6. Фінансово-кредитна (економічна) експертиза.

Чи була потреба в отриманні кредиту згідно з кредитним договором від (зазначаються реквізити договору)?

Чи були дотримані вимоги нормативних актів, якими регламентується порядок витрачання кредитних ресурсів?

Чи дозволяв фінансовий стан господарюючого суб'єкта виконати вимоги кредитного договору (зазначаються реквізити договору)?

Які порушення вимог нормативних актів були допущені під час оформлення розрахунків за продукцію (виконання робіт, надання послуг) за певний період?

Чи обґрунтованими є санкції, застосовані до даного господарюючого суб'єкта, за невиконання ним фінансово-господарських зобов'язань?

Чи правильно відображені в фінансово-господарських документах господарюючого суб'єкта прибуток, формування фондів і витрачання коштів за певний період?

7. Будівельно-технічна експертиза.

Яка дійсна (реальна) вартість (зазначається об'єкт) з урахуванням його фізичного зносу на момент оцінки?

Чи відповідає будівля (зазначається яка, місце її знаходження) проекту і вимогам будівельних норм і правил (БНІП)? Якщо не відповідає, то які є відступи від вимог БНІП? (Те саме питання відносно реконструйованої будівлі.)

Яка вартість будівельних робіт (переобладнання об'єкта, відбудовний ремонт тощо)?

Чи можливий і в яких варіантах поділ домоволодіння (зазначити якого саме) в натурі відповідно до ідеальних часток співвласників? Якщо такий поділ неможливий, то які є варіанти поділу в частках, близьких до ідеальних, і який розмір компенсації співвласникові, частка якого після поділу буде меншою від його ідеальної частки?

Які можливі варіанти порядку користування присадибною територією (вказується адреса) відповідно до ідеальної частки кожного з співвласників домоволодіння?

Яка вартість частин домоволодіння після поділу?

Чи відповідає стан об'єкта технічним нормам, чи не знаходиться він в аварійному стані?

Яка технічна причина аварії на даному об'єкті (зазначається характер аварії, де і коли вона відбулась)?

8. Товарознавча експертиза.

З якого виду тканини виготовлений даний виріб?

Які товарні характеристики уривку тканини, знайденого на місці події?

Чи складали комплект спортивні брюки та куртка?

Чи відповідає маркування виробу його характеристикам за державним стандартом (ДСТУ)?

Чи відповідає співвідношення компонентів матеріалу даної тканини вимогам ДСТУ?

Чи має даний виріб виробничі дефекти? Якщо так, то які саме?

Які фактори спричинилися до пошкодження (зазначається характер пошкоджень) даного виробу?

Чи відповідає даний виріб вимогам ДСТУ? Якщо не відповідає, то чи придатний він для реалізації і за яких умов?

Чи правильно визначена сортність виробу? Якщо неправильно, то до виробів якого сорту його слід віднести?

Яка вартість даного виробу за цінами, які були на момент його придбання (зазначається час придбання)?

Яка дійсна (реальна) вартість даного виробу з урахуванням його зносу?

Яка дійсна (реальна) вартість майна, зазначеного в позовній заяві, з врахуванням його зносу?

Який дійсний (реальний) розмір шкоди, заподіяної майну А. пожежею?

Яким способом, саморобним чи заводським (фабричним) виготовлений даний виріб?

Вітчизняного чи зарубіжного виробництва даний виріб? Якщо зарубіжного, то в якій країні його вироблено?

Чи забезпечували умови складських приміщень на даній базі збереження товарної продукції?

Чи забезпечували дані тара і прийоми упакування товарної продукції її зберігання?

9. Автотоварознавча експертиза.

Який розмір матеріальної шкоди, що завдана володільцю автомобіля (зазначається прізвище володільця, марка автомобіля і його державний реєстраційний номер) внаслідок ДТП (іншої події)?

Який розмір матеріальної шкоди, що завдана володільцю автомобіля (зазначається прізвище володільця, марка автомобіля і його державний реєстраційний номер) внаслідок ДТП (іншої події), з врахуванням втрати товарного виду автомобіля?

Яка залишкова вартість автомобіля (зазначається його марка і його реєстраційний номер), пошкодженого внаслідок ДТП (іншої події)?

10. Автотехнічна експертиза.

Які несправності, виходячи з вимог Правил дорожнього руху України до технічного стану транспортних засобів, мала (мав) система, механізм, вузол, агрегат даного транспортного засобу?

Яке значення мала дана несправність у виникненні ДТП і визначенні її механізму?

Коли, до ДТП або у процесі її розвитку, виникли дані несправності?

Яка причина відмови даного механізму, системи (рульового управління, гальмової системи і т. ін.) транспортного засобу?

Чи є відмова наслідком конструктивних недоліків системи (механізму) або порушенням правил її (його) експлуатації?

Чи мав водій можливість виявити несправність до відмови системи або механізму?

Чи мав водій технічну можливість запобігти події за наявності даної несправності?

Чи світилась електролампа в момент руйнування її колби?

Як повинен був діяти водій в даній дорожній обстановці, виходячи з вимог Правил дорожнього руху України, з метою забезпечення безпеки руху?

Чи мав водій технічну можливість запобігти наїзду, зіткненню, перекиданню з моменту виникнення небезпеки для руху?

Чи відповідали дії водія технічним вимогам Правил дорожнього руху?

Якою була швидкість транспортного засобу за даної довжини слідів гальмування (якщо сліди різної довжини або перериваються, на це слід вказати)?

Яка допустима швидкість транспортного засобу за умови даної видимості дороги (зазначається, якою була видимість дороги)? Яка допустима швидкість транспортного засобу на закругленні дороги даного радіуса?

Яка найменша безпечна дистанція між транспортними засобами в умовах даної дорожньої обстановки?

Яка відстань необхідна для безпечного обгону попутного транспортного засобу в умовах даної дорожньої обстановки?

Який гальмовий або зупинний шлях транспортного засобу за певної швидкості його руху в умовах даної дорожньої обстановки?

11. Експертиза матеріалів і речовин.

11.1. Експертиза нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів.

Чи є на предметі-носії сліди нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів? Якщо є, то яких саме?

Чи відносяться дані речовини (рідини) до нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів? Якщо відносяться, то до якого їх роду (виду)?

Чи мають представлені нафтопродукти та пально-мастильні матеріали спільну родову (групову) належність?

Чи не походять дані нафтопродукти та пально-мастильні матеріали з однієї ємкості?

11.2. Експертиза рідин, що містять спирт.

Чи є в даній ємкості (склянці, банці і т. д.) або на поверхні предмета (одягу, паперу) сліди рідин, що містять спирт (далі - спиртова рідина)?

Чи відноситься дана рідина до міцних алкогольних напоїв? Якщо відноситься, то до якого їх виду?

Чи мають дані зразки спиртових рідин спільну родову (групову) належність?

Заводським чи саморобним способом виготовлена спиртова рідина?

Чи є дана маса брагою, придатною для виготовлення самогону?

Чи є рідина, знайдена на місці події, самогоном і чи не є вона частиною об'єму рідини, яка знаходилась у бутилі, вилученому у гр. Н.?

11.3. Експертиза металів і їх сплавів.

Чи є на об'єкті-носії (зазначається, на якому саме) сліди або мікрочастинки металу (сплаву металів) і якого (яких) саме?

З якого металу (сплаву металів) виготовлено даний об'єкт?

Чи мають дані металеві об'єкти (зазначається, які саме) спільну родову (групову) належність за матеріалом виготовлення?

З якої марки металів (їх сплавів) виготовлено даний виріб?

Чи складали раніше одне ціле дані частини металевих предметів (шматки дроту, труб і т. п.)?

11.4. Експертиза полімерів та пластмас.

Чи є на предметі-носії мікрочастинки пластмас? Якщо є, то яких саме?

До якого роду (виду) відноситься даний полімерний матеріал (пластмаса)?

З якого виду полімерного матеріалу (пластмаси) виготовлено даний предмет?

Чи мають дані зразки полімерних матеріалів (пластмаси) спільну родову (групову) належність?

Чи не складали раніше одне ціле дані частини пластмаси (інших матеріалів)?

12. Біологічна експертиза.

Яка природа даного об'єкта? Якщо він біологічного походження, то яка його таксономічна належність?

Чи є на предметі-носії (зазначається, якому саме) мікрооб'єкти (частки біологічного походження)? Якщо є, то яка їх таксономічна належність?

Чи має дана маса (наприклад, зерно в мішку) та зразки, вилучені в конкретному місці (наприклад, зразки зерна з колгоспу "Зірка"), спільну родову (групову) належність?

Чи є представлені об'єкти частинами одного цілого (наприклад, гілля та стовбур, дві частини листа рослини і т. ін.)?

Чи могли за певний строк статися ті або інші зміни в розвитку рослинного (тваринного) об'єкта (чи могла рослина за певний час вирости до наявних розмірів, чи могла комаха за певний час досягти тієї стадії розвитку, в якій вона виявлена, тощо)?

Який вік рослини, її частин?

Чи відноситься дана рослина (подрібнені частки рослини) до таких, що містять наркотичні речовини? Якщо так, то яка її таксономічна належність?

Чи складали раніше дані зразки наркотичних засобів одну масу?

Чи мають дані зразки наркотичних засобів спільну родову (групову) належність (за способом виготовлення, місцем вирощування тощо)?

У визначенні кола питань при призначенні і проведенні судової експертизи слід також керуватися приписами Інструкції про призначення та проведення судових експертиз і Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. N 53/5 (у редакції наказу від 30 грудня 2004 р. N 144/5, із змінами і доповненнями, внесеними наказами Міністерства юстиції України від 10 червня 2005 р. N 59/5, від 29 грудня 2006 р. N 126/5).

Остаточне коло питань визначає господарський суд в ухвалі про призначення експертизи. При цьому суд вправі вносити редакційні уточнення в питання, що запропоновані сторонами, а також долучати нові питання, оскільки він не зв'язаний переліком питань, що запропоновані особами, які беруть участь у справі.

Частина 3 коментованої статті наділяє суд правом призначати експерта чи експертну установу. Виходячи зі змісту коментованої норми, суд управі призначити проведення експертизи з визначенням експертної установи або доручити проведення експертизи безпосередньо експерту. Призначаючи експертну установу, суд не вправі доручити проведення експертизи науковим установам, навчальним закладам, органам державної виконавчої влади. Але це не означає, що суд не вправі доручити проведення експертного дослідження фахівцям цих установ, закладів чи органів, внесених до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Особи, які беруть участь у справі, мають право пропонувати суду залучення як експертів визначених ними осіб, а також проведення експертизи у визначеній ними експертній установі. З цього приводу вони повинні подати суду відповідне клопотання. Однак суд не є зв'язаним цим клопотанням і може визначити особу експерта чи експертну установу без урахування клопотання осіб, які беруть участь у справі.

У Додатку до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. N 53/5, наведено перелік регіональних зон обслуговування науково-дослідними інститутами судових експертиз Міністерства юстиції України:

Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз - Дніпропетровська, Запорізька області;

Донецький науково-дослідний інститут судових експертиз - Донецька і Луганська області;

Київський науково-дослідний інститут судових експертиз - м. Київ, Вінницька, Житомирська, Київська, Тернопільська, Хмельницька, Черкаська і Чернігівська області;

Кримський науково-дослідний інститут судових експертиз - Автономна Республіка Крим;

Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз - Волинська, Закарпатська, Івано-Франківська, Львівська, Рівненська і Чернівецька області;

Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз - Кіровоградська, Миколаївська, Одеська і Херсонська області;

Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса - Полтавська, Сумська, Харківська області та м. Севастополь;

Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності - зона обслуговування поширюється на всі регіони.

Окрім того, особи, які беруть участь у справі, мають право:

а) заявляти відвід експерту;

б) заявляти клопотання про внесення до ухвали про призначення експертизи додаткових питань, що виносяться на вирішення експерта;

в) давати пояснення експерту;

г) ознайомлюватися з висновком експерта або повідомленням про неможливість дати висновок;

д) заявляти клопотання про проведення додаткової чи повторної експертизи.

З приводу призначення експертизи суд виносить ухвалу. В ухвалі мають бути зазначені:

а) місце і дата винесення ухвали;

б) назва суду;

в) прізвище та ініціали судді;

г) назва справи та її номер;

д) обставини справи, які стосуються експертизи;

е) підстави призначення експертизи;

є) питання, що ставляться на вирішення експерта (експертів);

ж) прізвище, ім'я та по батькові експерта або назва державної експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи;

з) перелік об'єктів, що підлягають дослідженню, порівняльних матеріалів, а також матеріалів, що направляються експертові на ознайомлення, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи;

і) попередження про відповідальність експерта за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Як зазначається у п. 3 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 р. N 01-8/2651 "Про деякі питання призначення судових експертиз", про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених частиною другою статті 86 ГПК, зазначаються, зокрема:

обставини справи, які мають значення для проведення судової експертизи;

підстави призначення судової експертизи, зокрема, додаткової або повторної;

організація або особа, якій доручається проведення судової експертизи;

перелік питань, що потребують роз'яснення;

мотиви, з яких відхилено пропозиції учасників судового процесу;

місце знаходження предметів і документів, які повинні бути досліджені;

обов'язок експертної організації (експерта) надіслати копії експертного висновку сторонам згідно з частиною першою статті 42 ГПК.

Слід також ураховувати окремі рекомендації щодо змісту ухвал про призначення експертизи, які містяться в Довіднику з підготовки матеріалів, що направляються на судову експертизу арбітражними судами, затвердженому спільним наказом Вищого арбітражного суду України та Міністерства юстиції України від 14 липня 1998 р. N 11/40/5.

Якщо в матеріалах справи є дані про особливості виявлення, вилучення, зберігання об'єкта експертного дослідження або про інші обставини, що могли вплинути на формування його ідентифікаційних ознак, про ці обставини слід повідомити експерта, вказавши це в ухвалі про призначення експертизи.

