Правове регулювання іноземних інвестицій

Зрозуміло, що пильна увага держав до врегулювання інвес­тиційної діяльності унеможливлює застосування колізійного мето­ду правового регулювання, внаслідок чого правовий режим інвес­тицій має у міжнародному праві особливості, які не відомі іншим сферам правового регулювання. Переважно регулювання міжна­родних інвестицій здійснюється шляхом поєднання механізмів на­ціонального з міжнародно-правовим регулюванням, завдяки чому виникло таке явище, яке отримало в міжнародному праві назву «інвестиційний клімат». Його складовими є:

• режим прийому та захисту інвестицій на території держави- імпортера;

• режим гарантій інвестицій, що встановлений у державі- експортері;

• міжнародно-правове регулювання питань, пов’язаних з інве­стиційною діяльністю.

Пряме регулювання інвестицій на національному рівні

здійснюється шляхом прийняття спеціальних законів, в яких без­посередньо встановлюються права та зобов’язання інвесторів, за­гальний порядок допуску іноземних інвестицій до національної економіки, організаційно-правові форми, в яких інвестиції впрова­джуються і т. ін. Головними елементами національного правового регулювання іноземних інвестицій у державі-імпортері є режим, що встановлюється для інвесторів, та гарантії, які надаються іно­земним інвесторам. Зазвичай держави, що заінтересовані у прийомі інвестицій, встановлюють для іноземних інвесторів або національ­ний, або режим найбільшого сприяння. Загальною вимогою щодо правового становища іноземних інвесторів у країні-імпортері є та, за якою засоби, що застосовуються державою, не повинні бути дискримінаційними (згідно з відомим принципом: /ауоиг опе, /а- уоиг аіі - «благо одного, благо всіх») у тому числі - порівняно з діями щодо національних інвесторів.

Міжнародно-правове регулювання питань, пов’язаних з ін­вестиційною діяльністю, тобто - останній елемент «інвестиційного клімату» складають такі багатосторонні угоди

• Вашингтонська конвенція про порядок вирішення інвестицій­них спорів між державами та іноземними особами від 18 03 1965 р

• Сеульська конвенція про заснування Багатостороннього агентства з гарантій інвестицій від 11 10 1985 р ²,

• Угода про пов’язані з торгівлею інвестиційні заходи (ТРІМС) від 15 04 1994 р ³

Вашингтонська конвенція набула загальної чинності 14 10 1966 р , а станом на 3 11 2003 р в ній бере участь 140 держав світу Нею встановлені правила примірювальної та арбітражної процедур розгляду спорів та засновано Міжнародний центр з вре­гулювання інвестиційних спорів при Міжнародному банку рекон­струкції та розвитку (Іпіетаїюпаї Сєпіге /ог ЗеШетепі о/ Ітезітепі Оізргіїез - ІССЮ) До компетенції цього Центру нале­жить розв’язання правових спорів, що виникають безпосередньо з відносин, пов’язаних з інвестиціями між Договірною державою (або будь-яким управомоченим органом Договірної Держави, про який повідомлено цією Державою Центру) і особою іншої Договір­ної держави, за умови, що існує письмова угода учасників про пе­редачу такого спору на розгляд Центру Сторони такої угоди не мають права в односторонньому порядку відмовитись від неї Україна ратифікувала дану Конвенцію 16 03 2000 р і вона є чин­ною для нашої держави з 7 07 2000 р

Сеульська конвенція набула загальної чинності 12 04 1988 р і в ній беруть участь більш як 110 держав Україна приєдналась до цієї Конвенції згідно із Законом від 3 06 1992 р Даною Конвенцією сис­тему державного і приватного страхування інвестицій, запроваджену Вашингтонською конвенцією, доповнено міжнародною системою страхування некомерційних ризиків, пов'язаних з інвестиційною діяльністю Конвенцією передбачено створення Багатостороннього

агентства з гарантій інвестицій (БАГІ), до компетенції якого нале­жить укладання договорів страхування та перестрахування некоме- рційних ризиків, здійснення додаткових асигнувань з метою розши­рення інвестицій у країнах, що розвиваються, та сприяння мирному вирішенню спорів між інвесторами та державами, що приймають інвестиції.

