Переданный залогодателем товар перестает быть предметом залога

Следующий вопрос — сохраняется ли право залога при отчуждении товаров в обороте — напрямую связан с правом залогодателя изменять состав и натуральную форму заложенного имущества. Ответ представляется очевидным, и тем удивительнее отсутствие в судебной практике полного единообразия по этому вопросу. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя (п. 2 ст. 357 ГК РФ). Это положение закона подтверждается и судебной практикой (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 02.08.2004 по делу № А53-14895/2003-С3-26, Центрального округа от 18.12.2006 по делу № А64-1587/06-8, Волго-Вятского округа от 05.05.2010 по делу № А28-13733/2009, Уральского округа от 29.11.2011 по делу № А60-40715/2010). Как правило, суды указывают на специфику залога товаров в обороте и наличие иных, предусмотренных законом последствий:

• возникновение у залогодержателя права требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случае выбытия предмета залога из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге;

• возникновение у залогодержателя права приостановить операции с заложенными товарами путем наложения на них своих знаков и печатей.

Вместе с тем некоторые суды придерживаются другого мнения. Так, в одном из дел банк обратился в суд с иском к обществу об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору о залоге и отчужденное залогодателем третьему лицу. Суды всех трех инстанций удовлетворили исковые требования. При этом возражения ответчика о применении п. 2 ст. 357 ГК РФ были отклонены. По мнению суда, п. 2 ст. 357 ГК РФ может применяться только в том случае, когда залогодатель реализует свое право на изменение состава и натуральной формы заложенного имущества (постановление ФАС Московского округа от 27.07.2010 по делу № А40-81673/09-97-676).

Как отмечается судом, ст. 357 ГК РФ, устанавливающая обязанность залогодателя вести книгу записи залогов, относится к правоотношениям залогодателя и залогодержателя, определяет порядок и условия передачи в залог товаров в обороте. Следовательно, отсутствие такой книги не может быть расценено как исключающее возможность лица (залогодателя) защищать свои права и законные интересы в споре, вытекающем из правоотношений в области страхования, путем представления иных доказательств, подтверждающих, применительно к рассматриваемому спору, размер причиненного ущерба (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.09.2009 по делу № А82-6264/2008-2).

Интерес представляет также следующий вопрос: что же понимается под книгой записи залогов?

Например, ФАС Московского округа в своем постановлении указывает, что книги являются документами строгой отчетности, в которых фиксируются записи об условиях залога товаров, их ассортименте, указываются изменения, как количественные, так и качественные. Книги записи залогов представляют собой пронумерованную и прошнурованную книгу, опечатанную печатью залогодателя (постановление ФАС Московского округа от 09.08.2011 по делу № А40-94704/09- 124-224).

Таким образом, можно сделать вывод, что суды рассматривают книгу залогов как единственно допустимое доказательство, которое истец может представить в суд в подтверждение своих требований о возмещении ущерба, причиненного застрахованным товарам.

Однако отсутствие книги записи залогов никак не влияет на заключенность самого договора залога товаров в обороте. Ведение залоговой книги относится не к вопросам заключения договора, а к порядку его исполнения (постановление Девятого апелляционного суда от 20.04.2009 по делу № А40-11804/09-10-103).

И еще один вопрос, который нашел отражение в судебной практике — можно ли товары в обороте заменить индивидуально-определенными предметами? Судебная практика по этому вопросу неоднозначна. Так, по мнению суда, первоначально могут быть заложены именно товары в обороте с указанием их родовых признаков. При этом заменять товары можно только на те, которые указаны в договоре. Отсутствуют какие-либо ограничения, в соответствии с которыми указанные в договоре товары должны быть именно товарами в обороте, то есть товары в обороте могут быть заменены и на индивидуально-определенные вещи, которые залогодатель приобретет в будущем (решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.10.2010 по делу № А07-14029/2010).

Аналогичные выводы содержатся и в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 по делу № А28-19681/2009 .

В то же время на практике встречается и противоположное мнение по данному вопросу. Например, в одном из актов суд указал, что если стороны конкретизируют предмет залога и укажут его индивидуальные характеристики, то, следовательно, залог товаров в обороте они заменили обычным (твердым) залогом (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.10.2010 по делу № А43-13483/2009).

По нашему мнению, последний из предложенных практикой вариантов является предпочтительным, так как залог товаров в обороте обладает своей спецификой, выражающейся, в том числе, в его предмете — товаре.

