Соотношение международного и национального права в регулировании иностранных инвестиций

Другой кардинальный вопрос, связанный с регулированием иностранных инвестиций, в какой мере такое регулирование определяется нормами национального законодательства и в какой нормами международного права? Казалось бы, и этот вопрос не представляет особой сложности для разрешения, поскольку полномасштабных универсальных международных соглашений на этот счет практически не существует. Хотя Конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (Сеульская конвенция 1985 г.) или Конвенция о разрешении арбитражным путем инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г. (Вашингтонская конвенция 1965 г.) выступают как значимые элементы в регламентации иностранных инвестиций, они затрагивают лишь изолированные и узкие вопросы инвестиционного права.

Несколько лучше ситуация складывается на региональном уровне, где предпринимаются попытки формирования общего инвестиционного режима (ЕС, ОЭСР,⁵ Андский пакт и др.). Наконец, существуют многочисленные двусторонние договоры. Это не только соглашения, напрямую посвященные взаимосогласованному режиму инвестирования (договоры о поощрении и защите иностранных капиталовложений, договоры о поселении), но и соглашения общего характера, прежде всего, торговые договоры, договоры о дружбе и сотрудничестве, соглашения об избежании двойного налогообложения, соглашения о расчетах и проч. Однако такие договоренности носят локальный характер и не образуют общего режима, обеспечивающего благоприятную среду для иностранных инвестиций.⁶

Поэтому основная нагрузка в регулировании притока иностранного капитала фактически ложится на национальное право, естественно за теми изъятиями, которые установлены на основе международных обязательств. Между тем некоторые специалисты полагают, что уже сформировалось международное инвестиционное право как подотрасль международного экономического права. При этом международное инвестиционное право предлагается рассматривать как конгломерат норм различных правовых систем. К примеру, описывая «регулятивный компонент международной инвестиционной системы» В.М. Шумилов предлагает считать его составными частями «внутреннее право государств, международное право, правовые комплексы, условно называемые „транснациональное право, наднациональное право”. Заметное место в регулировании международного рынка капиталов занимает „мягкое право”».⁷

Нельзя не удивляться с какой легкостью в последнее время в отечественной и зарубежной правовой литературе создаются новые правовые системы, отрасли, комплексы и другие правовые разделы самого разного наименования — «глобальное право», «транснациональное право», «наднациональное право» и др. При этом мало кто дает себе труда объяснить правовую природу новоявленных феноменов и их соотношение с национальным и международным правом. Особенно смущают ссылки к месту и не к месту на некое «мягкое право», которое, как надо полагать, играет роль палочки-выручалочки в тех случаях, когда не представляется возможным четко определить правовую природу тех или иных нормативных установлений. К праву в его традиционном понимании «мягкое право» никакого отношения не имеет. Но далее рассуждения о его правовой природе повисают в воздухе.

Между тем вопрос о том, в какой мере режим иностранных инвестиций зафиксирован на международном уровне, имеет принципиальное значение. Как полагает И.З. Фархутдинов, взаимодействие национального и международного права при регулировании иностранных инвестиций «происходит не путем изъятия из действующего национального законодательства соответствующих внутренних принципов и норм и замены их международно-правовыми договорными нормами, а путем гармонизации совместного правового регулирования в ходе обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций».⁸

Однако «гармонизация совместного правового регулирования» в сфере инвестиций между национальным и международным правом не всегда осуществима на практике в связи со значительными расхождениями по ряду ключевых вопросов между соответствующими нормоустановлениями в указанных системах права. К тому же нормы международного права, касающиеся притока иностранного капитала, могут быть не только договорного, но и обычного происхождения, причем последние, как будет показано далее, носят фундаментальный характер. К важнейшим принципам и нормам подобного рода следует отнести положения, закрепленные в Декларации об установлении нового международного экономического порядка от 1 мая 1974 г. (далее — Декларация 1974 г.) и Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г. (далее — Хартия 1974 г.). Оба документа были утверждены посредством резолюций Генеральной Ассамблеи ООН.

Относительно правового статуса указанных документов существуют различные мнения. Как известно, согласно Уставу ООН, резолюции Генеральной Ассамблеи имеют рекомендательный характер. Соответственно положения Декларации 1974 г. и Хартии 1974 г. объявляются имеющими статус лишь рекомендаций. Более того, в западной литературе высказана точка зрения, что положения Хартии 1974 г. не создали новых норм международного права, а лишь привели к «деградации» традиционных.⁹

Согласно этой концепции, международное право, касающееся иностранных инвестиций, развивалось зигзагообразно, что было вызвано трениями между государствами, выступавшими в качестве экспортеров и импортеров инвестиций. Сторонники рассматриваемого подхода усматривают в развитии международного инвестиционного права три этапа.

Первый этап — утверждение странами Севера общих принципов международного права относительно статуса международных инвестиций.

Второй этап — непризнание (отвод) странами Юга общих принципов международного права в области статуса международных инвестиций.

Третий этап — восстановление странами Севера и Юга общих принципов в том, что касается статуса международных инвестиций.¹⁰

Применительно к изложенной концепции нельзя не обратить внимания на подмену терминов, призванную исказить суть вещей. Вместо четкого указания на противоречия между развитыми и развивающимися странами, авторы ссылаются на противостояние государств Севера и Юга. Термин «иностранные инвестиции» трансформируется в менее четкий и несовпадающий с ним по значению термин «международные инвестиции». Наконец, транснациональные корпорации именуются почему-то многонациональными предприятиями, хотя вполне очевидно, что это отнюдь не идентичные категории. При помощи подобной «терминологической эквилибристики» существующие проблемы не разрешаются, а маскируются.

