

--------------------------------

<1> Kaser M. Op. cit. S. 460.

Анализ учебной литературы по римскому праву показывает схожесть взглядов авторов на акцессорный характер обеспечительных обязательств, описанный через функциональный подход. Данный подход раскрывается через главную функцию залога и поручительства - обеспечение основного обязательства. Д.В. Дождев на этом основании определяет акцессорность как принцип функциональной дополнительности <1>. Другой автор, описывая прекращение залога, ставит на первое место в качестве основания исчезновение его функции - прекращение долга, который он обеспечивал <2>. Германские авторы обращают внимание на два основных признака, присущих акцессорной связи в римском праве: Entstehung и , т.е. возникновение и прекращение обеспечительной конструкции вместе с основным долгом <3>.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 518.

<2> Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 277.

<3> Kaser M. Op. cit. S. 465.

Анализируя эти признаки и вышеуказанную позицию, мы видим, что римское право заложило общий подход к акцессорности обеспечительных обязательств, который проявляется в жесткой зависимости дополнительного обязательства от основного. К сожалению, такой подход уже не способен удовлетворить нужды современного оборота, о чем будет сказано ниже.