В качестве своего рода резюме можно сказать следующее. Несмотря на то, что институт залога товаров в обороте закреплен в Гражданском кодексе РФ с момента его принятия, только с недавних пор он начал оставлять хоть какой-то заметный след в судебной практике. Можно с уверенностью спрогнозировать активизацию применения залога товаров в обороте в будущем, а значит, уже сейчас необходимы разъяснения высшей судебной инстанции, которые позволили бы сгладить те неизбежные разночтения в правоприменении и дали бы необходимую для успешного развития оборота стабильность.

¹ См., напр.: Теплов Н. В. Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge // Вестник ВАС РФ. 2013. № 10–11; Быть или не быть залогу товаров в обороте? Комментарий к Определению о передаче дела в Президиум ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № ВАС-10292/12 // Вестник ВАС РФ. 2013. № 2.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Банк требует от заемщика воздержаться от совершения определенных действий. Когда такое условие в договоре правомерно

Сергей Александрович Морозов  юрист компании «Хренов и партнеры»

• Для чего банки включают в кредитные договоры негативные обязательства должника

• В чем отличие ограничивающих правоспособность условий от ковенантов

• Может ли банк потребовать поддержания определенного уровня средств на счете должника

В кредитном договоре, помимо стандартных условий, стороны могут предусмотреть и довольно специфические требования к заемщику. Например, заемщик обязуется поддерживать определенный уровень финансовых показателей своей деятельности, уведомлять банк о предъявленных исках, до полного возврата кредита воздерживаться от заключения договоров поручительства, по которым заемщик выступал бы поручителем по обязательствам третьих лиц, а также не предоставлять свое имущество в залог как по своим обязательствам, так и по обязательствам третьих лиц. Могут быть и иные условия. Если заемщик нарушает такие обязательства, то у банка появляется право требовать досрочного возврата кредита. Такие договорные условия называются ковенантными и нередко заемщики пытаются их оспорить как ограничивающие их правоспособность. Однако суды зачастую встают на сторону банков и признают такие условия дополнительными гарантиями для кредиторов.

В английском праве под ковенантом понимается принятая должником по договору на себя обязанность воздерживаться от совершения каких-либо действий или совершать определенные действия в течение действия данного договора¹.

В некоторых странах (например, в Англии или Германии) включение ковенантов в кредитные договоры является обычной практикой банков². Однако в российском праве данный институт стал применяться сравнительно недавно, поэтому на практике нередко возникают проблемы при включении сторонами подобных условий в кредитный договор. Нередко ковенанты, включенные в кредитный договор, касаются особенностей распоряжения должником денежными средствами, находящимися на его расчетных счетах, что, соответственно, может дать судам основание признать такое условие незаконным со ссылкой на ст. 845 ГК РФ, запрещающую ограничивать право распоряжения клиентом средствами, размещенными на банковском счете.

Правомерность включения в договор ковенантов, в той или иной мере ограничивающих права на совершение должником ряда сделок, может стать предметом рассмотрения и с точки зрения требований антимонопольного законодательства.

Открытым остается и вопрос о том, насколько правомерно включать в кредитный договор с потребителем ковенантные условия.

На уровне законодательства данные проблемы не решены, однако можно говорить о том, что за последние несколько лет сложился определенный пласт судебных решений, которые так или иначе затрагивают данную проблематику. Это не исключает возможности применения к ковенатным условиям общих положений об обязательствах и договорах (постановления ФАС Уральского округа от 03.04.2013 по делу № А07-11067/2012, Московского округа о т 10.10.2013 по делу № А40-155837/12-31-300, Северо-Западного округа от 27.01.2014 по делу № А66-4571/2013).

В этом контексте нельзя не отметить информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» (далее ܻ— Обзор), в п. 9 которого ВАС РФ высказался по поводу критериев правомерности включения в договор так называемых негативных (ограничительных) ковенантов.

Ограничивающие условия договора не всегда формулируются как обязательства заемщика

Легальное определение понятия «ковенант» в российском праве отсутствует. Этот институт является сравнительно новым для российского права и своего закрепления в законе пока не получил. Это не мешает судам предлагать свои варианты его толкования.

К примеру, в одном из судебных актов суд общей юрисдикции признал действительность ковенанта, включенного в кредитный договор. Суд также предложил определять термин «ковенант» как «особые обязательства, ограничивающие поведение заемщика и предусматривающие совершение определенных действий либо запрет их совершения только для заемщика» (определение Московского городского суда от 04.07.2012 по делу № 33-11741). Аналогичным образом определяет понятие «ковенант» и арбитражный суд (постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 по делу № А41-3443/11).

