Незаконная предпринимательская деятельность (ст.171)

В 2010 году внесли туда изменения по объективной стороне, в 2011 году санкции изменили в этом составе.

С 2010 года объективная сторона – это совершение двух действий.

Незаконное предпринимательство выражается в том, что оно подрывает основы предпринимательской деятельности, которая осуществляется на законном основании.

Непосредственный объект – принцип свободы предпринимательства, отношения предпринимательства.

Также незаконное предпринимательство имеет дополнительный объект – экономические интересы граждан, организаций или государства.

Деяние, согласно действующей редакции, альтернативно выражается в совершении двух действий: незаконное предпринимательство без регистрации, или незаконное предпринимательство без лицензии.

Когда мы говорим о незаконном предпринимательстве без регистрации или разрешения, то мы говорим о способе осуществления предпринимательства. Этот способ делает предпринимательство незаконным. Прежде чем вменять ответственность по этой статье нужно установить, что речь идет не о любом виде деятельности (не об иной экономической деятельности как в 169 ст.), а только о предпринимательской деятельности.

Предпринимательство – это умышленная деятельность, которая осуществляется на свой страх и риск, выражается в производстве товаров, осуществлении работ, предоставлении услуг с целью систематического извлечения прибыли.

Это предпринимательство должно быть незаконным, т.е. без регистрации или без лицензии.

Есть Постановление 2004 года о судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации имущества, добытого преступным путем. Там раскрываются два способа (без регистрации и без лицензии).

По закону можно заниматься предпринимательством, но если ты зарегистрировался в налоговых органах. Незаконное предпринимательство – это такое предпринимательство, когда физлицо, осуществляющее ее, не зарегистрировано в ЕГРИП, или когда юрлицо не зарегистрировано в ЕГРЮЛ.

Предпринимательство признается незаконным и в том случае, если регистрация есть, но в ЕГРИП или ЕГРЮЛ есть запись о ликвидации юрлица или прекращении статуса ИП.

Второй способ, который образует незаконность предпринимательства, состоит в том, что физлицо или юрлицо занимаются предпринимательством без лицензии.

У нас есть закон 11-го года о лицензировании отдельных видов деятельности. Для того, чтобы осуществлять определенную хозяйственную деятельность, нужна лицензия. Без лицензии предпринимательство будет незаконным.

В лицензии говорится, кому выдается лицензия, по какому виду деятельности управомочено лицо и другие условия.

Т.о. предпринимательство без разрешения – это такое предпринимательство, которое осуществляется либо до момента получения разрешения (т.е. до того, когда разрешение получено), либо после истечения срока, на который выдана лицензия.

Кроме характеристики деяния (предпринимательство и два способа, которые делают его незаконным) для наличия состава требуются последствия. Т.е. состав материальный.

Ст.171 говорит, что незаконное предпринимательство наказуемо как преступление, если оно причинило крупный ущерб гражданину, государству или организации, либо если оно сопряжено с извлечение дохода в крупном размере.

Крупный размер и крупный ущерб – это в примечании к ст.171 сказано. Размер или ущерб признаются крупными, если они больше 1,5 млн.

Когда мы говорим о крупном ущербе, то это действительно последствие. Тут имущественный ущерб. Не физического, а имущественного ущерба. При этом законодатель говорит, что незаконное предпринимательство – это преступление, только когда ущерб причинен. Если ущерб не причинен или причинен меньше крупного, что это административное правонарушение (ст.14.1 КоАП).

Отсюда, это материальный состав. К тому же, по ст.171-ой покушения быть не может, ибо ущерб – это конститутивный признак.

По поводу второго последствия (доходы в крупном размере). Во-первых, извлечение доходов в крупном размере – это не последствие как признак объективной стороны, это характеристика самого действия (незаконного предпринимательства). Т.е. это объем предпринимательской деятельности, это тот доход, к которому стремится предприниматель. В юридически корректном смысле – это не последствие, это признак деяния. Поэтому можно говорить, что это состав формальный.

Подобный пример был, когда мы говорили о преступлениях против конституционных прав и свобод – там ст.146 (нарушение авторских прав). Там в ч.1 ст.146 говорится о присвоении авторства, если оно причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, и это был материальный состав. А в ч.2 ст.146 говорится о действиях по использованию авторских и смежных прав незаконно, по хранению или перевозке контрафактной продукции в КРУПНОМ РАЗМЕРЕ. Но там крупный размер – это не последствие, поэтому ч.2 ст.146 – это формальный состав.