При проведенні почеркознавчої експертизи, якщо з певних причин виконати будь-які вимоги, що стосуються зразків, не було можливості, про це слід указати в ухвалі про призначення експертизи. Слід також указати на встановлені судом особливі обставини виконання рукопису, які могли викликати змінення ознак почерку (незвична поза або незвичайний стан виконавця, виконання рукопису в умовах низької температури тощо). Якщо є дані, що виконавець - людина, в якої порушено координацію рухів, про це також слід повідомити експерта. У випадках виконання рукопису особою похилого або старечого віку доцільно вказати рік їх народження.

До винесеної ухвали про призначення авторознавчої експертизи бажано додавати соціально-біографічну характеристику гаданого автора.

Якщо бухгалтерська експертиза призначається з метою перевірки висновків документальної ревізії, аудиту, в ухвалі про призначення експертизи слід зазначити, які саме висновки і з яких причин викликають сумнів (суперечать іншим зібраним у справі доказам, оспорюються заінтересованими особами, непереконливо обґрунтовані ревізорами, аудиторами та ін.).

В ухвалі суду про призначення будівельно-технічної експертизи необхідно стисло викласти сутність вимог позивача і заперечень відповідача.

В ухвалі про призначення товарознавчої експертизи слід зазначити сутність позовних вимог справи, з якої призначено експертизу. Перед експертом може бути поставлене питання про вартість відсутнього майна. У цих випадках суд повинен зазначити, на підставі яких матеріалів справи, що містять відомості про відсутні об'єкти, повинна проводитись експертиза (рахунки, товарно-транспортні накладні, описи у позовних заявах, протоколах допиту потерпілих та ін.), і надати експертові ці матеріали (їх копії) або привести ці відомості в ухвалі про призначення експертизи.

В ухвалі про призначення автотехнічної експертизи повинні бути зазначені дані про параметри і стан дорожньої обстановки і дії учасників події, з яких має виходити експерт, проводячи дослідження (вихідні дані).

Призначаючи експертизу обставин ДТП, суддя повинен, зокрема, вказувати: тип покриття дороги (асфальт, ґрунтова і т. п.), його стан (сухе, мокре, ожеледиця і т. ін.), ширину проїжджої частини, наявність і величину ухилів, наявність дорожніх знаків і розміток у районі ДТП, технічний стан транспортного засобу та його завантаженість; видимість і оглядованість дороги з місця водія, а в умовах обмеженої видимості - ще й видимість перешкоди; розташування транспортного засобу щодо ширини дороги; швидкість його руху (за свідченнями, якщо немає сліду гальмування); момент виникнення небезпеки для руху; відстань, яку подолав пішохід з моменту виникнення небезпеки для руху до моменту наїзду; швидкість руху пішохода або час його руху з моменту виникнення небезпеки до моменту наїзду; чи застосував і якщо застосував водій термінове гальмування, то яка довжина сліду гальмування до задніх коліс автомобіля (якщо сліди розташовані на ділянках дороги з різним покриттям, наприклад, на проїжджій частині і обочині, потрібно зазначити довжину сліду окремо на кожній з ділянок); місце наїзду по відношенню до слідів гальмування (яку відстань пройшов транспортний засіб в стані гальмування до наїзду чи після наїзду на пішохода; якою частиною транспортного засобу було збито пішохода або якими частинами зіткнулись транспортні засоби; якщо транспортний засіб після залишення сліду гальмування до його остаточної зупинки рухався накатом, то яку відстань він пройшов у цьому стані).

Якщо призначається експертиза технічного стану транспортного засобу, в ухвалі достатньо викласти фабулу справи і обставини, які стосуються особливостей об'єкта дослідження, знання яких може мати значення для експерта, наприклад, чи експлуатувався транспортний засіб після події, в якому стані перебували деталі (вузли), сполучені з деталями (вузлами), що досліджуються і т. д. Якщо до моменту призначення експертизи суду не вдалося усунути протиріччя у вихідних даних, що були в справі, він має право зазначити в ухвалі варіанти їх значень і отримати висновки відносно кожного з них.

Якщо суд уважає за можливе доручити проведення експертизи безпосередньо спеціалістам, то доручає проведення експертизи судовим експертам, внесеним до Реєстру атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян. Отже, суд не вправі доручати проведення експертизи іншим особам, а також експертам, не внесеним до Реєстру.

Державний реєстр створюється й ведеться Міністерством юстиції України відповідно до Порядку ведення державного Реєстру атестованих судових експертів, затвердженого наказом Міністра юстиції України від 15 квітня 1997 р. N 149/7. До Реєстру вносяться відомості про фахівців, які одержали в установленому порядку дозвіл на проведення конкретного виду судової експертизи за відповідною експертною спеціальністю.

У разі коли проведення експертизи доручено державній спеціалізованій експертній установі, її керівник має право:

доручити проведення експертизи одному або кільком експертам, створювати комісії з експертів керованої ним установи, якщо судом не визначено конкретних експертів;

у разі потреби замінювати виконавців експертизи;

заявляти клопотання щодо організації проведення досліджень поза межами експертної установи;

за погодженням із судом залучати на договірних засадах до проведення експертизи інших фахівців;

повертати без виконання матеріали справи, оформлені з порушенням вимог ГПК та законодавства, з обґрунтуванням причин такого повернення.

В організації проведення експертизи слід керуватися Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30 грудня 2004 р. N 144/5, із змінами і доповненнями, внесеними наказами Міністерства юстиції України від 10 червня 2005 р. N 59/5, від 29 грудня 2006 р. N 126/5). Відповідно до п. 4.1 Інструкції керівник експертної установи розглядає отримані матеріали і доручає відповідному структурному підрозділу установи організувати проведення експертизи. При цьому він може безпосередньо призначити експерта та встановити строк виконання експертизи відповідно до вимог цієї Інструкції або передати вирішення цих питань заступнику керівника установи чи керівникові підрозділу. Якщо в установі не проводяться певні види експертиз та відсутні фахівці з певної галузі спеціальних знань, керівник установи повідомляє про це орган (особу), що призначив експертизу, та повертає матеріали справи без виконання.

Якщо керівник експертної установи доручив проведення експертизи кільком експертам, має місце проведення комісійної або комплексної експертизи. Керівник експертної установи у разі потреби має право замінювати виконавців експертизи. Норми ГПК та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз не містять обов'язку керівника експертної установи погоджувати заміну виконавців експертизи з судом, який призначив експертизу, навіть у випадку, коли в ухвалі суду вказано конкретних експертів. Законодавство не містить випадків, коли керівник вправі замінити експерта (експертів). Таким випадками можуть бути заявлення самовідводу (відводу) експерта, його звільнення з експертної установи та ін.

У разі необхідності проведення дослідження поза межами експертної установи її керівник подає суду відповідне клопотання. Таке дослідження може бути пов'язане з дослідженням доказів у місці їх знаходження, а також у разі необхідності звернення до іншої спеціалізованої експертної установи. За потреби залучення до проведення експертного дослідження фахівців на договірних засадах, які не працюють в експертній установі, керівник подає до суду відповідне клопотання. Як зазначається у ст. 7 Закону України "Про судову експертизу", для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань. Отже, такими фахівцями можуть бути особи, яких не внесено до Державного реєстру атестованих судових експертів. Відповідно до ст. 23 цього ж Закону допускається залучення фахівців з інших держав для спільного проведення судових експертиз. Керівники державних спеціалізованих установ, що проводять судові експертизи, у необхідних випадках мають право за згодою органу або особи, що призначили судову експертизу, включати до складу експертних комісій провідних фахівців інших держав. Такі спільні експертні комісії здійснюють судові експертизи за нормами процесуального законодавства України.

Якщо експерт не працює в державній спеціалізованій експертній установі, слід керуватися Інструкцією про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 24 грудня 2003 р. N 170/5.

Керівник експертної установи має право повернути без виконання матеріали справи. Порядок повернення в цьому випадку матеріалів справи визначено п. 4.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз. Якщо отримані матеріали оформлені з порушеннями, які виключають можливість організації проведення експертизи (не надійшла постанова або ухвала про призначення експертизи, не надійшли об'єкти досліджень тощо), керівник установи терміново у письмовій формі повідомляє про це особу або орган, які призначили експертизу. Якщо особа або орган, які призначили експертизу, не вживають належних заходів для усунення цих перешкод, керівник установи по закінченні одного місяця з дня направлення повідомлення повертає їм матеріали.

Пунктом 1.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз установлено, що керівник експертної установи може виступати як експерт відповідно до присвоєної йому експертної спеціальності. У випадку призначення експертом керівника експертної установи на нього поширюються вимоги норм ГПК й інших законів, що регулюють проведення судових експертиз. Безпосередньо керівнику спеціалізованої установи судом може бути доручено проведення експертного дослідження. Також норми чинного законодавства щодо проведення судових експертиз не відкидають права керівника судової установи перебрати виконання доручення щодо проведення експертного дослідження.

Суд має право доручити проведення експертизи одразу кільком (більш ніж двом) експертам, тобто призначити комісійну чи комплексну експертизу.

Комісійна експертиза проводиться у випадках призначення кількох експертів однієї спеціальності, а комплексна - в разі призначення кількох експертів різних спеціальностей. Комісійна експертиза проводиться в разі призначення повторної експертизи або складності дослідження і здійснюється не менше ніж двома експертами однієї спеціальності.

Окрім того, згідно з п. 4.10 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз висновок експерта (повідомлення про неможливість надання висновку) розглядається керівником експертної установи (або його заступником) і направляється особі або органу, які призначили експертизу. Якщо при ознайомленні з висновком судового експерта буде встановлено, що дослідження проведені з недотриманням чи відхиленням від методики дослідження, керівник судово-експертної установи може передоручити проведення судової експертизи комісії експертів, до якої включається також судовий експерт, який проводив попереднє дослідження. Експерти комісії у разі згоди між собою підписують спільний висновок експертизи, а у разі виникнення розбіжностей між членами комісії складається декілька висновків відповідно до позицій експертів. Висновок експерта або повідомлення про неможливість надання висновку, який дається поза експертною установою (у судовому засіданні, на місці події), розглядається керівником установи після надходження матеріалів експертизи до установи. Про зауваження, які виникли в керівника експертної установи після ознайомлення з висновком експерта (повідомленням про неможливість надання висновку), він може повідомити особу або орган, яка призначила експертизу.

Комплексна експертиза проводиться, якщо для вирішення поставленого судом питання (питань) потрібні спеціальні знання з різних галузей знань або з різних напрямів у межах однієї галузі знань.

Відповідно до п. 3.7 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз у постанові (ухвалі) про призначення комплексної експертизи зазначаються її назва та установа (установи), експертам якої (яких) доручено її проведення, а в разі участі в її проведенні особи, яка не працює в експертній установі, - також прізвище, ім'я та по батькові, освіта, спеціальність, місце роботи, адреса цієї особи, інші дані. У разі якщо проведення комплексної експертизи доручено експертам декількох установ, у постанові (ухвалі) про її призначення зазначається, яка з них є провідною, тобто яка з них здійснює організацію проведення експертизи, зокрема, координацію роботи експертів і зв'язок з особою або органом, яка призначила експертизу. Якщо проведення комплексної експертизи доручено співробітникам експертної установи та особі, яка не є працівником цієї установи, провідною визначається експертна установа. Постанова (ухвала) про призначення комплексної експертизи направляється в кожну з установ-співвиконавців, а також особі, яка не є працівником експертної установи. Об'єкти дослідження і матеріали справи направляються провідній установі. Якщо в постанові (ухвалі) провідну установу не визначено, вона визначається за згодою між керівниками установ, а якщо вони не дійшли до згоди, - то особою чи органом, яка призначила комплексну експертизу.

Пунктами 4.4 - 4.7 цієї ж Інструкції визначено порядок проведення комплексної експертизи. Організовуючи виконання комплексної експертизи, керівник установи доручає проведення досліджень відповідним підрозділам установи і визначає, який з них є провідним. Керівник провідного підрозділу за погодженням з керівниками інших підрозділів формує комісію експертів і призначає голову експертної комісії. Якщо комплексна експертиза виконується експертами кількох установ, комісія експертів формується керівником провідної установи разом з керівниками інших установ-співвиконавців. Голову комісії призначає керівник провідної установи. Експерт, призначений головою комісії, не має переваг перед іншими співвиконавцями при вирішенні поставлених питань. Як голова комісії він виконує лише організаційні функції, а саме:

- скликає нараду експертів, на якій ознайомлює їх з постановою (ухвалою) про призначення експертизи та матеріалами, які надійшли на дослідження;

- організовує розробку спільної програми досліджень, у тому числі з визначенням послідовності та термінів виконання окремих досліджень; у разі неузгодження дій комісії при виконанні досліджень чи порушення їх послідовності повідомляє про це керівника установи;

- організовує попереднє вивчення досліджуваних об'єктів членами комісії;

- здійснює зв'язок з керівниками установ (підрозділів), співробітники яких є членами комісії, контролює строки проведення окремих досліджень і координує виконання всієї програми досліджень;

- керує проміжними та підсумковими нарадами експертів;

- складає проект висновку (повідомлення про неможливість надання висновку) або доручає це будь-кому з членів комісії.

Якщо експертиза призначена не як комплексна, але при її проведенні з'ясується, що вирішення поставлених питань або деяких з них потребує застосування спеціальних знань, що належать до різних галузей знань, керівник експертної установи організовує її виконання за правилами проведення комплексної експертизи. Якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів даної установи, її керівник повідомляє про це особу або орган, яка призначила експертизу, та просить залучити до проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації. Залучення такого експерта провадиться з дотриманням вимог процесуального законодавства України.

Судовий експерт користується правами і несе обов'язки, зазначені у ст. 31 ГПК.

Експерт має право:

ознайомитися з матеріалами справи, оскільки це стосується предмета судової експертизи;

брати участь в огляді та дослідженні доказів;

просити господарський суд про надання йому додаткових матеріалів.

Експерт зобов'язаний:

за ухвалою господарського суду з'явитися на його виклик;

дати мотивований висновок щодо поставлених експерту питань;

зробити висновок у письмовій формі.

Як зазначається у п. 4 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 р. N 01-8/2651 "Про деякі питання призначення судових експертиз", строки проведення експертних досліджень та порядок встановлення цих строків у залежності від складності дослідження та з урахуванням експертного навантаження передбачено підпунктом 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 р. N 144/5). Господарські суди мають контролювати дотримання передбачених названою Інструкцією строків проведення експертизи, а у разі їх порушення - реагувати на це в порядку, встановленому статтею 90 ГПК.