Угода про пов’язані з торгівлею інвестиційні заходи, яку було прийнято за результатами Уругвайського раунду багатосторонніх торговельних переговорів, діє лише між державами - членами Сві­тової організації торгівлі і має на меті протистояти перешкодам здійсненню інвестицій у світових масштабах. Держави - учасниці Угоди домовились утримуватись при здійсненні інвестицій від за­ходів, що є несумісними з положеннями ТАТТ-94, зокрема таких, як встановлення кількісних обмежень (наприклад, від вимоги, за якою встановлюється та чи інша обов’язкова кількість переробки товарів місцевого походження у виробництві інвестора).

#5. Форми іноземного інвестування

Євстігнєєв Андрій, «Юридичний журнал», #10/2005 

Старший юрист ТОВ «Адвокатская компания «Граве», Київ

Питання форм, видів та реєстрації іноземних інвестицій

Тема іноземного інвестування (далі – ІІ) є далеко не новою для сучасної України. Активне її обговорення відбувалось і відбувається з різних точок зору: політичної, економічної, культурної, навіть духовної. Однак навряд чи є секретом той факт, що механізм ІІ формується передусім на юридичному рівні шляхом створення і запровадження у життя норм відповідних нормативно-правових актів, як законодавчих, так і підзаконних. Від того, наскільки якісно будуть прописані «правила гри» в сфері ІІ,  залежить рівень економічного, політичного та соціального ефекту такого інвестування. І що б там не заявляли в своїх промовах ті чи інші політичні чи громадські діячі, які б «найбільш оптимальні» рецепти застосування ІІ вони не пропонували, останнє слово все ж залишається за правовою нормою. Враховуючи обєктивну неможливість висвітлення в рамках статті всіх питань, повязаних з правовим регулюванням ІІ, ця стаття буде присвячена аналізу положень сучасного українського законодавства щодо форм, видів та реєстрації ІІ .

Основним законодавчим актом в сфері ІІ є Закон України «Про режим іноземного інвестування» (далі – Закон) від  19 червня 1996 року з наступними змінами і доповненнями.

Відповідно до ст. 1 Закону іноземними інвестиціями визнаються цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту. На перший погляд може здатися, що наведене у вказаному визначенні поняття «цінності» (враховуючи відсутність в Законі відповідної дефініції) охоплює будь-які блага, які є корисними для особи. Однак в подальшому Закон чітко встановлює межі ІІ, закріплюючи їх форми та види.

Під формами ІІ слід розуміти передбачені Законом дії іноземного інвестора.  Під видами ІІ слід розуміти передбачені Законом речі та права, які вносяться іноземними інвесторами в передбаченій Законом формі.

Отже, відповідно до ст. 3 Закону, ІІ можуть здійснюватися у таких формах, як зокрема: часткової участі у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств; створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність діючих підприємств повністю; придбання не забороненого законами України нерухомого чи рухомого майна, включаючи будинки, квартири, приміщення, обладнання, транспортні засоби та інші об'єкти власності, шляхом прямого одержання майна та майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів, ін., а також в інших формах, які не заборонені законами України, в тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України.  