Что это означает, если предпринимательство сопряжено с доходом в крупном размере. Значит, это состав формальный. Поэтому такое предпринимательство может быть и покушением. Т.е. предприниматель нацеливался на извлечение доходов в крупном размере, но по обстоятельствам, от него не зависящим, его доход оказался меньше 1,5 млн. рублей.

Если мы докажем, что у лица была цель извлечь доход в крупном размере, и если есть ОБЪЕКТИВНЫЕ данные о том, что эта цель могла быть достигнута, то в случае, если крупный размер не был достигнут, то это может рассматриваться как покушение.

Например, предприниматель купил товар для продажи, а его спалили, когда он еще не начал его продавать. Тут покушение.

Что понимать под доходом от незаконного предпринимательства. До Пленума 2004 года практика под доходом понимала и выручку, и прибыль. Практика была нестабильной. В доктрине также были две позиции. ВС поставил точку в этой практике и пришел к выводу, что доход в ст.171 – это вся выручка, которая получена предпринимателем без вычета затрат.

Субъект предпринимательства по смыслу ст.171. Во-первых, это физическое лицо, которое осуществляет свою деятельность без регистрации или без лицензии, и иное физическое лицо.

Субъектом по ст.171-ой может быть и представитель организации, которая осуществляет предпринимательство незаконно. Тут идет речь о руководителе такой организации, т.е. лице, которое постоянно, временно или по специальному поручению осуществляет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные полномочия, либо лице, которое без доверенности может действовать от имени организации, либо лице, которое фактически осуществляет руководящие функции в такой организации.

Субъективная сторона: конечно, это умышленное преступление. Если предпринимательство сопряжено с доходом в крупном размере, то тут прямой умысел. Если предпринимательство сопряжено с ущербом в крупном размере, то умысел может быть как прямым, так и косвенным.

При квалификации данного преступления возникают отдельные случаи, которые стали предметом рассмотрения в Пленуме 2004 года. Во-первых, можно столкнуться с ситуацией, когда гражданин, который не зарегистрирован в качестве ИП, приобретает для личных нужд жилое помещение или иную недвижимость, или получает такую недвижимость по наследству или по дарению. В силу ненадобности сдает недвижимость в аренду или в наем. В результате, он получает доход в крупном размере. ВС считает, что это не преступления по ст.171. Если извлеченный доход соответствует размеру уклонения от уплаты налогов, то ответственность идет по ст.198 (уклонение от уплаты налогов).

Незаконное предпринимательство по смыслу осуществления деятельности без лицензии может осуществляться во врачебно-фармацевтической практике. В том случае, если лицо занимается частной медицинской практикой без лицензии (она выдается органами местного самоуправления), то в таком случае, если такие действия причинили гражданину вред здоровью или смерть, то такие действия нужно квалифицировать по ст.235 УК, а не по ст.171, т.е. по преступлению против общественного здоровья.

Т.о. ст.171 и ст.235 – это общая и специальная нормы соответственно.

При этом ВС говорит дальше, что тогда, когда такая деятельность не повлекла за собой причинение вреда здоровью или смерть, но сопряжена с извлечением доходов в крупном размере, или причинила крупный ущерб, то тут будет ст.171.

Т.о. ВС предусматривает обратный путь от специальной нормы к общей норме. В теории существует другая точка зрения: если есть общая и специальная норма, то если есть преступление по специальной норме, но состава нет, то ответственность ВООБЩЕ исключается. Бурлаков говорит, что ВС всё нормально сказал. Специальная норма содержит общий состав + хотя бы один дополнительный признак, делающий такую норму специальной.

ВС еще на один случай обращает внимание. Например, юрлицо имеет специальную правоспособность (банковская деятельность, страховая деятельность). Если такое юрлицо помимо осуществления специальной правоспособности занимается иными видами деятельности, которыми в соответствии с уставом или лицензией оно заниматься не вправе, то тоже будет ст.171, если будут крупные доходы или крупный ущерб.

Иногда предпринимательство осуществляет гражданин в порядке трудового договора с ИП или юрлицом. Деятельность ИП или юрлица в ряде случаев может образовывать незаконное предпринимательство. Таким образом, наемный работник является инструментом в руках ИП или юрлица. Пример, на торговых рынках в палатках стоит тетенька, а палатка принадлежит ИП. ВС сказал, что ответственность по ст.171 будет нести ИП, а не наемный работник.

Часто незаконное предпринимательство выражается в том, что изготавливаются или реализуются товары, которые имеют маркировку (товарный знак или знак обслуживания). Таким образом, тут будет совокупность преступлений: ст.171 и ст.180.

Товарный знак или знак обслуживания – это символика (эмблема, рисунок, надпись), предназначенная для обозначения товаров, работ или услуг. Исключительное право на товарный знак имеет соответствующий автор или иной правообладатель.