Частина 4 коментованої статті встановлює, що сторони і прокурор, який бере участь у судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах 5 і 6 ст. 31 ГПК.

Оскільки треті особи користуються правами сторін, їм також надано право відводу експерта.

Відвід може бути заявлений з таких підстав:

експерт особисто, прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

експерт є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі;

з мотивів некомпетентності експерта.

ГПК не встановлює вичерпного переліку обставин, які можуть свідчити про заінтересованість експерта.

До таких обставин може бути віднесено перебування експерта в особливих стосунках з особою, яка бере участь у справі. З урахуванням оціночного характеру цього поняття суд, розглядаючи заяву про відвід, повинен виходити з мотивів заяви про відвід і наявності доказів того, що такі стосунки можуть свідчити про заінтересованість щодо результату розгляду справи. Під особливими стосунками може, наприклад, розумітися службова залежність (зокрема, в минулому) експерта (чи його близького родича) від особи, яка бере участь у справі, або її представника, а також інша залежність експерта від такої особи.

Підставою для відводу можуть бути публічні заяви експерта по суті даної справи. Під публічними заявами слід розуміти виступи, статті, інтерв'ю, інші публікації в засобах масової інформації, виступи перед аудиторією, будь-яке інше прилюдне сповіщення, в якому викладено оцінку експерта щодо суті конкретної справи.

Попередня службова діяльність експерта також може свідчити про заінтересованість у результаті розгляду справи, якщо він під час попереднього розгляду цієї ж справи мав процесуальний статус судді, експерта, перекладача, представника, прокурора, секретаря судового засідання. До таких обставин також може бути віднесено участь експерта в попередньому розгляді справи як судді іноземного суду, арбітра арбітражу чи третейського суду.

Родинні стосунки експерта зі стороною чи іншими особами, які беруть участь у справі, є підставою для відводу, якщо експерт є родичем чи свояком сторони або інших осіб, які беруть участь у справі. Причому ГПК не конкретизує ступеня чи близькості родинних стосунків. Отже, будь-який родинний зв'язок є підставою для відводу. У контексті коментованої норми підставою для відводу експерта має бути також і перебування у сімейних стосунках.

Склад родичів та осіб, які перебувають у сімейних стосунках, визначається нормами Сімейного кодексу України. Зокрема, до них належать батьки, подружжя, брати, сестри, діти, а також батьки, брати, сестри і діти подружжя, усиновителі чи усиновлені, опікуни чи піклувальники.

Також не допускається участь особи як експерта у справі, якщо він є родичем судді, який розглядає справу.

Підставою відводу судді може бути некомпетентність експерта, тобто відсутність у нього необхідних спеціальних знань для відповіді на питання, що вирішуються експертизою.

Перелік обставин, які можуть бути підставами для відводу експерта, є вичерпним.

Також відповідно до ст. 12 Закону України "Про судову експертизу" судовий експерт зобов'язаний заявляти самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його участь у справі. Отже, за наявності викладених підстав судовий експерт має заявити самовідвід.

За змістом відвід повинен бути мотивованим, тобто містити посилання на підставу для відводу та докази, що підтверджують обставини, які є підставою для відводу. Відвід має подаватися до суду в письмовій формі.

Відвід повинен заявлятися до початку вирішення спору. Водночас, він може бути заявлений до початку проведення судової експертизи.

Після початку вирішення спору відвід може бути заявлений, якщо обставини, що є підставою для відводу, стали відомі особі, яка заявляє відвід, після початку розгляду справи по суті.

Особливо це стосується відводу з мотивів некомпетентності експерта. Адже його некомпетентність може бути з'ясована не раніше ніж після надання йому матеріалів для проведення експертизи.

Питання про відвід експерта вирішується суддею, який розглядає справу. При вирішенні питання про відвід виноситься ухвала, в якій повинно бути зазначено мотиви заяви про відвід, про задоволення чи відмову в задоволенні відводу. У випадку задоволення відводу в ухвалі має бути зазначено, на якій підставі відвід задоволено.

Відповідно до п. 5 Інструкції про порядок і розміри відшкодування витрат та виплати винагороди особам, що викликаються до органів дізнання, досудового слідства, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним науково-дослідним установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 1996 р. N 710, розмір винагороди експерта, який виконує свої функції не в порядку службового завдання, визначається залежно від його кваліфікації та складності завдання у межах від 5 до 10 відсотків неоподатковуваного мінімуму доходів громадян за годину роботи. У разі проведення судової експертизи особливої складності розмір винагороди збільшується на 25 відсотків. Постановою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2006 р. N 590 "Про граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави" встановлено, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, не можуть перевищувати нормативну вартість проведення відповідних видів судової експертизи у науково-дослідних установах Мін'юсту.

 

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 43 Господарського процесуального кодексу України

Частина 1 коментованої статті містить критерії діяльності суду при оцінці доказів.

Оцінка доказів - це розумова діяльність суб'єктів доказування з визначення належності, допустимості доказів, їх достовірності, достатності і взаємного зв'язку, яка здійснюється на підставі законів логіки в умовах, установлених правовими нормами90.

Оцінка доказів має здійснюватися з дотриманням таких принципів:

а) суд здійснює оцінку відповідно до своїх внутрішніх переконань;

б) суд оцінює докази безпосередньо, повно, всебічно, об'єктивно в їх сукупності;

в) при оцінці доказів суд зобов'язаний керуватися законом.

Змістовне навантаження принципу оцінки відповідно до внутрішніх переконань судді полягає в тому, що суддя самостійно вирішує питання щодо достовірності доказів, достатності їх для винесення рішення, істинності відомостей, які містяться в доказах. Внутрішнє переконання судді - це його власне ставлення до певного об'єкта, тобто конкретне почуття або сукупність почуттів судді, які виникають у процесі розгляду і вирішення справи з приводу певних об'єктів, що мають значення для справи91. Отже, внутрішнє переконання - це ставлення суду до обставин справи, що ґрунтується на доказах. Підтвердженням принципу оцінки судом доказів лише відповідно до його внутрішніх переконань є норма ст. 11112 ГПК, згідно з якою постанова господарського суду касаційної інстанції про скасування рішення суду першої інстанції чи постанови апеляційної інстанції не може містити приписів про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Безпосередність оцінки доказів означає, що суд повинен дослідити докази безпосередньо в судовому засіданні.

Принцип безпосередності полягає в сукупності закріплених законом правил, що встановлюють спосіб сприйняття судом доказових фактів, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до такого визначення обов'язок суду в судових засіданнях, а у необхідних випадках і поза судовим засіданням полягає у безпосередньому сприйнятті та дослідженні доказів та інших даних справи. Суддям, які не брали участі у таких дослідженнях доказів, забороняється ухвалювати судові рішення92.

Для встановлення фактів господарський суд безпосередньо досліджує письмові та речові докази, висновки експертів, аудіо- та відеозаписи, заслуховує пояснення осіб, які беруть участь у справі, експертів, а також оголошує такі пояснення, показання, висновки, викладені в письмовій формі. Як зазначено в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 р. N 9 "Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції", виходячи з принципу безпосередності судового розгляду, одержані показання свідків, як й інші докази, повинні бути досліджені в судовому засіданні, в якому постановлено рішення, незалежно від того, чи досліджувалися ці докази тим же складом суду в іншому судовому засіданні.

Повнота оцінки доказів означає, що суд зобов'язаний дослідити й оцінити всі зібрані у справі докази, які є допустимими. Водночас, під час оцінки доказів суд може з'ясувати, що зібраних у справі доказів недостатньо для прийняття рішення. У такому випадку, як зазначено у п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 р. N 9 "Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції", якщо з'ясується, що зібраних у справі доказів недостатньо і можливість їх одержання не вичерпана, суд пропонує сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, подати додаткові докази, а в разі виникнення в цих осіб труднощів за їх клопотанням сприяє у витребуванні таких доказів і залежно від необхідного для цього часу може оголосити перерву, відкласти розгляд справи, а у випадках, передбачених законом, зупинити провадження в справі.

Всебічність означає оцінку доказів з урахуванням доводів усіх осіб, які беруть участь у справі.

Об'єктивність оцінки доказів означає незацікавленість суду в результаті вирішення справи, відсутність упередженості суду при оцінці доказів.

Вищий господарський суд України в п. 12 інформаційного листа від 20.10.2006 р. N 01-8/2351 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році та в I півріччі 2006 року" на запитання, чи вправі господарський суд встановлювати обставини справи, які мають значення для вирішення спору, у випадку, коли жодна із сторін на них не посилається, відповів так. Відповідно до частини першої статті 47 ГПК судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи. Частина перша статті 43 названого Кодексу містить вимоги щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Крім того, за приписами частини першої статті 38 ГПК за недостатності поданих сторонами доказів господарський суд зобов'язаний витребувати документи і матеріали, необхідні для вирішення спору. З огляду на викладені вимоги ГПК господарський суд не лише вправі, а й повинен з'ясувати усі обставини справи, що входять до предмета доказування в ній та мають значення для її розгляду, хоча б сторони та інші учасники судового процесу й не посилалися на відповідні обставини.

Обмеження діяльності суду при оцінці доказів полягає в тому, що суд повинен керуватися законом: це означає, що тоді, коли до певних доказів у законі встановлено певні вимоги, суд повинен оцінювати їх на підставі цих вимог. Зокрема, суд не приймає доказів, зібраних із порушенням вимог, установлених законом.

Частина 2 коментованої статті встановлює, що ніякі докази не мають для суду наперед установленої сили. Це означає, що кожен доказ підлягає оцінці господарським судом разом з іншими доказами.

Принцип, згідно з яким ніякі докази не мають для суду наперед установленої сили і кожен доказ підлягає оцінці господарським судом разом з іншими доказами, означає, що:

ні в законі, ні підзаконних актах не повинно міститися вказівок, які заздалегідь установлюють доказову силу і значення доказу;

ніякі органи чи посадові особи не вправі давати суду вказівок щодо доказової сили і значення того чи іншого доказу;

докази повинні оцінюватися за їх властивостями;

не можна вважати, що певний вид доказів має переваги, та без належної оцінки і врахування всіх доказів обґрунтовувати ним рішення93.

Як зазначається у п. 6 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 11.04.2005 р. N 01-8/344 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2004 році", встановлені у постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи факти - на відміну від органів, про які йдеться в частинах другій - четвертій статті 35 ГПК, - не є преюдиціальними. Відповідна постанова оцінюється господарським судом поряд з іншими доказами на загальних підставах за правилами ст. 43 ГПК.

Також Вищий господарський суд України в п. 12 інформаційного листа від 20.10.2006 р. N 01-8/2351 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році та в I півріччі 2006 року" на запитання, чи вправі господарський суд задовольнити позовні вимоги або відмовити в їх задоволенні з посиланням на рішення державного чи іншого органу, яке не скасоване або не визнане недійсним, відповів таке. Рішення державного чи іншого органу, яке не є нормативно-правовим актом у розумінні частин першої і другої статті 4 ГПК і виступає як доказ у справі, підлягає оцінці господарським судом за загальними правилами статті 43 названого Кодексу. Згідно з частиною другою цієї статті ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Що ж до нормативно-правових актів державних та інших органів, то в їх застосуванні у процесі вирішення господарського спору слід керуватися згаданими приписами статті 4 ГПК.

Частина 3 коментованої статті визначає ще один принцип оцінки судом доказів, який полягає в тому, що визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Під визнанням обставин слід розуміти згоду з фактом, на якому інша особа ґрунтує свої вимоги чи заперечення. Отож, виходячи з розподілу обов'язку із доказування, сторона може визнавати ті обставини, які повинна доводити інша сторона.

Згідно з цим принципом суд не зв'язаний тим, що сторони визнають певні обставини, а виходячи з вимог ч. 1 коментованої статті, зобов'язаний оцінити докази, що спростовують чи підтверджують ці обставини, в сукупності з іншими доказами.

Від визнання певних обставин справи слід відрізняти визнання відповідачем позову. Визнання позову - це процесуальна дія, яка є реалізацією права відповідача, передбаченого ст. 22 ГПК. Заява про визнання позову подається суду в письмовій формі.

Результат оцінки доказів наводиться в судовому рішенні. Результат оцінки доказів полягає в мотивації прийняття чи відмови у прийнятті доказів, що подані особами, які беруть участь у справі, з метою обґрунтування своїх вимог і заперечень. Відповідно до ст. 84 ГПК в мотивувальній частині вказуються обставини справи, встановлені господарським судом; докази, на підставі яких прийнято рішення; доводи, за якими господарський суд відхилив докази сторін.

 НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 431 Господарського процесуального кодексу України

Коментована стаття вводить новий для господарського судочинства інститут запобіжних заходів.

Слід мати на увазі, що застосування запобіжних заходів, передбачених цією главою, обмежено певною категорією справ, ці заходи застосовуються у справах із питань порушення прав інтелектуальної власності, виходячи з того, що ці норми запроваджено Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності". У п. 10 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначається, що Господарський процесуальний кодекс України згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності" від 22.05.2003 р. N 850-IV доповнено розділом 4-А94* "Запобіжні заходи". Вжиття запобіжних заходів має здійснюватися для попередження порушень прав інтелектуальної власності та для збереження доказів такого порушення. Отже, з цього випливало, що вжиття запобіжних заходів не може здійснюватися для захисту інших прав та охоронюваних законом інтересів. Проте пізніше у п. 1 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 20.04.2007 р. N 01-8/251 "Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів" висловлена протилежна позиція: розділом V1 ГПК доповнено згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності". Однак з огляду на відсутність в цьому розділі будь-яких обмежень щодо можливості вжиття запобіжних заходів виключно у правовідносинах, пов'язаних із захистом прав на об'єкти інтелектуальної власності, таке вжиття можливе і в інших правовідносинах, на які поширюються повноваження господарських судів.

____________ 

* Насправді главою 4-А доповнено ЦПК України, Господарський процесуальний кодекс доповнено розділом V1 "Запобіжні заходи". 

Слід ураховувати, що заяву про вжиття запобіжних заходів може бути подано лише зі справ, розгляд яких є підвідомчим господарським судам.