Более того, в ряде случаев суды тем или иным образом подчеркивают, что включение ковенанта в договор обусловлено вполне конкретной целью — уменьшением рисков кредитора столкнуться с нарушением договора³.

Так, ФАС Северо-Кавказского округа в своих решениях отмечает, что ковенант дает банку «дополнительную уверенность в возврате выданных кредитов». Также это условие позволяет снизить стоимость кредита для должника, что вполне естественно, так как риски невозврата кредита напрямую влияют на величину процентной ставки и иных платежей по кредитному договору (постановления от 26.03.2012 по делу № А53-17236/2011, от 23.07.2012 по делу № А32-16016/2011, от 03.12.2012 по делу № А32-48746/2011)⁴.

Как видим, в практике российских судов ковенант рассматривается как дополнительное обязательство заемщика совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения. Это условие включается в договор с целью снижения рисков кредитора столкнуться с нарушением основного обязательства. Подобный подход вполне объясним влиянием позиции ВАС РФ, сформулированной в п. 9 Обзора. Там описывается дело, в котором ковенанты были определены именно как обязательства. Однако на практике это далеко не всегда так.

Определяя ковенант подобным образом, суды необоснованно не обращают внимания на два обстоятельства. Во-первых, ковенант в кредитном договоре можно сформулировать не только как дополнительную обязанность, но и как отлагательное условие (например, возникновение у банка права повысить процентную ставку по кредиту или требовать досрочного возврата суммы кредита может ставиться в зависимость от наступления определенных событий). Во-вторых, выполнение ряда ковенантов, обычно включаемых в кредитные договоры, может не находиться в прямой или даже частичной зависимости от реальных возможностей самого должника⁵. Следовательно, нельзя относить к обязательствам заемщика, например, непредъявление третьими лицами исков в отношении заемщика. Куда более разумным представляется объяснение природы таких ковенантов через отлагательные условия⁶.

Таким образом, определять ковенант исключительно как обязательство, на наш взгляд, не вполне обосновано. В зависимости от того, каким образом он сформулирован, а также от возможности его выполнения стороной, ковенант можно рассматривать либо как обязательство, либо как отлагательное условие.

Негативные обязательства должны быть достаточно конкретизированы в договоре и ограничены по времени

При включении в кредитный договор ковенантных условий необходимо учитывать, что далеко не каждое такое условие будет признаваться российскими судами. Это связано с тем, что в российском праве существует запрет на заключение соглашений, ограничивающих правоспособность, а некоторые суды склонны рассматривать ковенанты, в особенности ограничительные, именно как такие соглашения.

Например, банк включил в кредитный договор с клиентом запрет на использование полученных денежных средств в предпринимательских целях. Суд признал такой запрет не соответствующим ст. 22 ГК РФ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2011 по делу № А66-8547/2010). По аналогичному основанию другой суд признал недействительным и условие о запрете привлечения заемщиком финансовых средств без предварительного согласования с банком (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.02.2014 по делу № А53-10190/2013).

Тем не менее, существует значительное число дел, в которых включение ковенантных условий в кредитный договор признается допустимым (постановления ФАС Северо-Западного округа от 21.06.2012 по делу № А13-5727/2011, от 27.01.2014 по делу № А66-4571/2013 ; Восточно-Сибирского округа от 19.12.2012 по делу № А19-16535/2011 ; Московского округа от 10.10.2013 по делу № А40-155837/12-31-300). Возникает вопрос — как же определить, в каком случае имеет место соглашение, ограничивающее правоспособность должника, а в каком — ковенантное условие, подлежащее судебной защите? Отчасти на этот вопрос дает ответ Обзор. В пункте 9, помимо простого указания на то, что негативные ковенанты могут быть законными, ВАС РФ указывает и критерии, которыми следует руководствоваться при определении законности такого условия.

Во-первых, суд указывает на то, что действия, от совершения которых обязуется воздерживаться должник, должны быть в достаточной степени конкретизированы, а обязанность не совершать их — ограничена во времени. Во-вторых, суд указывает на то, что принятие на себя таких обязательств должно быть обусловлено получением должником имущественного блага — кредита.