Предпринимательство может быть незаконным, если оно сопряжено со сбытом товаров, не имеющих соответствующей маркировки. Когда мы говорим «соответствующая маркировка», то мы имеем в виду ст.171.1. Маркировка такая будет отличаться от товарного знака тем, что она представляет собой не рисунок и эмблему. Тут идет речь о маркировке винно-водочной или табачной продукции (акцизная маркировка).

Часто бывает ситуация, когда предпринимательство незаконное предоставляет товары, услуги или работы ненадлежащего качества. Нужно иметь в виду, что если товары, работы или услуги ненадлежащего качества не отвечают соответствующим нормативам законодательства РФ, которые направлены на охрану здоровья населения, то в таком случае в таких действиях есть совокупность: ст.171 и ст.238 (производство товаров, работ или услуг, не отвечающих установленным нормативам).

Если в качестве предмета незаконного предпринимательства выступают вещи, изъятые или ограниченные в обороте (оружие, наркотики), то в таком случае совокупность преступлений незаконного предпринимательства и соответствующая статья (222, 228.1) отсутствует. Тут деяние квалифицируется по специальной норме.

Наконец, имея в виду ст.171, нужно обратить внимание на то, что в качестве содержания крупного ущерба или извлечения крупного дохода могут выступать денежные средства, которые предприниматель обязан был уплатить в качестве налогов в казну. В такой ситуации можно увидеть признаки двух преступлений: и незаконное предпринимательство, и уклонение от уплаты налогов.

В случае идеальной совокупности мы должны ограничиться только ст.171-ой (то есть совокупности со ст.198 или ст.199 не будет, ибо уклонение от налогов представляет собой содержание ущерба или дохода по смыслу ст.171-ой). Если реальная совокупность, то может быть ответственность по двум статья, но тут нужно доказать, что помимо неуплаты налогов, лицо получило доход или причиняет ущерб помимо неуплаты налогов.

До 2010 года в УК РФ была статья ст.173 (лжепредпринимательство). Литературный пример лжепредпринимательства описан в «Золотом теленке» Ильфа и Петрова. Остап Бендер организовал лжеконтору «Рога и копыта». Сейчас этот состав исключен из УК.

В 2012 была включена ст.173.1 и ст.173.2. Законодатель исправил свою ошибку. В определенной части те действия, которые раньше подпадали в лжепредпринимательство, попали в эти статьи.

Остап Бендер – ч.2 ст.173.2 (приобретение документов, удостоверяющих личность, для организации юрлица в целях совершения финансовых операций или иных сделок), а Фукс – ч.1 ст.173.2 (предоставления такого документа для организации юридического лица в целях совершения одного или нескольких преступлений, выражающихся в совершении финансовых операций или иных сделок).

Ст.173.1 – незаконное образование (создание или реорганизация) юрлица. Основной состав выражается в образовании юрлица через подставных лиц. Бендера к этой статье привлечь нельзя, ибо в ст.173.1 говорится «через подставных лиц». Казалось бы, Фукс – подставное лицо, но в примечании к ст.173.1 говорится, что подставные лица – это учредители этого юрлица или лица, находящиеся в органах управления этого юрлица, которые были введены в заблуждение. А Фукс не находился в заблуждении.

Таким образом, субъектом по ст.173.1 будет лицо, которое использует для создания юридического лица подставное лицо.

Оконченным это преступление будет признаваться с момента создания или реорганизации юрлица.

Покушение к ст.173.1 – это если документы сданы в регистрирующий орган, а приготовление к ст.173.1 – это ст.173.2. Приготовление наказуемо только за тяжкое или особо тяжкое преступление, а ст.173.1 – преступление небольшой степени тяжести.

Ст.173.2 – незаконное использование документов для создания юрлица. Там два состава. В ч.1 идет речь о предоставлении документа, удостоверяющего личность, или о выдаче доверенности в целях создания юридического лица, которое будет потом осуществлять финансовые операции или совершать различные сделки. Т.о. по ч.1 ст.173.2 субъектом будет лицо, передающее документ, удостоверяющее личность, для создания юрлица. Это не подставное лицо, ибо там лицо действует под заблуждением. В ч.2 предусмотрен другой самостоятельный состав, который выражается в приобретении полученного документа или персональных данных, если такое приобретение было для создания юрлица для совершения сделок или финансовых операций. По ч.2 ст.173.2 субъектом будет лицо, приобретающее документ.

Без разницы, как документ приобретен: возмездно, безвозмездно, приобретение путем обмана или злоупотреблением доверия, похищение документа. Причем совокупности с похищением документа, ибо ст.173.2 – это специальная норма.