2.2.2. Фонограма та відеограма як результати творчої діяльності.

До сфери правової охорони суміжних прав відносяться записи, що здійснюються за допомогою технічних засобів. Підставою для надання охорони зазначеному виду діяльності є “сам факт першої фіксації звуків за допомогою технічних засобів в будь-якій матеріальній формі, що дає змогу здійснювати їх неодноразове сприйняття, відтворення або сповіщення незалежно від виконання виробником фонограм будь-якої формальності”[75,с.128].

Результат проведення вказаної діяльності дістав назву – фонограма. Здійснення правового регулювання та охорони суміжними правами правовідносин, пов’язаних з виробництвом та розповсюдженням різними способами фонограм, вважається визнаним фактом, принаймні в Україні та країнах СНГ, не дивлячись на недостатнє вивчення даної тематики. Деякі вчені хоча і визнають назву суміжні права, стосовно, зокрема, процесу вироблення та використання різними способами фонограм, все ж таки допускають “їх існування в межах авторського права, таким чином розширюючи коло учасників авторських правовідносин”[26,с.329]. Думки інших науковців стосовно можливих форм охорони результатів діяльності суміжних прав вказують на те, що “права виробників фонограми не носять авторського характеру”[31,с.100], а отже, підпадають під правову охорону іншого права. Національна правова школа визначає “записи виконання та інші записи за допомогою технічних засобів, як сфера впливу, виключно, суміжних прав”[5,с.52].

Істотною особливістю суміжних прав взагалі, а фонограми, що охороняється суміжними правами, зокрема, є їх похідний характер і залежність від прав авторів, твори яких, формують новостворений результат. Ми визначили похідність – як ознаку суміжних прав, що притаманна для фонограм. Залежність від авторського права не виключає самостійності існування суміжних прав. Вказується лише на використання суб’єктами суміжних прав результатів, що охороняються авторським правом. Виняток становлять ті випадки, коли записується на фонограму твір, що не охороняється законом. Таке положення свідчить про повну незалежність суміжних прав від авторського права. Але це лише в законодавчому порядку. У будь-якому разі фонограма як результат, що охороняється суміжними правами, сформована на основі інших результатів діяльності людини. При наданні ж охорони творам, що включені до фонограм, законодавством права виробника фонограм обмежені рамками, визначеними договорами з виконавцями й авторами записаного на фонограму твору. Слід мати на увазі, що “виникнення у особи права власності на матеріальний об’єкт, в тому числі на екземпляр або фонограму твору, в якому він зафіксований не тягне виникнення у нього яких–небудь прав на охоронюваний правом інтелектуальної власності твір, що втілений в цьому об’єкті”[76,с.37].

У відповідності з положеннями “фонограмної конвенції”[77,ст.1], до якої “приєдналась Україна”[78], під фонограмою розуміють будь-який виключно звуковий запис звуків. “Міжнародна конвенція про охорону інтересів артистів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (надалі Римська конвенція), “визначає фонограму як любий виключний запис будь-якого виконання або інших звуків”[9,с.3]. В останньому випадку, порівняно з Фонограмною конвенцією, у першу чергу, вказується на звуковий запис саме виконання або інших звуків. Тим самим виконання охоплюється поняттям звук. Проаналізуємо його значення. Під звуком можна розуміти те, що чується, сприймається слухом; фізичне явище, що викликається коливаючими рухами часток повітря або іншого середовища. Безпосередньо, фонограмою можна вважати запис звуку, що здійснюється за допомогою спеціальних приборів, які сприяють проведенню творчого задуму суб’єкта здійснення такої діяльності. Звукозапис потрібно відрізняти від звукопису, що застосовується у художній мові й означає “звукові повтори, наповнення однаковими або подібними звуками з метою образного звукоповтору, тобто приблизного відтворення природного звучання”[6,с.230]. Таким чином, можемо зробити висновок, що фонограмою вважається виключно звуковий запис, звуковий запис як виконання так і інших звуків.