Зауважимо, що остання з наведених у переліку форма фактично вказує на необмеженість такого переліку. Причому формою ІІ може визнаватись не тільки передбачена іншим нормативним актом форма, але й будь-яка непередбачена нормативним актом, однак не заборонена законами України. На перший погляд вказане положення видається цілковито позитивним, адже законодавець встановив доволі лояльний до інвесторів критерій визнання тих чи інших їх дій в якості форм ІІ, а саме: відсутність прямих вказівок чинних законів України щодо заборони інвестування в певній формі. Однак практика застосування норм законодавства подібного  за лояльністю змісту вказує на те, що формулювання на кшталт «в інших формах, не заборонених законами України», доволі таки скептично сприймаються суб’єктами правозастосування, в тому числі – суддями (переважно провінційних судів) та працівниками державних адміністрацій, які займаються реєстрацією ІІ. Ці поважні посадовці просто не сприймають можливість існування будь-яких «інших форм». Якнайчастіше вказане не сприйняття має вираз у відмові в реєстрації ІІ або у невизнання певних дій формою ІІ. Так, рішенням Господарського суду Тернопільської області від 23.10.2001 р. було відмовлено у задоволенні позовних вимог резидентові РФ зокрема на підстав того, що укладення ним ліцензійного договору з резидентом України (резидент РФ вважав таку дію «іншою формою» ІІ) на використання об‘єкта права промислової власності суд не визнав формою ІІ, мотивуючи це тим, що така форма ІІ прямо не передбачена Законом. Зрозуміло, що така позиція суду є неправомірною, однак такі випадки доволі часто мають місце.

Ще один приклад. Навесні 2003 р. громадянину Німеччини облдержадміністрацією однієї з південних областей було відмовлено у державній реєстрації ІІ, так як укладення договорів управління корпоративними правами прямо не передбачається Законом як форма ІІ. Представники ОДА жодним просто проігнорували факт того, що перелік форм ІІ в Законі є відкритим. Враховуючи наведене, хотілося б порадити діючим та потенційним інвесторам обирати для своїх ІІ саме ті форми, які прямо передбачені Законом.

Окрім форм ІІ, ст. 2 Закону передбачений також перелік видів ІІ, серед яких іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України; валюти України - при реінвестиціях в об'єкт первинного інвестування чи в будь-які інші об'єкти інвестування відповідно до законодавства України за умови сплати податку на прибуток (доходи); будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав; акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав; грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов'язань; будь-яких прав інтелектуальної власності; прав на здійснення господарської діяльності; інших цінностей відповідно до законодавства України.

Як бачимо, перелік видів ІІ, як і перелік форм ІІ, також не обмежений, адже останній пункт вказаного переліку передбачає можливість визнання видом ІІ інших, крім передбачених в ст. 2 Закону, цінностей. Вказана необмеженість, на нашу думку, дещо «розмиває» правовий режим ІІ. Така «розмитість» значно погіршує інвестиційну привабливість України, адже створює проблеми з визначенням конкретної речі видом ІІ чи конкретної дії - формою ІІ, що, в свою чергу, дає поштовх для неоднозначного застосування законодавства, наслідком якого часто є свавілля чиновників та корупція. Вважаю за потрібне більш детально регламентувати переліки видів та форм ІІ, відмовившись, прнаймі деякий час, від їх відкритості.

В контексті форм та видів ІІ не можна не звернути уваги на те, що ці два поняття тісно пов‘язані між собою. Так (якщо дивитись прагматично і критично ставитись до вищезгаданих відкитих переліків), внесення того чи іншого з передбачених Законом видів ІІ можливе лише в одній з передбачених Законом формі ІІ.  Лише в такому  випадку іноземний інвестор може розраховувати на передбачені вітчизняним законодавством правові гарантії.

Нагадаємо, що відповідно до положень розділу ІV Закону, іноземні інвестори захищені у разі зміни законодавства України, примусових вилучень (націоналізації, реквізиції), а також незаконних дій державних органів та їх посадових осіб. Також відповідно до Закону, іноземні інвестори мають право на відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду і моральну шкоду, завданих їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків щодо іноземного інвестора відповідно до законодавства України, а також іноземним інвесторам повернення не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності. Окрім наведеного, Законом передбачені гарантії переказу прибутків, доходів та інших коштів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій. Зрозуміло, що не отримувати перелічених гарантій в умовах доволі непередбачуваної політичної та економічної ситуації в нашій державі для іноземного інвестора було б як мінімум недалекоглядно.

