Правоположения об инвестициях в структуре национального законодательства

Помимо суверенитета над ресурсами и права на национализацию в ст. 2 Хартии 1974 г. включены положения, напрямую касающиеся привлечения иностранного капитала. Прежде всего, это норма, предусматривающая, что каждое государство имеет право «регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. Ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям» (п. 2 «а» ст. 2 Хартии 1974 г.).

Как и в случае с суверенитетом государства над ресурсами, возникает вопрос — является ли процитированное положение рекомендацией или оно выступает как норма международного права? Надо полагать, что правомочие регулировать что-либо (иностранные инвестиции или что-то иное) является неотъемлемым суверенным правом каждого государства, если только согласно нормам международного права (через международный договор или обычай) на государство не возложена обязанность урегулировать какой-либо вопрос определенным образом.¹⁷

Право на создание собственной правовой системы является составной частью суверенитета государства вообще. При перечислении суверенных полномочий государства обычно указывают, что оно имеет право устанавливать свою «экономическую систему, а также свою политическую, социальную и культурную систему». В равной мере это относится к праву формировать свою собственную правовую систему. Обычно это правомочие не излагается напрямую, а как бы презюмируется. Указание о том, что государство имеет право регулировать иностранные инвестиции, является лишь расшифровкой, частным случаем права государства на формирование собственных правовых установлений. Предположение о возможности существования противоположного правила с неизбежностью поставило бы под сомнение суверенитет государства как таковой.

Другое дело, имеет ли правомочие государства распоряжаться иностранными инвестициями какие-либо ограничения? Безусловно, вопрос лишь в том, в какой форме такие ограничения могут быть установлены. Самый распространенный случай — это заключение государством двусторонних соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций. В этих случаях государство само налагает на себя ограничения в плане нормотворчества и не может принимать правила, противоречащие принятым на себя обязательствам. Право государства регулировать иностранные инвестиции может быть ограничено и многосторонними международными договорами (универсальными и региональными). Однако выработка такого ранга полномасштабных международных договоров об иностранных капиталовложениях пока лишь в проектах.

Ставит ли наличие международного договора об иностранных инвестициях под сомнение право государства регулировать зарубежные капиталовложения? Думается, что нет, ибо государства (при определенных условиях) могут денонсировать такой договор. Совершенно иная ситуация возникла бы в том случае, если бы существовал многосторонний инвестиционный договор с широким кругом участников, проигнорировать который или денонсировать было бы весьма сложно без ущерба для авторитета государства.

Практика разработки Кодекса поведения ТНК, Международного договора об инвестициях, разработка Соглашения о торговых аспектах инвестиционных мер в рамках ВТО и др. показала, сколь сложна выработка универсальных положений относительно иностранного инвестирования. По этой же причине весьма проблематично установление детальных положений на уровне международного обычая. Поэтому на сегодняшний день бесспорно существование лишь одного общего правила — права государства на регулирование инвестиционной деятельности с иностранным элементом.

Правда это установление носит слишком общий характер и нуждается в уточнении. Прежде всего, нельзя не заметить, что, ведя разговор об инвестиционном праве, редко когда уточняют, что именно вкладывают в это понятие. Между тем вопрос этот имеет принципиальное значение. Обычно, используя термин «инвестиционное право», подразумевают совокупность трех элементов. Первое — установление общего режима для иностранных инвестиций. Второе — регламентацию организационно-правовых форм, в которых могут существовать импортные инвестиции. Третье — закрепление гарантий, которые предоставляются иностранным инвесторам. Таково инвестиционное право в тесном смысле слова. При этом не имеет значения, кодифицировано ли оно, т.е. имеются ли в государстве специальные инвестиционные законы и кодексы, или же оно рассредоточено по различным нормативным актам.

Однако для инвестора, намеревающегося вложить свои средства в какой-либо проект в иностранном государстве, принципиальное значение имеет законодательство этого государства не только в указанном узком значении. В значительной степени он будет ориентироваться на действующее в принимающем государстве налоговое, финансовое, валютное, таможенное, банковское законодательство, а также некоторые иные разделы национального права. В более широкой плоскости можно говорить о хозяйственном (гражданском, коммерческом) законодательстве вообще, как о той правовой среде, в рамках которой ему придется действовать. С особым пристрастием зарубежный инвестор будет, по всей видимости, присматриваться к общим правоположениям, касающимся деятельности юридических лиц, режима частной собственности и ее защиты. Помимо этого следует учитывать, что в некоторых государствах наряду с законодательством об иностранных инвестициях существуют общие акты об инвестициях, распространяющие свое действие, как на отечественных, так и на иностранных инвесторов.

Принципиально важным для иностранного инвестора является существующее в государстве законодательство о земле, недрах и разработке природных ресурсов, т.е. всевозможные горные, водные, нефтяные, газовые, энергетические и иные, подобные им, законы и кодексы. Не менее значимым для иностранного инвестора следует признать законодательство, направленное на регулирование отношений с иностранным элементом, в том числе регламентирующее порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы.