Особа, яка має підстави побоюватися, що подача потрібних для неї доказів стане згодом неможливою або утрудненою, а також підстави вважати, що її права порушено або існує реальна загроза їх порушення, має право звернутися до господарського суду з заявою про вжиття запобіжних заходів до подання позову.

Отже, заяву про вжиття запобіжних заходів може подати особа, яка:

а) має підстави побоюватися, що подача потрібних для неї доказів стане неможливою або утрудненою;

б) має підстави вважати, що її права порушені або існує реальна загроза їх порушення.

Отже, до подання заяви про вжиття запобіжних заходів особу спонукає її суб'єктивне уявлення про те, що в майбутньому може бути утруднене чи унеможливлене подання до суду доказів, або суб'єктивне уявлення про порушення чи загрозу порушення її права. Тобто певним чином подача заяви про запобіжні заходи є превентивним заходом запобігання порушенню права.

Із заявою про вжиття запобіжних заходів може звернутися не будь-яка особа, а лише особи, які мають право звернення до господарського суду відповідно до ст. 1 ГПК. У п. 3 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 20.04.2007 р. N 01-8/251 "Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів" зазначається, що за змістом статті 1 ГПК право на звернення до господарського суду для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням, мають виключно особи, зазначені в частині першій цієї статті, тобто підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності.

Запобіжні заходи забезпечують вимогу, яка ще не оформлена у вигляді позову, та надають додаткову гарантію збереження доказів чи реальності виконання рішення суду.

Ефект запобіжних заходів досягається завдяки несподіваності цих заходів для порушника прав заявника.

Конкретні склади порушень прав інтелектуальної власності вміщено в законодавчих актах, які регулюють відносини щодо певних об'єктів прав інтелектуальної власності.

Статтею 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (у редакції Закону України від 11 липня 2001 р. N 2627-III) визначено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є:

а) вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав;

б) піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав - опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення;

в) плагіат - оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору;

г) ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права, примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, програм мовлення;

д) вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав;

е) будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу;

є) підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління;

ж) розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі.

Відповідно до ст. 34 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" (в редакції Закону України від 01.06.2000 р. N 1771-III), будь-яке посягання на права власника патенту, передбачені статтею 28 цього Закону, вважається порушенням прав власника патенту. Згідно зі статтею 28 цього ж Закону патент надає його власнику виключне право використовувати винахід (корисну модель) за своїм розсудом, якщо таке використання не порушує прав інших власників патентів. Використання секретного винаходу (корисної моделі) власником патенту має здійснюватися з додержанням вимог Закону України "Про державну таємницю" та за погодженням із державним експертом.

Взаємовідносини при використанні винаходу (корисної моделі), патент на який належить кільком особам, визначаються угодою між ними. У разі відсутності такої угоди кожний власник патенту може використовувати винахід (корисну модель) за своїм розсудом, але жоден з них не має права давати дозвіл (видавати ліцензію) на використання винаходу (корисної моделі) та передавати право власності на винахід (корисну модель) іншій особі без згоди інших власників патенту.

Використанням винаходу (корисної моделі) визнається:

виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях;

застосування процесу, що охороняється патентом, або пропонування його для застосування в Україні, якщо особа, яка пропонує цей процес, знає про те, що його застосування забороняється без згоди власника патенту або, виходячи з обставин, це і так є очевидним.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки" будь-яке посягання на права власника патенту, передбачені статтею 20 цього Закону, вважається порушенням прав власника патенту. Стаття 20 цього Закону встановлює, що патент надає його власнику виключне право використовувати промисловий зразок за своїм розсудом, якщо таке використання не порушує прав інших власників патентів. Використанням промислового зразка визнається виготовлення виробу із застосуванням запатентованого промислового зразка, застосування такого виробу, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого виробу в зазначених цілях.

Відповідно до ст. 21 Закону України "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем" порушенням прав власника зареєстрованої топографії ІМС, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України, вважається будь-яке посягання на його права, передбачені статтею 16 цього Закону. Стаття 16 цього Закону встановлює, що реєстрація топографії ІМС надає власнику зареєстрованої топографії ІМС виключне право використовувати топографію ІМС на свій розсуд, якщо таке використання не порушує прав інших власників зареєстрованих топографій ІМС. Реєстрація надає власнику зареєстрованої топографії ІМС право: забороняти іншим особам використовувати топографію ІМС без його дозволу, за винятком випадків, коли таке використання не визнається згідно зі статтею 17 цього Закону порушенням прав власника зареєстрованої топографії ІМС; передавати на підставі договору право власності на топографію ІМС будь-якій особі, яка стає правонаступником власника зареєстрованої топографії ІМС; видавати будь-якій особі дозвіл (ліцензію) на використання зареєстрованої топографії ІМС на підставі ліцензійного договору. Під використанням топографії ІМС слід розуміти: копіювання топографії ІМС; виготовлення ІМС із застосуванням даної топографії; виготовлення будь-яких виробів, що містять такі ІМС; ввезення таких ІМС та виробів, що їх містять, на митну територію України; пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж та інше введення в цивільний оборот або зберігання в зазначених цілях ІМС, виготовлених із застосуванням топографії ІМС, та будь-яких виробів, що містять такі ІМС.

Відповідно до ст. 53 Закону України "Про охорону прав на сорти рослин" (в редакції Закону України від 17 січня 2002 р. N 2986-III, із змінами і доповненнями, внесеними Законом України від 2 листопада 2006 року N 311-V) привласнення авторства є порушенням особистих немайнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин. Вчинення без дозволу особи, яка має майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, будь-яких дій по відношенню до цього сорту, що потребують дозволу згідно з положеннями статті 39 цього Закону, вважаються порушенням майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин.

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва.

Згідно зі ст. 23 Закону України "Про охорону прав на зазначення походження товарів" порушенням прав на використання зазначення походження товару є використання неправдивого (фальшивого) зазначення або такого зазначення, що вводить споживача в оману щодо справжнього місця походження товару. Порушенням прав власника свідоцтва про реєстрацію права на використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару є: використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару особою, яка не має свідоцтва про реєстрацію права на його використання; використання зареєстрованого зазначення географічного походження товару, якщо цей товар не походить із зареєстрованого для цього зазначення географічного місця, навіть якщо справжнє місце походження товару або географічне зазначення його походження використовується у перекладі або супроводжується словами: "вид", "тип", "стиль", "марка", "імітація" тощо; використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару або подібного до нього позначення для відмінних від описаних у Реєстрі однорідних товарів, якщо таке використання вводить в оману споживачів щодо походження товару та його особливих властивостей або інших характеристик, а також для неоднорідних товарів, якщо таке використання завдає шкоди репутації зареєстрованого зазначення або є неправомірним використанням його репутації; використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару як видової назви.

 НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 432 Господарського процесуального кодексу України

Коментована стаття визначає види запобіжних заходів. Суд може застосувати такі запобіжні заходи:

1) витребування доказів;

2) огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав;

3) накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб.

Перелік запобіжних заходів, які може застосовувати суд, є вичерпним і розширенню не підлягає. Така ж думка наведена і у п. 2 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 20.04.2007 р. N 01-8/251 "Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів".

Може бути застосовано як один із перелічених запобіжних заходів, так і декілька одночасно.

Витребування доказів та огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав, провадяться з метою фіксування доказів правопорушення.

Витребування доказів здійснюється за правилами ст. 38 ГПК щодо витребування доказів під час розгляду справи. Огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав, повинен здійснюватися в порядку, встановленому ст. 39 ГПК, як огляд і дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження.

Накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і знаходиться в неї або в інших осіб, призначене забезпечити відновлення порушеного права під час виконання рішення суду. Накладання арешту на грошові кошти як запобіжний захід не допускається.

Арешт може бути накладений на будь-яке майно, зокрема й те, яке не пов'язане із тим порушенням права або загрозою порушення, про яке зазначається в заяві. Тобто законодавець не обмежує кола речей, на які може бути накладено арешт.

Відповідно до п. 5.6.1 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 15 грудня 1999 р. N 74/5, арешт майна полягає у проведенні його опису, оголошенні заборони розпоряджатися ним, а в разі потреби - в обмеженні права користування майном або його вилученні в боржника та передачі на зберігання іншим особам.

Згідно зі ст. 23 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" ухвала суду про забезпечення позову є підставою для державної реєстрації обмежень речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до ст. 37 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" накладення арешту на рухоме майно на підставі рішення суду для забезпечення цивільного позову або при порушенні провадження у справі про банкрутство громадянина-підприємця належить до публічних обтяжень, і відповідно до статті 43 цього ж Закону це обтяження реєструється на підставі заяви обтяжувача в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна. Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 5 липня 2004 р. N 830. Слід мати на увазі, що публічне обтяження набирає чинності з моменту його реєстрації в Державному реєстрі (ст. 37 Закону).

Особливості арешту суден викладено в Кодексі торговельного мореплавства України. Відповідно до ст. 41 КТМ арешт судна означає будь-яке затримання судна або обмеження в його пересуванні, що здійснюються для забезпечення морських вимог, зазначених у статті 42 цього Кодексу, під час перебування судна в морському порту України. Відповідно до ст. 42 КТМ судно може бути арештоване тільки на морські вимоги. Морська вимога - це вимога, що виникає з права власності та інших майнових прав на судно, будівництво судна, управління, експлуатацію або комерційне використання судна, заставу судна чи здійснення заходів, пов'язаних з рятуванням судна, а саме - вимога у зв'язку з: 1) заподіянням шкоди в результаті втрати або пошкодження майна у зв'язку з експлуатацією судна; 2) заподіянням шкоди в результаті позбавлення життя або ушкодження здоров'я на суші або на воді у прямому зв'язку з експлуатацією судна; 3) заподіянням шкоди навколишньому природному середовищу; 4) винагородою, що належить за здійснення рятувальних заходів або виконання вимог будь-яких договорів про рятування; 5) компенсацією та іншими сумами, що належать за усунення або спробу усунення загрози заподіяння шкоди, за вжиття запобіжних заходів чи здійснення аналогічних операцій; 6) підняттям, віддаленням або знищенням судна, що стало уламками, чи його вантажу та викликаними цим витратами; 7) будь-яким договором використання або фрахтування судна; 8) будь-яким договором перевезення вантажу або пасажирів на судні; 9) втратою чи пошкодженням вантажу, включаючи багаж, під час перевезення або у зв'язку з ним; 10) загальною аварією; 11) лоцманським проведенням та сплатою лоцманських зборів; 12) буксируванням; 13) постачанням продуктів харчування, матеріалів, палива, запасів, обладнання, включаючи контейнери, для експлуатації судна або утримання його; 14) будівництвом, ремонтом, перебудовою або переобладнанням судна; 15) зборами в порту, каналі та інших судноплавних водах, а також у доці; 16) заробітною платою та іншими коштами, що належать капітану, членам командного складу та іншим членам екіпажу у зв'язку з виконанням ними своїх службових обов'язків на борту судна, включаючи витрати на репатріацію і внески за соціальним страхуванням, що сплачуються від їх імені; 17) дисбурсменськими витратами, які здійснюються щодо судна капітаном, власником, фрахтувальником або агентом; 18) страховою премією, включаючи внески за взаємне страхування, що сплачуються стосовно судна його власником або фрахтувальником за бербоут-чартером; 19) будь-якою комісійною, брокерською або агентською винагородою, що сплачується стосовно судна його власником або фрахтувальником за бербоут-чартером; 20) будь-яким спором про право власності на судно або володіння ним; 21) будь-яким спором між двома або кількома власниками судна щодо використання судна і розподілу прибутку; 22) заставою судна; 23) будь-яким спором, що виникає з договору купівлі-продажу судна.

Однак слід мати на увазі що, відповідно до ст. 14 КТМ, яка встановлює колізійні норми, правила КТМ щодо арешту суден застосовуються лише до суден, що зареєстровані в Україні. Окрім того, треба враховувати особливості застосування арешту державних суден. Відповідно до ст. 18 КТМ на судна, що перебувають у державній власності, не може бути накладено арешт чи стягнення без згоди органу, який здійснює управління майном, що перебуває у державній власності, якщо ці судна використовуються виключно для несення державної служби. Але згідно зі ст. 47 КТМ правила щодо арешту суден застосовуються до суден, що перебувають у державній власності та здійснюють виключно комерційну діяльність.

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 433 Господарського процесуального кодексу України

Частина 1 коментованої статті містить вимоги щодо змісту заяви про вжиття запобіжних заходів, що подається особою до господарського суду. Хоча в коментованій статті про це спеціально не зазначено, заява повинна подаватися у письмовій формі.

У заяві про вжиття запобіжних заходів заявник має зазначити:

1) найменування господарського суду, до якого подається заява;

2) найменування заявника;

найменування особи, щодо якої просять вжити запобіжних заходів;

поштові адреси заявника і особи, щодо якої просять вжити запобіжних заходів;

документи, що підтверджують за заявником-громадянином статус суб'єкта підприємницької діяльності;

3) вид і суть запобіжного заходу;

4) обставини, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття запобіжних заходів;

5) перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви;

6) підпис заявника або його представника, якщо заява подається представником.

Вид запобіжного заходу зазначається відповідно до ст. 432 ГПК, тобто витребування доказів; огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав; накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і знаходиться в неї або в інших осіб.

Під суттю запобіжного заходу слід розуміти конкретизацію дії, яка має бути спрямована на реалізацію запобіжного заходу. Якщо заявник просить витребувати докази, він повинен зазначити, в кого і де ці докази знаходяться, які обставини вони підтверджують тощо. У випадку обґрунтування необхідності огляду приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав, треба вказати, в якому приміщенні, за якою адресою відбувається порушення права, яке саме порушення права відбувається. Якщо в заяві йдеться про накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і знаходиться в неї або в інших осіб, необхідно вказати, яке майно слід піддати арешту, кому воно належить, у кого воно знаходиться і на яких правових підставах.