Однако, на наш взгляд, приведенные Высшим арбитражным судом РФ критерии не позволяют отграничить ковенант от условия, ограничивающего правоспособность должника. Это проявляется в том, что и условие, ограничивающее правоспособность, может быть достаточно конкретизировано, и, разумеется, включение его в договор обусловлено предоставлением кредита.

Например, вполне конкретизированным может быть условие о полном переходе заемщика на расчетно-кассовое обслуживание в банке-кредиторе, запрещающее открытие расчетных счетов в других банках на время действия договора. И это вовсе не означает, что оно не направлено на ограничение правоспособности должника.

Так, суд кассационной инстанции, рассмотрев материалы одного из дел, направил дело на новое рассмотрение и указал следующее. Суду необходимо установить, насколько условие о переходе на полное расчетно-кассовое обслуживание в банке-кредиторе ограничивает свободу выбора контрагента по договору, препятствует свободному осуществлению предпринимательской деятельности должником. Также необходимо установить, обеспечивает ли такое условие возвратность кредита (постановление ФАС Уральского округа от 07.03.2014 по делу № А07-7565/2013). В другом акте суда содержится еще более категоричная позиция в отношении подобных условий. Несмотря на формальное соответствие этого условия п. 9 Обзора, суд признает его недействительным, как противоречащее ст. 421 ГК РФ о свободе договора (постановление ФАС Уральского округа от 03.04.2013 по делу № А07-11067/2012).

Более обоснованным представляется подход, сложившийся в практике ФАС Северо-Кавказского округа. А именно — условие признается ковенантом, если целью включения его в договор является обеспечение возвратности кредита (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 18.07.2012 по делу № А32-17133/2011, от 19.07.2012 по делу № А32-16017/2011).

Например, в одном из дел суд пришел к выводу о том, что включение условия о необходимости согласования с банком сделок по привлечению дополнительного финансирования от третьих лиц имеет своей целью не ограничение свободы выбора контрагентов должника, а направлено на обеспечение возвратности кредита. Следовательно, соглашением, ограничивающим правоспособность, не является (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.07.2012 по делу № А32-17131/2011).

При определении законности ковенанта необходимо учитывать то, что он включается в договор в связи с получением дополнительного экономического блага, которое в противном случае не было бы получено заемщиком (позиция ВАС РФ по данному вопросу сформулирована достаточно размыто). Как правило, это экономическое благо состоит в снижении полной стоимости кредита, на что суды прямо указывают в ряде решений (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.12.2012 по делу № А32-48746/2011).

Таким образом, можно утверждать, что при установлении правомерности ковенанта следует определить цель его включения в договор. Судебная практика исходит из того, что целью включения в договор ковенантного условия является получение кредитором дополнительных гарантий возврата выданного кредита. При этом признаками, которые свидетельствуют о том, что стороны преследовали именно эту цель, выступают конкретизация обязанностей, проистекающих из ковенанта, ограничение действия таких условий определенным временным промежутком, получение заемщиком дополнительного экономического блага в форме снижения общей стоимости кредита.

Ковенантные условия в договоре о потребительском кредите не допускаются

Определенные проблемы возникают при включении ковенантов в кредитные договоры, заемщиком по которым выступает потребитель. Это вызвано двумя причинами. Во-первых, потребитель считается экономически более слабой стороной и поэтому предполагается, что он нуждается в дополнительной правовой защите (определение КС РФ от 13.10.2009 № 1214-О- О). Во-вторых, суды очень настороженно относятся к включению в кредитные договоры условий, которые не являются для них обычными (в том числе и ковенантов).

Это приводит к тому, что, разрешая вопрос о правомерности ковенанта, суды как общей юрисдикции, так и арбитражные суды по делам об оспаривании актов Роспотребнадзора, как правило, не рассматривают гарантийной функции ковенанта, не определяют, предоставляется ли дополнительное экономическое благо потребителю. Они обычно ограничиваются указанием на то, что такое условие ухудшает положение потребителя, а следовательно, является недействительным как противоречащее ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.05.2010 по делу № А19-28835/09, Волго-Вятского округа от 25.10.2011 по делу № А43-25336/2010).

Более того, по вопросу правомерности включения некоторых ковенантов в кредитные договоры с потребителями ВАС РФ высказался в информационном письме Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146. Суд указал на то, что недопустимо включение в договор ковенанта, дающего банку право требовать досрочного погашения кредита в случае ухудшения финансового положения заемщика (п. 4), заключения заемщиком договора страхования жизни, здоровья и имущества (п. 8.).