Звернувшись до національного законодавства України, яке має відповідати міжнародним стандартам, визначеним у Фонограмній конвенції, ми побачимо, що у його положеннях відображено поняття фонограм, подібне до аналогічного поняття у Римській конвенції. Ми лише зазначаємо таке співвідношення, оскільки воно не має принципового значення, зваживши на проведений вище аналіз відносно виконання та інших звуків, що фактично відображають одне і теж явище і тим самим не суперечить нормам Фонограмної конвенції.

Фонограмою визначається “звукозапис на відповідному носієві (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску, тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входять до аудіовізуального твору”[8,ст.1]. Фонограма є в такому випадку вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій). Зазначена позиція, приведена у відповідність до положень фонограмної конвенції, яка, нагадаємо, під фонограмою визначає будь-який виключно звуковий запис звуків, а не лише перший. Нагадаємо, що у попередній редакції Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 16 липня 1999 року фонограмою визначався “виключно звуковий запис будь-якого виконання чи інших звуків”[79,ст4] і лише такому виду запису надавалась правова охорона як фонограмі.

Діючий Закон України “Про авторське право і суміжні права” в редакції від 11 липня 2001 року окремо визначає поняття фонограми та примірників фонограм. “Під примірниками фонограми розуміють копію фонограми на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано із цієї фонограми і містить усі зафіксовані на ній звуки чи їх частину ”[8,ст.1]. Отже, проводиться чітке розмежування між оригіналом та дублікатом одного явища в законодавчому розумінні, оскільки у правовому значенні, наприклад, примірник фонограми охоплюється загальним поняттям фонограми. З такого тлумачення слід виходити при співвідношенні визначень фонограми у положенні фонограмної конвенції та закону.

Таким чином, пропонується окремо надати правову охорону фонограмі та примірникам фонограм, оскільки в розумінні закону це різні поняття. В такому випадку може виникнути ситуація, зваживши на норму згаданого закону, при якій виробникам фонограм, взагалі не надається охорона права дозволяти чи забороняти іншим особам імпорт, переробку примірників фонограм, оскільки їх право обмежується лише відносно фонограм. Не дивлячись на зазначені неузгодження міжнародно-правових та національних норм, все ж таки охорона буде надана і примірникам фонограм як власне фонограмі, тому що саме положення фонограмної конвенції після приєднання до неї України, є частиною національного законодавства України, норми якої мають переважне право перед нормами, закріпленими у нормативно-правових актах України. Виконання положень фонограмної конвенції стосується лише тих фонограм, що записані після вступу в юридичну силу дійсної конвенції на території певної держави. Пропонується “розділ про суміжні права доповнити нормами про міжнародні договори, які мають урегулювати відносини з міжнародним елементом”[80,с.16]. На наш погляд, така позиція може допомогти у подоланні існуючих неузгоджень.

Наприклад, у США фонограмою вважається – “матеріальний об’єкт, в якому звуки зафіксовані будь-яким відомим у дійсний час або розробленим у подальшому способі, які дозволяють сприйняття цих звуків, їх відтворення або сповіщення іншим особам як безпосередньо, так і за допомогою якого-небудь механізму або приладу”[81]. Але в наведеному нормативі під фонограмою розуміють не будь-які звуки. Виключення становлять звуки, що супроводжують кінофільм чи інший аудіовізуальний твір. Також слід вказати на те, що термін фонограми у американському законодавстві охоплює і той матеріальний об’єкт, у якому ці звуки були втілені вперше.

У противагу американському законодавству британське законодавство вказує на те, що “фільм взагалі (кінофільм і т. д.) вважається записом, дію, на який розповсюджує фонограма”[82,ч.1].