Касаясь вопроса о периодизации развития международного инвестиционного права, необходимо отметить следующее. Весьма сомнительно, что в первой половине ХХ века действительно произошло становление международного инвестиционного права. Реально можно говорить лишь о нормах по защите собственности иностранцев, но даже если признать, что отдельные элементы международного инвестиционного права получили кодификацию до начала эпохи деколонизации, совершенно очевидно, что такие нормы учитывали интересы только развитых стран. Естественно, что в период деколонизации развивающиеся страны потребовали, чтобы учету подлежали интересы не только государств-экспортеров, но и импортеров капитала.

Поскольку позиции развитых и развивающихся стран были диаметрально противоположны, и о быстрой разработке международного договора при существующих разногласиях не могло быть и речи, необходимые правоположения были облечены в форму резолюций Генеральной Ассамблеи ООН. Правомерность подобного подхода подчеркивается и западными специалистами, отмечающими, что «использование нормотворческой функции международной организации само напрашивалось в качестве единственной возможности».¹¹

С позиций сегодняшнего дня очевидно, что принятие Декларации 1974 г., Хартии 1974 г. и ряда других документов было вынужденной уступкой со стороны развитых стран в условиях мощного антиколониального движения. Однако позднее развитые страны попытались дезавуировать согласованные в 1974 г. положения. При этом превалировали ссылки на то, что положения Хартии 1974 г. не трансформировались в нормы международного права. Интересна используемая при этом аргументация. Во-первых, как указывается в одном из судебных решений, условия, в которых принималась Хартия 1974 г., «свидетельствуют о недвусмысленном выставлении напоказ отсутствия у большинства государств консенсуса по ее наиболее важным положениям».¹² Кто и что «выставлял напоказ» при принятии резолюции, безусловно, имеет очень важное значение, однако главное, что резолюция в конечном итоге все-таки была принята.

Другой аргумент, выдвигаемый сторонниками анализируемой концепции, состоит в том, что положения Хартии 1974 г. не могли стать международно-правовыми установлениями, поскольку пришли в противоречие с существовавшими на тот момент нормативами, принятыми развитыми странами. Довод этот едва ли может быть принят во внимание, поскольку новая норма международного права упраздняет предшествующую, если предшествующая ей противоречит.

Однако наибольшие сомнения во всей этой теоретической конструкции вызывают утверждения о том, что на третьем (нынешнем) этапе формирования международного инвестиционного права развитые и развивающиеся страны восстановили общие принципы права, касающиеся инвестиций. Здесь важно обратиться к аргументации в пользу этого довода, ибо она весьма специфична. Согласно рассматриваемой концепции «восстановление» общих принципов происходит по нескольким каналам. Во-первых, через документы ЕС, ОЭСР и Всемирного банка. Во-вторых, через Международный договор об инвестициях (проект). В-третьих, через двусторонние договоры об иностранных инвестициях.

Относительно документов ОЭСР¹³ следует заметить, что почти все они носят характер рекомендаций и могут свидетельствовать лишь о формирующемся (в крайнем случае), но не о действующем международном праве. Если уж резолюции Генеральной Ассамблеи ООН ставятся под сомнение, то еще большие сомнения должны вызывать документы региональной организации, объединяющей развитые страны и их интересы отражающей. Применительно к документам, действующим в рамках ЕС (актам первичного и вторичного права), вполне очевидно, что таковые связывают лишь страны, входящие в эту интеграционную группировку, и не могут быть навязаны иным государствам, не входящим в эту группировку.

Не меньший интерес вызывают ссылки на Международный договор об инвестициях — договор, который пока еще находится в проекте, и перспективы принятия которого весьма призрачны. Признавая, что ОЭСР, под эгидой которой происходит разработка названного проекта, является региональной организаций, сторонники рассматриваемой концепции указывают, что после завершения подготовки договора, он как бы «отделится» от ОЭСР и станет «автономным». Лишь после этого развивающимся странам будет предложено к нему присоединиться. При этом правда, вполне четко разъясняется, что право присоединиться вовсе не означает возможности корректировать разработанный в ОЭСР текст.¹⁴ Следовательно, развивающиеся страны должны будут безоговорочно принять правила, разработанные для них развитыми странами. Стоит ли удивляться той откровенности, с которой эти планы излагаются?

Наконец, обратимся к тезису о том, что распространение через двусторонние договоры (речь идет о серии инвестиционных соглашений, заключенных США, в которые включено условие о национальном режиме) принципа национального режима для иностранных инвестиций «неизбежно приводит и уже привело к эволюции международного права».¹⁵ По счастью несколькими страницами ниже процитированные авторы сами же ставят это утверждение под сомнение, указывая, что положения двусторонних договоров не могут автоматически превратиться в универсальное международное право.¹⁶

Подобная упрощенная трактовка положений Декларации 1974 г. и Хартии 1974 г. не может не вызвать возражений. В литературе уже отмечалось, что правила, включенные в эти документы, неоднородны по своему правовому статусу. Часть из них перекочевала в Декларацию 1974 г. и Хартию 1974 г. из других международных документов, приобретя нормативный характер еще до упоминания в Декларации 1974 г. и Хартии 1974 г. Другие превратились в нормы международного права позднее (будучи закреплены в международных договорах, либо приобретя статус международного обычая).

Наконец, третью группу составляют положения, которые изначально носили декларативный характер и попали в Декларацию 1974 г. и Хартию 1974 г., если так можно выразиться, в пропагандистских целях. К числу последних, к примеру, можно отнести включенный в Хартию 1974 г. принцип «отсутствия стремления к гегемонии и сферам влияния». Надо полагать, что составители теста Хартии 1974 г. не могли не понимать, что упомянутый принцип представляет собой ни что иное, как благое пожелание, которое едва ли когда-нибудь будет реализовано на практике.