Вказуючи на обставини, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття запобіжних заходів, заявник повинен зазначити підстави вжиття запобіжних заходів, тобто:

обставини, які викликають у заявника побоювання, що подача потрібних для нього доказів стане згодом неможливою чи утрудненою;

обставини, які підтверджують порушення прав заявника, або його уявлення про загрозу порушення цих прав і реальність такої загрози.

У п. 4 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 20.04.2007 р. N 01-8/251 "Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів" зазначається, що заявник повинен обґрунтувати підстави для вжиття запобіжних заходів поданням відповідних доказів з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, у тому числі доказів наявності у нього права вимоги (відомості про реєстрацію права, контракт тощо).

У заяві про вжиття запобіжних заходів слід навести перелік документів, що додаються до заяви. Заява про вжиття запобіжних заходів підписується особою, яка подає заяву, або її представником.

У п. 13 рекомендації президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначається, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 433 ГПК заява про вжиття запобіжних заходів повинна містити обставини, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття запобіжних заходів. Такі обставини мають узгоджуватися з приписами статті 431 ГПК, а за змістом пункту 5 частини першої статті 433 і частини третьої статті 434 ГПК - також і підтверджуватись відповідними доказами, витребування й оцінка яких здійснюється господарським судом за загальними правилами ГПК про докази.

Частина 2 коментованої статті встановлює вимоги щодо додатків до заяви про вжиття запобіжних заходів. Окрім документів, що підтверджують обставини, викладені в заяві про вжиття запобіжних заходів, до заяви слід додати:

документи, які підтверджують сплату державного мита в установлених законом порядку і розмірі;

копії заяви про вжиття запобіжних заходів, які подаються відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити запобіжних заходів.

У п. 13 рекомендації президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" дається вказівка щодо складу доказів. Зокрема, заявник має подати докази, достатні для впевненості в тому, що його право порушується або невідворотно буде порушено, а також докази наявності права інтелектуальної власності (відомості про реєстрацію права на об'єкт інтелектуальної власності, відповідний правочин тощо).

Щодо сплати державного мита за подання заяви про вжиття запобіжних заходів у встановлених законом порядку й розмірі слід звернути увагу на таке. У п. 11 рекомендації президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначається, що Декретом Кабінету Міністрів України "Про державне мито" не передбачено розміру ставок державного мита із заяв про вжиття запобіжних заходів. Отже, до внесення відповідних змін до названого Декрету у господарського суду немає правових підстав для винесення ухвали про залишення такої заяви без руху у зв'язку з тим, що її не оплачено державним митом (частина перша статті 435 ГПК).

Сплату ж витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу при поданні заяв про вжиття запобіжних заходів закон не передбачає.

Вимога про необхідність додання копій заяви про вжиття запобіжних заходів, які подаються відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити запобіжних заходів, означає, що сам заявник не повинен надсилати копії заяви цим особам. Однак, як зазначається в п. 14 рекомендації президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", наведена норма не зобов'язує господарський суд здійснювати розсилання цих копій. Копії заяви можуть вручатися заінтересованим особам під час її розгляду, здійснюваного відповідно до статті 434 ГПК. Неодержання особою, щодо якої просять вжити запобіжних заходів, копії відповідної заяви або її відмова від одержання такої копії не є перешкодою для розгляду заяви.

Також у п. 5 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 20.04.2007 р. N 01-8/251 "Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів" зазначається, що згідно з частиною другою статті 433 ГПК разом із заявою про вжиття запобіжних заходів подаються її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити запобіжні заходи. Водночас зазначена норма не зобов'язує господарський суд здійснювати розсилання копій заяв про вжиття запобіжних заходів. Такі копії можуть вручатися заінтересованим особам під час розгляду відповідної заяви, здійснюваного відповідно до статті 434 ГПК. Неодержання особою, щодо якої просять вжити запобіжних заходів, копії заяви або відмова цієї особи від одержання такої копії не є перешкодою для розгляду заяви.

Частина 3 коментованої статті вимагає від заявника подання до господарського суду відповідної позовної заяви. Строк, установлений для подання позовної заяви, становить 10 днів. Позовна заява про порушення майнових прав інтелектуальної власності відповідно до ч. 3 ст. 16 ГПК подається до господарського суду за місцем вчинення порушення. Позовна заява про порушення немайнових прав інтелектуальної власності подається за загальними правилами територіальної підсудності до господарського суду за місцем знаходження відповідача.

Під відповідною позовною заявою розуміється позов у справі про захист прав інтелектуальної власності, з використанням доказів, які витребувалися судом, або за результатом огляду приміщень, в яких відбувалися дії, що порушували право.

Установлено також, що після подання заявником позовної заяви запобіжні заходи діють як заходи забезпечення позову. Однак це стосується лише одного виду запобіжного заходу - накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і знаходиться в неї або в інших осіб. Цей запобіжний захід кореспондує з одним із заходів забезпечення позову, а саме: накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві.

Інші запобіжні заходи - витребування доказів та огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав, - є процесуальними діями, а отже, не можуть діяти як запобіжні заходи.

 

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 433 Господарського процесуального кодексу України

Частина 1 коментованої статті містить вимоги щодо змісту заяви про вжиття запобіжних заходів, що подається особою до господарського суду. Хоча в коментованій статті про це спеціально не зазначено, заява повинна подаватися у письмовій формі.

У заяві про вжиття запобіжних заходів заявник має зазначити:

1) найменування господарського суду, до якого подається заява;

2) найменування заявника;

найменування особи, щодо якої просять вжити запобіжних заходів;

поштові адреси заявника і особи, щодо якої просять вжити запобіжних заходів;

документи, що підтверджують за заявником-громадянином статус суб'єкта підприємницької діяльності;

3) вид і суть запобіжного заходу;

4) обставини, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття запобіжних заходів;

5) перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви;

6) підпис заявника або його представника, якщо заява подається представником.

Вид запобіжного заходу зазначається відповідно до ст. 432 ГПК, тобто витребування доказів; огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав; накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і знаходиться в неї або в інших осіб.

Під суттю запобіжного заходу слід розуміти конкретизацію дії, яка має бути спрямована на реалізацію запобіжного заходу. Якщо заявник просить витребувати докази, він повинен зазначити, в кого і де ці докази знаходяться, які обставини вони підтверджують тощо. У випадку обґрунтування необхідності огляду приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав, треба вказати, в якому приміщенні, за якою адресою відбувається порушення права, яке саме порушення права відбувається. Якщо в заяві йдеться про накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і знаходиться в неї або в інших осіб, необхідно вказати, яке майно слід піддати арешту, кому воно належить, у кого воно знаходиться і на яких правових підставах.

Вказуючи на обставини, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття запобіжних заходів, заявник повинен зазначити підстави вжиття запобіжних заходів, тобто:

обставини, які викликають у заявника побоювання, що подача потрібних для нього доказів стане згодом неможливою чи утрудненою;

обставини, які підтверджують порушення прав заявника, або його уявлення про загрозу порушення цих прав і реальність такої загрози.

У п. 4 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 20.04.2007 р. N 01-8/251 "Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів" зазначається, що заявник повинен обґрунтувати підстави для вжиття запобіжних заходів поданням відповідних доказів з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, у тому числі доказів наявності у нього права вимоги (відомості про реєстрацію права, контракт тощо).

У заяві про вжиття запобіжних заходів слід навести перелік документів, що додаються до заяви. Заява про вжиття запобіжних заходів підписується особою, яка подає заяву, або її представником.

У п. 13 рекомендації президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначається, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 433 ГПК заява про вжиття запобіжних заходів повинна містити обставини, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття запобіжних заходів. Такі обставини мають узгоджуватися з приписами статті 431 ГПК, а за змістом пункту 5 частини першої статті 433 і частини третьої статті 434 ГПК - також і підтверджуватись відповідними доказами, витребування й оцінка яких здійснюється господарським судом за загальними правилами ГПК про докази.

Частина 2 коментованої статті встановлює вимоги щодо додатків до заяви про вжиття запобіжних заходів. Окрім документів, що підтверджують обставини, викладені в заяві про вжиття запобіжних заходів, до заяви слід додати:

документи, які підтверджують сплату державного мита в установлених законом порядку і розмірі;

копії заяви про вжиття запобіжних заходів, які подаються відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити запобіжних заходів.

У п. 13 рекомендації президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" дається вказівка щодо складу доказів. Зокрема, заявник має подати докази, достатні для впевненості в тому, що його право порушується або невідворотно буде порушено, а також докази наявності права інтелектуальної власності (відомості про реєстрацію права на об'єкт інтелектуальної власності, відповідний правочин тощо).

Щодо сплати державного мита за подання заяви про вжиття запобіжних заходів у встановлених законом порядку й розмірі слід звернути увагу на таке. У п. 11 рекомендації президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначається, що Декретом Кабінету Міністрів України "Про державне мито" не передбачено розміру ставок державного мита із заяв про вжиття запобіжних заходів. Отже, до внесення відповідних змін до названого Декрету у господарського суду немає правових підстав для винесення ухвали про залишення такої заяви без руху у зв'язку з тим, що її не оплачено державним митом (частина перша статті 435 ГПК).

Сплату ж витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу при поданні заяв про вжиття запобіжних заходів закон не передбачає.

Вимога про необхідність додання копій заяви про вжиття запобіжних заходів, які подаються відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити запобіжних заходів, означає, що сам заявник не повинен надсилати копії заяви цим особам. Однак, як зазначається в п. 14 рекомендації президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", наведена норма не зобов'язує господарський суд здійснювати розсилання цих копій. Копії заяви можуть вручатися заінтересованим особам під час її розгляду, здійснюваного відповідно до статті 434 ГПК. Неодержання особою, щодо якої просять вжити запобіжних заходів, копії відповідної заяви або її відмова від одержання такої копії не є перешкодою для розгляду заяви.

Також у п. 5 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 20.04.2007 р. N 01-8/251 "Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів" зазначається, що згідно з частиною другою статті 433 ГПК разом із заявою про вжиття запобіжних заходів подаються її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити запобіжні заходи. Водночас зазначена норма не зобов'язує господарський суд здійснювати розсилання копій заяв про вжиття запобіжних заходів. Такі копії можуть вручатися заінтересованим особам під час розгляду відповідної заяви, здійснюваного відповідно до статті 434 ГПК. Неодержання особою, щодо якої просять вжити запобіжних заходів, копії заяви або відмова цієї особи від одержання такої копії не є перешкодою для розгляду заяви.

Частина 3 коментованої статті вимагає від заявника подання до господарського суду відповідної позовної заяви. Строк, установлений для подання позовної заяви, становить 10 днів. Позовна заява про порушення майнових прав інтелектуальної власності відповідно до ч. 3 ст. 16 ГПК подається до господарського суду за місцем вчинення порушення. Позовна заява про порушення немайнових прав інтелектуальної власності подається за загальними правилами територіальної підсудності до господарського суду за місцем знаходження відповідача.

Під відповідною позовною заявою розуміється позов у справі про захист прав інтелектуальної власності, з використанням доказів, які витребувалися судом, або за результатом огляду приміщень, в яких відбувалися дії, що порушували право.

Установлено також, що після подання заявником позовної заяви запобіжні заходи діють як заходи забезпечення позову. Однак це стосується лише одного виду запобіжного заходу - накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжних заходів, і знаходиться в неї або в інших осіб. Цей запобіжний захід кореспондує з одним із заходів забезпечення позову, а саме: накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві.

Інші запобіжні заходи - витребування доказів та огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав, - є процесуальними діями, а отже, не можуть діяти як запобіжні заходи.

 

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 438 Господарського процесуального кодексу України

Коментована стаття регулює питання оскарження ухвал, які приймаються господарським судом у процедурі вжиття запобіжних заходів.

Частина 1 коментованої статті перелічує види ухвал, на які може бути подано апеляційну скаргу. Апеляційну скаргу може бути подано на ухвалу:

а) про вжиття запобіжних заходів;

б) про відмову в задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів;

в) про залишення без змін ухвали про вжиття запобіжних заходів;

г) про зміну ухвали про вжиття запобіжних заходів;

д) про скасування ухвали про вжиття запобіжних заходів.

Щодо питань оскарження ухвал про запобіжні заходи у п. 20 рекомендації Президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" даються такі вказівки. Згідно з частиною першою статті 438 ГПК ухвали про вжиття запобіжних заходів, про відмову в задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів або її заміну чи скасування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Подання відповідної скарги та перегляд зазначених ухвал в апеляційному порядку здійснюються на загальних підставах, визначених розділом XII ГПК, з урахуванням того, що суб'єктами апеляційного оскарження виступають не сторони у справі - позивачі і відповідачі, а заявник (особа, яка звернулася до суду із заявою про вжиття запобіжних заходів) і особа, щодо якої вжито запобіжні заходи. Закон не виключає можливості вжиття запобіжних заходів господарським судом апеляційної інстанції - за результатами здійснення апеляційного провадження. Відповідно до пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішень суду, крім випадків, встановлених законом. Оскарження ухвал щодо вжиття запобіжних заходів статтею 438 ГПК передбачено лише в апеляційному, але не в касаційному порядку. Тому в разі подання касаційної скарги на відповідну ухвалу та/або на прийняту за результатами її апеляційного перегляду постанову Вищий господарський суд України відмовляє в прийнятті такої скарги і виносить з цього приводу відповідну ухвалу.

Частина 2 коментованої статті встановлює, що подання апеляційної скарги на ухвалу про вжиття запобіжних заходів не зупиняє виконання цієї ухвали. Водночас, якщо подано апеляційну скаргу на ухвалу про скасування запобіжних заходів або на ухвалу про зміну запобіжних заходів, подання такої апеляційної скарги зупиняє виконання ухвали про скасування чи зміну ухвали про вжиття запобіжних заходів.

 НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 50 Господарського процесуального кодексу України

Частина 1 коментованої статті визначає поняття і види процесуальних строків.