Для отримання гарантій захисту ІІ іноземний інвестор має зареєструвати ІІ. Відповідний порядок встановлений Положенням про порядок реєстрації ІІ, затвердженому Постановою КМУ від 07.08.1996 р. (далі – Положення). Відповідно до п. 2 Положення державна реєстрація іноземних інвестицій здійснюється Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями (далі - органи державної реєстрації) протягом трьох робочих днів після їх фактичного внесення. П. 5 Положення визначає, що державна реєстрація іноземної інвестиції здійснюється шляхом присвоєння інформаційному повідомленню (далі – ІП), яке подається іноземним інвестором, про внесення іноземної інвестиції реєстраційного номера, який на усіх трьох примірниках засвідчується підписом посадової особи та скріплюється печаткою органу державної реєстрації.. Наведене вказує на те, що державна реєстрація ІІ вважається здійсненою, а іноземний інвестор – таким, що має право на передбачені Законом гарантії, з моменту присвоєння органом реєстрації реєстраційного номеру ІП, яке подається іноземним інвестором. Підтвердженням реєстрації ІІ є примірник ІП з відповідною відміткою, який надсилається органом реєстрації інвестору. Отже, за відсутності у інвестора вказаного інформаційного повідомлення з відміткою органу реєстрації, він фактично не матиме права користуватися гарантіями здійснення ІІ, адже не зможе довести право на такі гарантії. Враховуючи наведене, іноземні інвестори мають дуже уважно підходити до отримання і зберігання примірника ІП.

Цікавою і неоднозначною є правова природа дій компетентного державного органу щодо реєстрації ІІ. Як відомо, відповідно до ст. 6  Закону України «Про місцеві державні адміністрації» (далі – МДА) актами МДА, які видаються на виконання Конституції України, законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, власних і делегованих повноважень є розпорядження їх голови. Отже, акти МДА не можуть бути в іншій формі, окрім розпоряджень голови. Відтак, реєстрація ІП у формі присвоєння ІП реєстраційного номеру не є актом МДА. Виникає логічне питання: яка правова природа дій МДА по присвоєнню номера ІП? І чи не суперечить норма п. 5 Положення Закону «Про місцеві державні адміністрації»? Цікавою є позиція з цього приводу Господарського суду м. Києва, наведена в Ухвалі від 12 липня 2005 р. В мотивувальній частині вказаної ухвали суд зазначає, що реєстрація ІІ не є юридичною формою рішень МДА, не є актом МДА, не спрямована на регулювання будь-яких суспільних відносин та не мають обов‘язкового характеру. З наведеною позицією можна погодитись частково. Звичайно, що присвоєння ІП реєстраційного номеру не є актом МДА, адже не оформлюється розпорядженням її голови. Однак саме вказана реєстрація є тим юридичним фактом, який породжує право іноземного інвестора на отримання гарантій здійснення ІІ. Вказана реєстрація є обов‘язковою для інших по відношенню до іноземного інвестора суб‘єктів інвестиційних правовідносин, адже останні зобов‘язані Законом здійснювати певні обов‘язки, які складають зміст вищезгаданих гарантій. Для уникнення невірного розуміння реєстрації ІІ як необов‘язкової дії, що не спрямована на регулювання суспільних відносин та не має обов‘язкового характеру, вважаємо за необхідне внести зміни до п. 5 Положення, доповнивши його третім абзацом наступного змісту: «Державна реєстрація іноземних інвестицій (присвоєння інформаційному повідомленню про внесення іноземної інвестиції реєстраційного номера) оформлюється також розпорядженням голови місцевої державної адміністрації чи постановами Ради міністрів АРК відповідного змісту, які виносяться в передбачені цим положенням строки для державної реєстрації іноземних інвестицій».