Впрочем, в равной степени интерес для зарубежного инвестора представляет и трудовое право в целом. Кроме того, повлиять на принятие решения о вложении инвестиций может наличие или отсутствие специального законодательства, регулирующего, к примеру, такие вопросы, как возможность залога недвижимости, уступки долга, заключения концессионных соглашений, соглашений о разделе продукции, об участии в приватизации и проч. Сюда же должны быть отнесены и акты, регламентирующие создание и деятельность особых экономических регионов (зон свободной торговли, свободных экономических зон, единого таможенного или экономического пространства и иных подобных формирований).

Одной из важнейших для иностранного инвестора была и остается сфера охраны интеллектуальной собственности. При решении вопроса об инвестиционном проекте принципиальное значение приобретает информация об участии государства в важнейших международных соглашениях по защите прав на интеллектуальную собственность. Но не только это, не менее важны для инвестора сведения о том, насколько эффективно действует система предупреждения распространения контрафактной продукции и защиты владельца прав.

Можно было бы назвать здесь и многие другие разделы национального права, скажем экологическое законодательство, корпоративное право, законодательство о конкуренции или установления, регламентирующие особые защитные и антидемпинговые меры. Но речь идет не об этом. Большинство из вышеперечисленных разделов национального права не может быть отнесено к категории инвестиционного, хотя включенные в них положения и применяются напрямую для регулирования иностранных капиталовложений. Но это не инвестиционное право.

В связи с этим с большой осторожностью нужно относиться к заявлениям о том, что в настоящее время происходит якобы унификация «внутригосударственных инвестиционных режимов».¹⁸ Сближение (унификация и гармонизация) национального законодательства затронуло на самом деле лишь очень незначительную часть инвестиционного права — нормы, регламентирующие гарантии и особую защиту для иностранных инвесторов. Подавляющая часть нормативных установлений, действующих для зарубежных инвесторов, стандартизированными не являются, и о более широкой унификации пока говорить преждевременно. Отчасти это признают и некоторые западные специалисты, указывая, что «[п]естрота правового обеспечения инвестиционного процесса отнюдь не способствует его унификации».¹⁹

Вместе с тем, справедливости ради следует заметить, что сближение (унификация и гармонизация) в последние годы идет по широкому кругу вопросов гражданского, предпринимательского, финансового, транспортного, таможенного права, а не только применительно к иностранным инвестициям. В отдаленной перспективе это будет создавать сходный режим хозяйствования в разных государствах, а, соответственно, действующий в другой стране правовой режим не будет для иностранного инвестора инородным, т.е. непонятным и непривычным. Однако сближение национального права — это сложный, длительный процесс, развитие которого не всегда происходит по прямой, и реальные результаты которого появляются не так быстро, как хотелось бы.

Рассматривая вопрос о праве государства на издание правовых установлений относительно притока иностранного капитала, необходимо обратить внимание на один нюанс, который почему-то часто упускают из вида. Дело в том, что в ст. 2 Хартии 1974 г. предусмотрено, что каждое государство имеет право не только регулировать, но и контролировать иностранные инвестиции на своей территории. Казалось бы, что право государства регламентировать все, что происходит в пределах его границ, имеет достаточно широкое значение и охватывает любые полномочия государства отслеживать в полном объеме все происходящее в пределах его национальной юрисдикции. Однако составители текста Хартии 1974 г. посчитали необходимым особо выделить это правомочие государства.

Вообще-то осуществление контроля над любой хозяйственной деятельностью на территории государства является его неоспоримой прерогативой, неотъемлемой частью суверенитета государства. Однако применительно к иностранным инвестициям ситуация может складываться парадоксальным образом, ибо по целому ряду вопросов (особенно в случаях с предприятиями со 100% иностранными капиталовложениями, филиалами и дочерними фирмами иностранных компаний) может возникнуть ситуация, когда тот или иной вопрос решается не на основе национального права принимающего государства, а согласно нормам иностранного права. Надо полагать, что применительно к подобным ситуациям и приобретает особое значение правомочие контролировать инвестиционную деятельность иностранных лиц. Следовательно, использование термина «контроль» в структуре анализируемых норм представляет собой продуманный шаг.

Анализируя право государства на урегулирование притока иностранного капитала, нельзя не принять во внимание, что, согласно Хартии 1974 г., государство может осуществлять это право «в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами». Казалось бы, эта ремарка в п. «а» ч. 2 ст. 2 Хартии 1974 г. указывает на обстоятельство само собой разумеющееся. Раз государство имеет право регулировать иностранные капиталовложения, то очевидно, что руководствоваться при этом, как и во всех иных случаях, оно будет, прежде всего, своими национальными интересами. Однако указание в Хартии 1974 г. на национальные цели и первоочередные задачи едва ли является случайным. Тем самым было подтверждено, что ориентация на национальные интересы при регулировании иностранных инвестиций не должна восприниматься как акция, идущая вразрез с обязанностью государства сотрудничать с другими странами на международной арене во имя обеспечения баланса экономических интересов.