Необхідність установлення процесуальних строків випливає з вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, відповідно до якої кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов'язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Питання щодо розумності строку розгляду справи розглядається у листі Верховного Суду України від 25.01.2006 р. N 1-5/45, де зазначається таке: у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей ст. 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі. Критерії оцінювання розумності строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає в разі нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань із великими інтервалами, затягування при переданні або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів для дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторного направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Процесуальний строк - це встановлений законом або призначений судовим органом (суддею) та обчислюваний роками, місяцями або днями проміжок часу чи момент у часі, який визначається точною календарною датою чи вказівкою на подію, яка неминуче має настати, протягом якого чи до якого судовий орган (суддя) або інші учасники судового процесу вправі або зобов'язані вчинити певну процесуальну дію або сукупність таких дій97.

Дотримання процесуальних строків є обов'язком господарського суду, учасників судового процесу, будь-яких інших осіб, на яких судом покладено виконання процесуальних дій.

Процесуальне законодавство розрізняє два види процесуальних строків:

а) строки, встановлені законом, для суду й осіб, які беруть участь у справі;

б) строки, які встановлюються судом для осіб, які беруть участь у справі, а також для осіб, які не беруть участі у справі (осіб, на яких судом покладено певні обов'язки, наприклад, щодо подання доказів).

Якщо строки окремих процесуальних дій не встановлено законом, вони встановлюються судом.

Розрізняються також строки:

а) здійснення певних процесуальних дій;

б) завершення певної частини судового провадження.

Судом установлюється строк у таких випадках:

частина 1 ст. 435 - суддя, встановивши, що заяву про вжиття запобіжних заходів подано без додержання вимог, викладених у ст. 433 ГПК, або не оплачено державним митом, виносить ухвалу про залишення заяви без руху, про що повідомляє заявника і надає йому строк для виправлення недоліків;

частина 3 ст. 69 - у виняткових випадках голова господарського суду чи заступник голови господарського суду має право продовжити строк вирішення спору, але не більш як на один місяць;

частина 2 ст. 84 - при задоволенні позову в резолютивній частині рішення вказуються найменування сторони, яка зобов'язана виконати відповідні дії, строк виконання цих дій, а також строк сплати грошових сум при відстрочці або розстрочці виконання рішення.

ГПК установлені такі строки:

частина 1 ст. 7 - претензія розглядається в місячний строк, який обчислюється з дня одержання претензії; в тих випадках, коли обов'язковими для обох сторін правилами або договором передбачено право перепровірки забракованої продукції (товарів) підприємством-виготовлювачем, претензії, пов'язані з якістю та комплектністю продукції (товарів), розглядаються протягом двох місяців;

частина 2 ст. 11 - підприємство, організація, які одержали пропозицію про зміну чи розірвання договору, відповідають на неї не пізніше 20 днів після одержання пропозиції;

частина 1 ст. 17 - якщо справа не підсудна даному господарському суду, матеріали справи надсилаються господарським судом за встановленою підсудністю не пізніше п'яти днів з дня надходження позовної заяви або винесення ухвали про передачу справи;

частина 5 ст. 20 - питання про відвід судді вирішується головою господарського суду або заступником голови господарського суду, а про відвід заступника голови - головою господарського суду, який виносить з цього приводу ухвалу в триденний строк з дня надходження заяви. Якщо голова господарського суду прийняв справу до свого провадження, питання про його відвід вирішується президією Вищого господарського суду України в триденний строк з дня надходження заяви про відвід;

частина 3 ст. 433 - заявник повинен подати відповідну позовну заяву протягом десяти днів з дня винесення ухвали про вжиття запобіжних заходів;

частина 1 ст. 434 - заява про вжиття запобіжних заходів розглядається не пізніше двох днів з дня її подання господарським судом, в районі діяльності якого належить провести ці процесуальні дії, з повідомленням заінтересованих осіб;

частина 1 ст. 437 - на ухвалу про вжиття запобіжних заходів, винесену за участю заявника без повідомлення особи, щодо якої вжито запобіжні заходи, остання протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали може подати заяву про її скасування;

частина 3 ст. 437 - заява про скасування вжиття запобіжних заходів розглядається протягом трьох днів господарським судом, який виніс ухвалу про їх вжиття;

частина 2 ст. 62 - про відмову в прийнятті позовної заяви виноситься ухвала, яка надсилається сторонам, прокурору чи його заступнику, якщо вони є заявниками, не пізніше п'яти днів з дня надходження заяви;

частина 2 ст. 63 - суддя повертає позовну заяву не пізніше п'яти днів з дня її надходження, про що виносить ухвалу;

частина 1 ст. 64 - суддя, прийнявши позовну заяву, не пізніше п'яти днів з дня її надходження виносить і надсилає сторонам, прокурору, якщо він є заявником, ухвалу про порушення провадження у справі, в якій вказується про прийняття позовної заяви, призначення справи до розгляду в засіданні господарського суду, про час і місце його проведення, необхідні дії щодо підготовки справи до розгляду в засіданні;

частина 1 ст. 69 - спір має бути вирішено господарським судом у строк не більше двох місяців від дня одержання позовної заяви;

частина 2 ст. 69 - спір про стягнення заборгованості за опротестованим векселем має бути вирішено господарським судом у строк не більше одного місяця від дня одержання позовної заяви;

частина 4 ст. 811 - протокол у триденний строк підписують суддя (суддя - головуючий у колегії суддів) і секретар судового засідання;

частина 5 ст. 811 - сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають право знайомитися з протоколами і протягом п'яти днів після їх підписання подавати письмові зауваження з приводу допущених у протоколах неправильностей або неповноти протоколу. Зауваження на протоколи у всіх випадках долучаються до матеріалів справи;

частина 6 ст. 811 - господарський суд розглядає зауваження на протокол протягом п'яти днів з дня подання зауваження і за результатами розгляду виносить ухвалу, якою приймає зауваження або мотивовано відхиляє їх;

частина 3 ст. 85 - рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, а у разі якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, воно набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 ГПК;

стаття 87 - рішення та ухвали розсилаються сторонам, прокурору, який брав участь в судовому процесі, третім особам не пізніше п'яти днів після їх прийняття або вручаються їм під розписку, якщо інше не передбачено цим ГПК;

частина 3 ст. 91 - місцевий господарський суд у п'ятиденний строк надсилає одержану апеляційну скаргу або подання разом зі справою відповідному апеляційному господарському суду;

частина 1 ст. 93 - апеляційна скарга подається, а апеляційне подання вноситься протягом десяти днів з дня прийняття рішення місцевим господарським судом, а у разі якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення - з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 ГПК;

частина 2 ст. 93 - відновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги (подання) можливе протягом трьох місяців з дня прийняття рішення місцевим господарським судом;

стаття 102 - апеляційна скарга (подання) на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня надходження справи разом з апеляційною скаргою (поданням) в апеляційну інстанцію;

частина 3 ст. 105 - постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття;

частина 4 ст. 105 - постанова апеляційної інстанції надсилається сторонам у справі в п'ятиденний строк з дня її прийняття;

частина 2 ст. 109 - місцевий або апеляційний господарський суд, який прийняв оскаржуване рішення або постанову, зобов'язаний надіслати скаргу (подання) разом зі справою до Вищого господарського суду України у п'ятиденний строк з дня її надходження;

стаття 110 - касаційна скарга (подання) може бути подана (внесена) протягом одного місяця з дня набрання рішенням місцевого господарського суду чи постановою апеляційного господарського суду законної сили;

стаття 1118 - касаційна скарга (подання) розглядається у двомісячний строк з дня надходження справи разом із касаційною скаргою (поданням) до Вищого господарського суду України;

частина 3 ст. 11111 - постанова касаційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття;

частина 4 ст. 11111 - постанова касаційної інстанції надсилається сторонам у справі у п'ятиденний строк з дня її прийняття;

частина 1 ст. 11116 - касаційна скарга, касаційне подання Генерального прокурора України на постанову чи ухвалу Вищого господарського суду України можуть бути подані не пізніше одного місяця з дня її прийняття;

частина 3 ст. 11116 - Вищий господарський суд України надсилає касаційну скаргу (подання) разом із справою до Верховного Суду України у десятиденний строк з дня надходження скарги (подання);

частина 1 ст. 11117 - питання про порушення провадження з перегляду Верховним Судом України постанови чи ухвали Вищого господарського суду України вирішується позитивно при згоді хоча б одного судді на засіданні колегії у складі трьох суддів Судової палати у господарських справах і розглядається протягом місяця з дня надходження касаційної скарги чи касаційного подання;

частина 4 ст. 11120 - постанова Верховного Суду України надсилається сторонам у справі в п'ятиденний строк з дня її ухвалення;

частина 1 ст. 113 - судове рішення господарського суду може бути переглянуто за нововиявленими обставинами за заявою сторони, поданням прокурора не пізніше двох місяців з дня встановлення обставин, що стали підставою для перегляду судового рішення;

частина 3 ст. 114 - заява, подання прокурора про перегляд рішення, ухвали, постанови за нововиявленими обставинами розглядаються господарським судом у судовому засіданні у місячний строк з дня їх надходження;

частина 5 ст. 114 - рішення, ухвала, постанова, прийняті за результатами перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, надсилаються сторонам, прокурору у п'ятиденний строк з дня їх прийняття;

частина 3 ст. 117 - господарський суд розглядає заяву стягувача або боржника про виправлення помилки, допущеної при його оформленні або видачі, чи визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, та стягнення на користь боржника безпідставно одержаного стягувачем за наказом в десятиденний строк у судовому засіданні з повідомленням стягувача та боржника і виносить ухвалу;

частина 5 ст. 117 - ухвала господарського суду за результатами розгляду заяви стягувача або боржника про виправлення помилки, допущеної при його оформленні або видачі, чи визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, та стягнення на користь боржника безпідставно одержаного стягувачем за наказом надсилається стягувачеві і боржнику у п'ятиденний строк з дня її винесення;

стаття 118 - виданий стягувачеві наказ може бути пред'явлено до виконання не пізніше трьох років з дня прийняття рішення, ухвали, постанови або закінчення строку, встановленого у разі відстрочки виконання судового рішення або після винесення ухвали про поновлення пропущеного строку для пред'явлення наказу до виконання. У цей строк не зараховується час, на який виконання судового рішення було зупинено;

частина 1 ст. 121 - при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, за поданням прокурора чи його заступника або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора чи його заступника і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання;

частина 1 ст. 1212 - скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Строки вчинення процесуальних дій у справах про банкрутство визначаються Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Частина 2 коментованої статті встановлює порядок обчислення процесуальних строків.

Строки вчинення процесуальних дій можуть визначатися:

точною календарною датою;

вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати;

часом, протягом якого процесуальна дія повинна бути вчинена.

Точною календарною датою, як правило, визначаються строки, що призначаються господарським судом (дата проведення засідання, подання документів, вчинення окремих процесуальних дій).

Процесуальні строки, які визначаються періодом часу, обчислюються роками, місяцями і днями.

Якщо процесуальний строк установлено періодом часу, процесуальну дію може бути вчинено протягом усього періоду, тобто в будь-який момент установленого періоду.

Частина 3 коментованої статті визначає початок перебігу процесуального строку. Перебіг процесуального строку, обчислюваного роками, місяцями або днями, починається наступного дня після календарної дати, якою визначено його початок.

Якщо процесуальний строк установлюється вказівкою на подію, яка неминуче має настати, перебіг процесуального строку починається наступного дня після настання події, якою визначено його початок.

 

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 51 Господарського процесуального кодексу України

Коментована стаття встановлює правила визначення дати закінчення процесуального строку. Ці правила застосовуються у випадках, коли процесуальний строк визначається часом, протягом якого повинна бути вчинена певна процесуальна дія. Відповідно до ст. 50 ГПК строк може обчислюватися роками, місяцями, днями.

Згідно із частиною 1 коментованої статті, якщо строк обчислюється роками, то його закінчення припадає на відповідні місяць і число останнього року строку. Це означає, що річний строк, який розпочався, наприклад, 10 січня 2005 року, закінчується 10 січня 2006 року.

Частина 2 коментованої статті встановлює, що процесуальний строк, який обчислюється місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Тобто двомісячний строк, який розпочався 15 січня, закінчується 15 березня. Якщо закінчення строку припадає на день, якого в календарі не існує (наприклад, 30 лютого, 31 квітня), строк закінчується в останній день цього місяця. Тобто, якщо закінчення строку мало би припадати на 31 квітня, строк закінчується 30 квітня.

Відповідно до частини 3 коментованої статті, якщо останній день строку припадає на неробочий день, останнім днем строку буде перший за неробочим робочий день.

Стаття 67 Кодексу законів про працю встановлює, що загальним вихідним днем є неділя. Другий вихідний день при п'ятиденному робочому тижні, якщо він не визначений законодавством, визначається графіком роботи підприємства, установи, організації, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації і, як правило, має надаватися підряд з загальним вихідним днем. У випадку коли святковий або неробочий день (стаття 73) збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого. Вихідними днями є субота і неділя.

Статтею 73 Кодексу законів про працю визначено святкові і неробочі дні.

Святкові дні:

1 січня - Новий рік;

7 січня - Різдво Христове;

8 березня - Міжнародний жіночий день;

1 і 2 травня - День міжнародної солідарності трудящих;

9 травня - День Перемоги;

28 червня - День Конституції України;

24 серпня - День незалежності України.

Неробочими днями є дні, в які робота не провадиться, як у дні релігійних свят:

7 січня - Різдво Христове;

один день (неділя) - Пасха (Великдень);

один день (неділя) - Трійця.

За змістом частини 4 коментованої статті за загальним правилом строк закінчується в останній день строку о 24-й годині цього дня. Однак у тому випадку, коли процесуальну дію слід учинити в господарському суді або в іншому державному органі чи на підприємстві, в установі, організації, процесуальний строк закінчується із закінченням робочого дня.

Також час учинення процесуальної дії в останній день строку може бути обмежений часом здійснення певних операцій. Так, якщо процесуальна дія полягає у вчиненні грошової операції, закінчення строку буде обумовлене закінченням операційного дня у банківській установі. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" операційний день - частина робочого дня банку або іншої установи - члена платіжної системи, протягом якої приймаються від клієнтів документи на переказ і документи на відкликання та можна, за наявності технічної можливості, здійснити їх обробку, передачу та виконання. Тривалість операційного дня встановлюється банком або іншою установою - членом платіжної системи самостійно та закріплюється в їх внутрішніх нормативних актах; операційний час - частина операційного дня банку або іншої установи - члена платіжної системи, протягом якої приймаються документи на переказ і документи на відкликання, що мають бути оброблені, передані та виконані цим банком протягом цього ж робочого дня. Тривалість операційного часу встановлюється банком або іншою установою - членом платіжної системи самостійно та закріплюється в їх внутрішніх нормативних актах.

