7.3.2. Исторический аспект появления независимой ипотеки в Германии

Авторитетные германские авторы отмечают, что сегодня невозможно дать конкретный ответ на вопрос, чем является этот институт: либо обычным обеспечительным правом по кредитам, либо оборотоспособным залогом <1>. Разница проявляется точно не в отношении "акцессорности - неакцессорности"; один из ведущих специалистов писал на этот счет, что акцессорность и неакцессорность - это всего лишь различные технические осуществления связанности между требованием и обеспечением; акцессорная германская ипотека (Hypothek) a priori несет в себе законодательно определенную обеспечительную цель, в то время как обеспечительная Grundschuld получает ее через специальное соглашение (Sicherungsabrede) (см. выше).

--------------------------------

<1> Buchholz S. Einreden gegen die Grundschuld: Zum Wandel von der "Verkehrs" - zur "Sicherungs" - Grundschuld // Archiv die civilistische Praxis (AcP). 2003. Bd. 203. Heft 6. S. 787.

Тем не менее, на его взгляд, связанность эта всегда присутствует - только она либо изначально заложена в институт, либо искусственно внедряется путем заключения отдельных обеспечительных договоров с конкретизацией основного долга <1>.

--------------------------------

<1> Becker-Eberhard E. Op. cit. S. 63.

Перед принятием ГГУ всю работу по разработке норм осуществляли специально созданные для этого комиссии (всего упоминается о двух комиссиях, принимавших раздел по вещному праву). Ответственным за разработку раздела по вещному праву был назначен специалист Райнхольд Йохов (Reinhold Johow) <1>. Сам он выступал за создание наряду с акцессорной ипотекой самостоятельной оборотной ипотеки, но в рамках одной ипотеки, без создания отдельного неакцессорного обеспечения в форме Grundschuld. Однако в те времена Grundschuld применялась в рамках отдельных земель Германии (Пруссия, Мекленбург, Гамбург) - они и настаивали на ее включении в ГГУ. В результате проект был принят Первой комиссией, новое обеспечение подразумевалось как абстрактное получение денежной суммы с полным отсутствием связи с основным требованием; хотя стороны и могли соединять их, все оставлялось на их усмотрение.

--------------------------------

<1> Lehmann M. Finanzinstrumente (= Jus Privatum. Bd. 145). Mohr Siebeck, 2009. S. 199.

Следует обратить внимание на то, что предусмотренное соглашение (Sicherungsvertrag), которым стороны могли связывать основное требование и обеспечение, рассматривалось в качестве исключения. Ему не было места в качестве объективной каузы, соединяющей требование и независимое вещное право <1>. Однако сегодня обеспечительная Grundschuld (Sicherungsgrundschuld), в основе которой и лежит необходимое основание, занимает первое место в обороте. Она является абсолютной противоположностью тому, что изначально задумывалось создателями <2>. Подобно ипотеке, ей также необходимо "обслуживать" какое-либо основное требование, несмотря на то что закон по-прежнему твердит о ее "независимости".

--------------------------------

<1> Buchholz S. Op. cit. S. 796.

<2> Wieling H.J. Op. cit. S. 466.