Певні процесуальні дії можуть бути вчинені направленням відповідних документів (чи здачі грошових сум) через засоби зв'язку. ГПК у такому випадку встановлює, що коли позовну заяву, відзив на позовну заяву, заяву про перегляд рішення та інші документи здано на пошту чи телеграф до 24-ї години останнього дня строку, процесуальний строк не вважатиметься пропущеним. Ці документи може бути передано іншим засобам зв'язку. Під іншими засобами зв'язку можуть розумітися кур'єрська служба доставки чи інші аналогічні служби.

Відповідно до п. 36 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17 серпня 2002 р. N 1155, про прийняття для пересилання реєстрованого поштового відправлення (поштового переказу) відправникові з додержанням вимог Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" видається розрахунковий документ, що підтверджує надання такої послуги (касовий чек, розрахункова квитанція тощо). Під час приймання для пересилання міжнародного рекомендованого відправлення в розрахунковому документі працівником поштового зв'язку також зазначається повна адреса одержувача та проставляється відбиток календарного штемпеля. Дата на розрахунковому документі є датою, що підтверджує дату прийняття поштового відправлення (поштового переказу).

Як зазначається в п. 3.3 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.97 р. N 02-5/289 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України" (в редакції рекомендації президії Вищого господарського суду України від 10.02.2004 р. N 04-5/212 "Про внесення змін і доповнень до деяких роз'яснень президії Вищого арбітражного суду України і президії Вищого господарського суду України та про визнання такими, що втратили чинність, роз'яснень президії Вищого арбітражного суду України"), розрахунковий документ, виданий відправникові поштового відправлення відповідно до пункту 36 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 р. N 1155, може вважатися належним доказом надсилання відповідачеві копії позовної заяви і доданих до неї документів. Відсутність опису вкладення до листа не тягне за собою наслідків у вигляді повернення позовної заяви, оскільки згідно з пунктом 78 названих Правил листи, бандеролі і посилки приймаються з таким описом лише за бажанням відправника, і у господарського суду відсутні правові підстави спонукати відправників до обов'язкового оформлення описів вкладення.

  

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 52 Господарського процесуального кодексу України

Частина 1 коментованої статті містить правило, відповідно до якого перебіг усіх незакінчених процесуальних строків у справі, яка знаходиться у провадженні господарського суду, зупиняються у випадку зупинення провадження у справі. Це правило стосується лише тих процесуальних строків, які на день винесення ухвали про зупинення провадження у справі не закінчилися.

Відповідно до ст. 79 ГПК господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь у судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках:

1) призначення господарським судом судової експертизи;

2) надсилання господарським судом матеріалів до слідчих органів;

3) заміни однієї зі сторін її правонаступником внаслідок реорганізації підприємства, організації.

Господарський суд також зупиняє провадження у справі, якщо виникає питання про конституційність законів та інших нормативно-правових актів або про необхідність офіційного тлумачення Конституції України та законів України, які мають бути застосовані до спірних правовідносин. У цих випадках господарський суд звертається з ухвалою до Верховного Суду України з клопотанням про внесення відповідного конституційного подання до Конституційного Суду України.

Таку процедуру викладено у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. N 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя". Оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають ґрунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй. У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України застосований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст. 150 Конституції може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів.

Правило щодо зупинення процесуальних строків поширюється як на процесуальні строки, встановлені законом, так і на строки, встановлені судом у конкретній справі.

Частина 2 коментованої статті встановлює, що з дня поновлення провадження перебіг процесуальних строків продовжується, тобто перебіг строку не починається спочатку, а час, який сплинув до зупинення, має враховуватися в обчисленні строку, який зупинявся.

Відповідно до ст. 79 ГПК господарський суд поновлює провадження у справі після усунення обставин, що зумовили його зупинення.

  

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 53 Господарського процесуального кодексу України

Коментована стаття встановлює порядок вирішення питань, що виникають у зв'язку із відновленням пропущеного процесуального строку, а також подовження процесуального строку.

Частина 1 коментованої статті надає господарському суду право відновити пропущений процесуальний строк. Питання про відновлення пропущеного процесуального строку розглядається судом за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи. У заяві повинно міститися обґрунтування поважності причин пропуску процесуального строку. Суд відновлює процесуальний строк, якщо визнає причини пропуску строку поважними. Відновлення процесуального строку означає лише, що суд надає дозвіл особі вчинити процесуальну дію, незважаючи на те що строк для її вчинення пропущено. Тобто відновлення строку не означає, що перебіг строку продовжується. Відновлення пропущеного строку можливо як для строків, установлених законом, так і для строків, що встановлює суд. Питання про відновлення строку може бути поставлене лише після закінчення процесуального строку.

Вищий господарський суд України у п. 1 інформаційного листа від 15.03.2007 р. N 01-8/123 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році" на запитання, чи достатньо для вирішення господарським судом питання про відновлення процесуального строку самого лише клопотання про це або наявність поважної причини пропуску строку має бути доведена, відповів так. Згідно з частиною першою статті 53 ГПК за заявою сторони, прокурора чи з своєї ініціативи господарський суд може визнати причину пропуску встановленого законом процесуального строку поважною і відновити пропущений строк. Отже, наведена норма пов'язує можливість відновлення процесуального строку з обов'язковою наявністю поважної причини (чи причин) пропуску відповідного строку. Це стосується й тих випадків, коли таке відновлення здійснюється з ініціативи господарського суду, що має зазначити відповідну причину (причини) в судовому рішенні, в якому йдеться про відновлення строку. Якщо відновлення процесуального строку здійснюється за заявою сторони чи прокурора, заявник повинен обґрунтувати поважність причини (причин) пропуску строку, в разі необхідності - з поданням доказів цього за загальними правилами розділу V ГПК.

У постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 17.01.2006 р. N 3/376(5/323) у справі за позовом Центрального музею Збройних Сил України до Первомайської районної ради, Миколаївська область, про визнання недійсним рішення V сесії Первомайської районної ради XXIV скликання від 15 листопада 2002 року N 7 "Про припинення права користування земельною ділянкою та припинення договору оренди землі" зазначається, що Господарський процесуальний кодекс України не пов'язує право суду відновити пропущений процесуальний строк лише з певним колом обставин, що спричинили пропуск строку. Отже, у кожному випадку суд повинен з урахуванням конкретних обставин пропуску строку оцінити доводи, що наведені на обґрунтування клопотання про його відновлення, та зробити мотивований висновок щодо поважності чи неповажності причин пропуску строку.

Із заявою про відновлення пропущеного строку можуть звертатися лише сторони (треті особи, оскільки вони користуються правами сторони), прокурор. Будь-які інші особи не вправі звертатися з такими заявами.

Водночас, слід мати на увазі, що відповідно до ст. 107 ГПК касаційну скаргу мають право подати також особи, яких не було залучено до участі у справі, якщо суд прийняв рішення чи постанову, що стосується їх прав і обов'язків. Такі особи користуються правами та несуть обов'язки осіб, які беруть участь у справі, а отже, мають право звертатися із заявами про поновлення пропущеного строку на подання скарги.

ГПК не встановлює випадків, коли пропущений процесуальний строк відновленню не підлягає, тобто є пресічним.

Втім відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" вимоги конкурсних кредиторів, що заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, не розглядаються і вважаються погашеними, про що господарський суд зазначає в ухвалі, якою затверджує реєстр вимог кредиторів. Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає.

У деяких нормах ГПК міститься обмеження строку, протягом якого може бути відновлено пропущений процесуальний строк.

Це стосується, зокрема, відновлення пропущених строків на стадії апеляційного перегляду судових актів. Так, відповідно до ст. 93 ГПК відновлення пропущеного строку для подання апеляційної скарги (внесення подання) можливе протягом трьох місяців від дня прийняття рішення місцевим господарським судом. На стадії касаційного перегляду час, упродовж якого можливе відновлення пропущеного строку на подання касаційної скарги, не обмежений.

Заява про відновлення пропущеного строку розглядається без виклику сторін.

Частина 2 коментованої статті встановлює, що про відновлення пропущеного строку зазначається в рішенні, ухвалі чи постанові господарського суду.

Це означає, що суд у випадку задоволення заяви про відновлення пропущеного процесуального строку не виносить окремого процесуального документа. Про відновлення пропущеного процесуального строку господарський суд зазначає в судовому акті, який виноситься за результатами розгляду відповідного питання. Так, про відновлення пропущеного строку для подання апеляційної чи касаційної скарги суд зазначає в ухвалі про прийняття до розгляду відповідної скарги.

Водночас, про відмову у відновленні пропущеного процесуального строку виноситься ухвала, яка оформлюється окремим процесуальним документом.

Розгляд заяви про відновлення пропущеного процесуального строку має передувати розгляду документа по суті. Документ розглядається по суті, якщо заяву про поновлення пропущеного процесуального строку судом задоволено.

Частина 3 коментованої статті надає право на оскарження ухвали про відмову у відновленні пропущеного процесуального строку в апеляційному чи касаційному порядку.

У частині 4 коментованої статті встановлено, що призначені господарським судом строки можуть бути ним продовжені за заявою сторони, прокурора чи з власної ініціативи.

На відміну від відновлення пропущеного строку, питання про продовження процесуального строку можна ставити лише щодо строків, встановлених судом. Господарському суду надано право продовжити тільки встановлений ним строк. Питання про продовження процесуального строку розглядається за заявою сторони, прокурора чи з власної ініціативи. Заява про продовження строку не повинна задовольнятися, якщо її подано після закінчення процесуального строку. Вирішення питання про продовження процесуального строку, на відміну від відновлення пропущеного строку, не пов'язується з причинами, з яких особа подає заяву про продовження строку.

За змістом п. 25 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 11.04.2005 р. N 01-8/344 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2004 році" господарський суд не може продовжити встановлений частиною першою статті 121 ГПК строк розгляду заяви про відстрочку або розстрочку виконання рішення, зміну способу та порядку виконання рішення, ухвали, постанови.

  

Розділ VIII

ПОДАННЯ ПОЗОВУ

Стаття 54. Форма і зміст позовної заяви

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 54 Господарського процесуального кодексу України

Коментована стаття визначає форму і зміст позовної заяви.

Позовна заява - процесуальний документ, за допомогою якого реалізується право на звернення до господарського суду.

Подання позовної заяви є формою реалізації права на позов. Подати позов - означає звернутися до господарського суду із заявою, в якій повинно міститися прохання, адресоване суду, про розгляд спору про право, що виник98.

Позов визначається у правовій літературі як вимога особи про захист свого або чужого права чи охоронюваного законом інтересу99.

Звернення до господарського суду здійснюється у формі позовної заяви у спорах, які виникають із господарських правовідносин.

Господарське процесуальне право розрізняє поняття "позов" у процесуальному і матеріальному сенсі. Позов у процесуальному сенсі - звернена до суду першої інстанції вимога про захист своїх прав та інтересів. У цьому аспекті позов є засобом започаткування господарського процесу. Позов у матеріальному сенсі - право на задоволення своїх позовних вимог100.

Елементи позову - його структурні складові, які сукупно визначають його зміст. Вирізняють два елементи позову:

а) предмет позову;

б) підстави позову.

Вирізнення елементів позову має значення в питанні недопущення подання тотожних позовів - між тими ж сторонами про той же предмет і з тих же підстав. Подання позову, тотожного з тим, що вже розглянутий судом, не допускається. Якщо такий позов подано до суду, то відповідно до ст. 62 ГПК господарський суд відмовляє у прийнятті позовної заяви, якщо у провадженні господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішує господарський спір, є справа зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет із тих же підстав або є рішення цих органів з такого спору.

Предметом позову як вимоги про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу є спосіб захисту цього права чи інтересу. Підстави позову - це факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. До підстав позову входять лише юридичні факти, тобто ті, з якими норми матеріального права пов'язують виникнення, зміну чи припинення прав та обов'язків суб'єктів спірного матеріального правовідношення. Розрізняють фактичні та юридичні (правові) підстави позову101.

Визначаючи предмет позову як спосіб захисту права чи інтересу, слід звернути увагу на перелік способів захисту цивільного права та інтересу, викладений у ст. 16 ЦК. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Стаття 20 ГК встановлює, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом:

визнання наявності або відсутності прав;

визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом;

відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання;

припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення;

присудження до виконання обов'язку в натурі;

відшкодування збитків;

застосування штрафних санкцій;

застосування оперативно-господарських санкцій;

застосування адміністративно-господарських санкцій;

установлення, зміни і припинення господарських правовідносин;

іншими способами, передбаченими законом.

Слід відрізняти поняття "позов" і "позовна заява". Так, позовна заява може містити кілька позовів. Позов може впродовж слухання справи змінюватися (зміна предмета, підстав позову), позовна ж заява як письмова форма позову залишається незмінною.

Частина 1 коментованої статті встановлює вимоги щодо форми позовної заяви. Позовна заява подається до господарського суду в письмовій формі. Норми ГПК не визначають способів і технічних засобів, за допомогою яких допускається виготовлення позовної заяви. У судовій практиці склався звичай, згідно з яким позовна заява виготовляється на паперовому носії за допомогою друкарської чи комп'ютерної техніки. Не заперечується виготовлення позовної заяви рукописним способом.

Позовна заява має містити підпис позивача або його представника, прокурора чи заступника прокурора із зазначенням дати подання заяви.

Якщо фізична особа веде справу в суді самостійно, вона особисто підписує позовну заяву. Позовна заява від імені фізичної особи-підприємця може бути підписана її представником. Відтворення підпису за допомогою факсиміле або інших технічних засобів не допускається.

ГПК не містить правила щодо підписання позовної заяви особою, яка не може власноручно поставити підпис через хворобу або фізичну ваду. На нашу думку, в такому випадку за дорученням особи, яка не може підписатися власноручно, текст позовної заяви в її присутності може підписати інша особа. Підпис іншої особи на тексті позовної заяви засвідчується нотаріусом або посадовою особою, яка має право на вчинення такої нотаріальної дії, із зазначенням причин, з яких текст позову не може бути підписаний особою, яка його вчиняє.

Юридична особа відповідно до ст. 92 ЦК набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів і закону. Отже, від імені юридичної особи позовну заяву підписує повноважна посадова особа, повноваження якої ґрунтуються на установчих документах чи приписах закону.

Якщо юридичну особу очолює виконувач обов'язків керівника, він має право підпису на підставі рішення (наказу) про призначення його виконувачем обов'язків, якщо в цьому рішенні (наказі) відсутні обмеження щодо права підпису.

Якщо юридичну особу очолює колегіальний орган, позовна заява підписується одним із членів колегіального органу, якого уповноважено рішенням цього органу. Позовна заява може бути також підписана і всіма членами колегіального органу.

Питання про повноваження на підписання позовної заяви від імені юридичної особи вирішується на підставі установчих документів юридичної особи.

У постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 16.11.2004 р. у справі за позовом ДП "Донецьквугілля" до ОП "Шахта ім. О. Ф. Засядька" про стягнення 943762,18 грн. зазначалося, що чинними нормативно-правовими актами не вимагається окремого уповноваження представника на вчинення такої дії, як підписання позовної заяви.

Від імені юридичної особи, що ліквідується, позовна заява підписується головою ліквідаційної комісії, крім випадків, коли відповідно до ст. 60 ГК це покладено на орган управління суб'єкта, що ліквідується.

У процедурах банкрутства юридичної особи позовна заява може підписуватися арбітражним керуючим. Його повноваження на це випливають із норми ст. 31 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", відповідно до якої арбітражний керуючий має право звертатися до господарського суду у випадках, передбачених цим Законом. Відповідно до ст. 17 цього ж Закону керуючий санацією має право подавати заяви про визнання угод, укладених боржником, недійсними. Крім того, керуючий санацією зобов'язаний від імені боржника заявляти позови про стягнення заборгованості з дебіторів боржника, а також з осіб, які несуть з боржником відповідно до закону або договору субсидіарну (додаткову) чи солідарну відповідальність. Позовна заява може бути підписана ліквідатором, оскільки згідно зі ст. 25 Закону з дня призначення ліквідатора до нього переходять права керівника (органів управління) юридичної особи - банкрута.

Відповідно до ст. 23 ГПК позов може бути подано спільно кількома позивачами. У такому випадку позовна заява повинна бути підписана від імені кожного позивача або ним самим, або його повноважним представником.

У частині 2 коментованої статті викладено вимоги щодо змісту позовної заяви.

З урахуванням цих вимог позовна заява повинна містити:

1) найменування господарського суду, до якого подається заява. Найменування господарського суду визначається відповідно до Указу Президента України від 11 липня 2001 р. N 511/2001 "Про утворення апеляційних господарських судів та затвердження мережі господарських судів України", п. 3 якого затверджено мережу місцевих господарських судів України.

Місцевими господарськими судами є:

Господарський суд Автономної Республіки Крим,

Господарський суд Вінницької області;

Господарський суд Волинської області,

Господарський суд Дніпропетровської області,

Господарський суд Донецької області,

Господарський суд Житомирської області,

Господарський суд Закарпатської області,

Господарський суд Запорізької області,

Господарський суд Івано-Франківської області,

Господарський суд Київської області,

Господарський суд Кіровоградської області,

Господарський суд Луганської області,

Господарський суд Львівської області,

Господарський суд Миколаївської області,

Господарський суд Одеської області,

Господарський суд Полтавської області,

Господарський суд Рівненської області,

Господарський суд Сумської області,

Господарський суд Тернопільської області,

Господарський суд Харківської області,

Господарський суд Херсонської області,

Господарський суд Хмельницької області,

Господарський суд Черкаської області,

Господарський суд Чернівецької області,

Господарський суд Чернігівської області,

Господарський суд міста Києва,

Господарський суд міста Севастополя;

2) найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, ім'я та по батькові за його наявності - для фізичних осіб) сторін, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб), ідентифікаційні коди суб'єкта господарювання за їх наявності (для юридичних осіб) або індивідуальні ідентифікаційні номери за їх наявності (для фізичних осіб - платників податків).

Відповідно до ст. 90 ЦК юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму. Найменування установи має містити інформацію про характер її діяльності. Юридична особа може мати крім повного найменування скорочене найменування. Найменування юридичної особи вказується в її установчих документах і вноситься до Єдиного державного реєстру.

Згідно із ст. 57 ГК, яка визначає зміст установчих документів, в установчих документах повинно бути, зокрема, зазначено найменування та місцезнаходження суб'єкта господарювання.

Відповідно до ст. 93 ЦК місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені. Стаття 1 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" визначає, що місцезнаходження юридичної особи - адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені. Місцезнаходження юридичної особи визначається засновниками в установчих документах та вказується в реквізитах реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи, яка подається реєструючому органу під час державної реєстрації (наказ Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 20 квітня 2007 р. N 54).

Отже, найменування і місцезнаходження у позовній заяві повинно визначатися та вказуватися згідно з установчими документами юридичної особи.

Вищий господарський суд України в п. 15 інформаційного листа від 14.08.2007 р. N 01-8/675 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року" на запитання, яким є співвідношення місцезнаходження сторони у справі в розумінні пункту 2 частини другої статті 54 ГПК та її фактичного місцезнаходження з точки зору права на подання позову, якщо позивачеві невідоме фактичне місцезнаходження іншої сторони, відповів таке. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 54 ГПК позовна заява повинна містити, зокрема, місцезнаходження сторін (для юридичних осіб). Згідно із статтею 93 Цивільного кодексу України місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені. У пункті 11 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007 р. N 01-8/123 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році" зазначено, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи. Водночас законодавство України, в тому числі ГПК, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно із згаданою статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах. В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу. Якщо ж господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи вважає за потрібне з'ясувати фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу, то він не позбавлений права і можливості після порушення провадження зі справи здійснити це, зокрема, шляхом витребування відповідних доказів у порядку, передбаченому частинами першою і другою статті 38 ГПК. Запит щодо подання таких доказів за необхідності може бути виданий господарським судом заінтересованій стороні (її представникові).

Прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи вказується за даними паспорта цієї особи або іншого документа, що замінює його.

Місцем проживання фізичної особи згідно зі ст. 29 ЦК є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово. Щодо фізичної особи - підприємця ця норма конкретизується у ст. 1 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців": місце проживання фізичної особи - житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово, що знаходиться за певною адресою, за якою здійснюється зв'язок з фізичною особою - підприємцем.

Ідентифікаційний код визначається за довідкою органів статистики.

Відповідно до Положення про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 р. N 118 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 22 червня 2005 р. N 499), ведеться Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) - автоматизована система збирання, накопичення та опрацювання даних про юридичних осіб всіх форм власності та організаційно-правових форм господарювання, відокремлені підрозділи юридичних осіб, що знаходяться на території України, а також відокремлені підрозділи юридичних осіб України, що знаходяться за її межами. Згідно з пунктами 5 - 7 цього ж Положення присвоєння ідентифікаційних кодів з Реєстру здійснюється: державними реєстраторами - суб'єктам, на яких поширюється дія Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців"; органами державної статистики - суб'єктам, на яких не поширюється дія Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" і відомості про які не становлять державну таємницю; відповідними центральними органами виконавчої влади - суб'єктам, відомості про які становлять державну таємницю. Таким органам Держкомстат передає ідентифікаційні коди для ведення відомчого обліку. Порядок передачі ідентифікаційних кодів для присвоєння їх суб'єктам затверджується Держкомстатом разом з відповідними центральними органами виконавчої влади. Ідентифікаційний код зберігається за суб'єктом, якому він присвоєний, протягом усього періоду його існування і є єдиним. У разі перетворення юридичної особи за правонаступником зберігається її ідентифікаційний код. У разі припинення юридичної особи шляхом приєднання до іншої юридичної особи та створення на базі юридичної особи, що припинилася, відокремленого підрозділу ідентифікаційний код такої юридичної особи залишається за відокремленим підрозділом. В інших випадках припинення юридичної особи присвоєння її ідентифікаційного коду новоствореним суб'єктам забороняється. Ідентифікаційний код є обов'язковим для використання в усіх видах звітних та облікових документів суб'єкта і зазначається на його печатках та штампах.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Державний реєстр фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів" індивідуальні ідентифікаційні номери надаються фізичним особам - платникам податків та інших обов'язкових платежів і зберігаються за ними протягом усього їх життя. Визначення поняття "платник податків" дається у ст. 4 Закону України "Про систему оподаткування": платниками податків і зборів (обов'язкових платежів) є юридичні і фізичні особи, на яких згідно з законами України покладено обов'язок сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі);

3) документи, що підтверджують за громадянином статус суб'єкта підприємницької діяльності.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" таким документом є свідоцтво про державну реєстрацію - документ встановленого зразка, який засвідчує факт внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію юридичної особи або фізичної особи - підприємця.

4) зазначення ціни позову, якщо позов підлягає грошовій оцінці; суми договору (у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні господарських договорів).

Ціна позову повинна бути визначена відповідно до вимог ст. 55 ГПК. Ціна позову визначається:

а) у позовах про стягнення грошей - стягуваною сумою або сумою, оспорюваною за виконавчим чи іншим документом, за яким стягнення провадиться у безспірному (безакцептному) порядку;

б) у позовах про витребування майна - вартістю майна, що витребується;

в) у позовах, які складаються з кількох самостійних вимог, - загальною сумою усіх вимог;

г) у позовах про стягнення іноземної валюти - в іноземній валюті та у карбованцях відповідно до офіційного курсу, встановленого Національним банком України на день подання позову.

Ціна позову має підтверджуватися обґрунтованим розрахунком.

Якщо предметом спору є укладання, зміна чи розірвання господарського договору, замість ціни позову зазначається сума відповідного договору, якого позивач просить укласти, змінити чи розірвати;

5) зміст позовних вимог, якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них.

Зміст позовних вимог включає предмет і підстави позову. Якщо в одній позовній заяві об'єднано кілька позовних вимог, слід викласти зміст кожної позовної вимоги. Якщо позов подано до кількох відповідачів, то в позовній заяві треба вказати зміст позовних вимог до кожного з відповідачів. Але якщо відповідачі солідарно відповідають за зобов'язанням, позовна вимога зазначається як вимога про солідарну відповідальність боржників, тобто єдина вимога до всіх відповідачів;

6) виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги; зазначення доказів, що підтверджують позов; обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються; законодавство, на підставі якого подається позов.

Позовні вимоги повинні бути обґрунтовані певними обставинами, до яких належать:

а) обставини, на яких позивач обґрунтовує свої вимоги;

б) інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

До обставин, на яких позивач обґрунтовує свої вимоги, відносять обставини, які становлять предмет доказування у справі. Предмет доказування - це сукупність обставин, які необхідно встановити для правильного вирішення справи102. У предмет доказування включають факти матеріально-правового характеру, що є підставою вимог позивача та заперечень відповідача.

До обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, належать обставини, пов'язані з процесуальними діями (належність повідомлення осіб, які беруть участь у справі, підстави для залучення третіх осіб, вжиття заходів до забезпечення позову, зупинення, припинення провадження у справі тощо). До цих обставин також відносять відомості, які підтверджують чи спростовують достовірність відомостей, що включаються в предмет доказування, а отже, дають можливість їх правильно оцінити: відомості про некомпетентність експерта, фальсифікацію письмових доказів тощо.

У предмет доказування включається також факт приводу для позову, який являє собою обставини, що підтверджують право на звернення до суду, тобто факти порушення суб'єктивного права чи охоронюваного законом інтересу позивача.

Повинні бути зазначені докази, що підтверджують кожну обставину, зокрема, наявність підстав для звільнення від доказування.

Відповідно до ст. 32 ГПК доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами:

письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів;

поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь у судовому процесі. У необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь у судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, повинні бути зазначені у позовній заяві. При цьому слід вказати докази, що підтверджують кожну обставину окремо.

Якщо певні обставини не потребують доказування, про звільнення від доказування цих обставин має бути зазначено в позовній заяві. Підстави звільнення від доказування викладено у ст. 35 ГПК. Обставини, визнані господарським судом загальновідомими, не потребують доказування. Факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони. Вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені. Рішення суду з цивільної справи, що набрало законної сили, є обов'язковим для господарського суду щодо фактів, які встановлені судом і мають значення для вирішення спору. Факти, які відповідно до закону вважаються встановленими, не доводяться при розгляді справи. Таке припущення може бути спростовано в загальному порядку.

Слід зазначити, що обставини (факти), що визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, можуть бути вказані в позовній заяві, якщо визнання цих обставин вбачається з попереднього листування осіб або з документів, отриманих у претензійному порядку.

Посилання на законодавство являє собою юридичні підстави позову. У позовній заяві повинні бути викладені норми матеріального права, що регулюють спірні матеріально-правові відносини та порушені відповідачем, а також відповідно до яких, на думку позивача, слід вирішити спір. Термін "законодавство" треба розуміти в широкому смислі як законодавчі, так і підзаконні та інші нормативно-правові акти;

7) відомості про вжиття заходів досудового врегулювання спору, якщо такі проводилися.

Якщо відповідно до ст. 5 ГПК сторони намагалися врегулювати спір у претензійному порядку, в позовній заяві слід зазначити, яких заходів досудового врегулювання спору було вжито і яким є результат цих заходів;

8) відомості про вжиття запобіжних заходів відповідно до розділу V1 ГПК.

Якщо позивач звертався до господарського суду із заявою про вжиття запобіжних заходів на підставі ст. 431 ГПК, у позовній заяві слід зазначити, до якого суду звертався позивач з відповідною заявою, який запобіжний захід було вжито господарським судом у випадку задоволення цієї заяви. Якщо ж заявнику у задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів було відмовлено, зазначення про це в позовній заяві не є обов'язковим. Водночас, якщо заяву про вжиття запобіжних заходів було задоволено, але до подання позову запобіжні заходи було скасовано, про це має бути зазначено у позовній заяві;