В період становлення та розвитку діяльності у сфері вироблення фонограм тривають пошуки механізмів правової охорони прав їх виробників. Дискутується питання щодо творчого характеру зазначеної діяльності. Під час проведення дослідження ми вказували, наприклад, на позицію вчених Санкт-Петербурзького університету, які діяльність виробників фонограм зводять до суто технічної. Мабуть, необхідно таку позицію переглянути в умовах розвитку науково-технічного прогресу в даній галузі, що є наслідком відповідного рівня науково-технічної творчості, як складової частини творчості. Створення фонограм потребує творчого внеску великого кола осіб: звукорежисерів, музичних режисерів, звукооператорів. Цей процес організовує, проводить, фінансує виробник фонограми, який вкладає значні засоби у пошук й розвиток талановитих музикантів й виконавців; у створення самого звукового запису, що потребує значних затрат й творчих зусиль в умовах сучасних технологій даного процесу, а також у виробництво, маркетинг, рекламу й розповсюдження. Саме подібним чином діють безліч рекордінгових компаній на заході. Використання технічних засобів при виробленні фонограм, не дивлячись на важливе їх значення, є допоміжним фактором. На це і вказують наведені визначення, що зазначають, наприклад, запис, як фіксацію за допомогою відповідних технічних засобів. Виробниками таких засобів, в тому числі, можуть бути суб’єкти виготовлення фонограм, поєднуючи у собі дві функції.

Характер правовідносин, що виникають у процесі діяльності по виробленню фонограм, свідчить про різний творчий потенціал суб’єктів, що беруть участь у процесі створення фонограм, які, у свою чергу, мають право вимоги на надання справедливої правової охорони, результатам своєї діяльності. До складу суб’єктів створення фонограм, крім зазначених, слід віднести також і виробників технічних засобів, за допомогою яких, власне, створюється фонограма, використовуючи, таким чином, їх інтелектуальну працю, як наслідок науково-технічної творчості.

Використання результатів роботи виробників технічних засобів повинно проводитись на договірних засадах між виробником фонограм та виробником технічних засобів, за допомогою яких проводиться виробництво фонограм. Таким чином, ми спостерігаємо існування суміжних прав у системі права інтелектуальної власності, як самостійного інституту, що використовує твори духовної та науково-технічної творчості у своїй діяльності. Кожен із запозичених видів творчості, відповідно, охоплюється авторським правом та правом промислової власності. Результатом використання та поєднання інших результатів є створення на їх основі нової форми представлення творів авторів за допомогою творчого вкладу виробника фонограм. Ці обставини вказують на необхідність визнання за процесом виробництва фонограм творчого характеру, який в кінцевому розрахунку втілюється у новий, оригінальний спосіб, що являє собою об’єктивну форму закріплення, яка дістала назву – фонограма. Отже, фонограмі притаманні всі ознаки суміжних прав.

Закон України “Про авторське право і суміжні права” у редакції від 11 липня 2001 року надає охорону ще одному результату діяльності – відеограмі, що підпадає під сферу правового впливу суміжних прав. Поняття відеограми – нове для національного законодавства України. Охорона прав виробників фонограм поряд із виробниками відеограм свідчить про схожість цих видів діяльності. З огляду на вказані обставини, ми розглядаємо відеограму поряд із фонограмою.

Відеограма визначається як “ відеозапис на відповідному матеріальному носії ( магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску, тощо ) виконання або будь – яких рухомих зображень ( із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у вигляді запису, що входить до аудіовізуального твору. Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення їх копій”[8,ст.1]. Зазначимо, що термін – відеограма застосовується у французькому законодавстві, де під відеограмою розуміють “першу фіксацію серій зображень, що супроводжуються звуками або без такого супроводу”[84,ст.215]. Вбачаються подібні моменти з наведених визначень одного поняття у національному та зарубіжному законодавчих актах. Причому, у національному законі “Про авторське право і суміжні права” як і у французькому кодексі інтелектуальної власності визначальним положенням є факт фіксації, у першому випадку рухомих зображень чи виконання будь-якого твору, у другому – серії зображень. Розглянемо поняття відеограми з точки зору з’ясування її правового змісту, засновуючись на положеннях діючого Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 11 липня 2001 року.

Законодавче визначення поняття відеограми не охоплює запис зображень, що входять до аудіовізуального твору, на відміну від проекту Закону України “Про авторське право і суміжні права” в редакції від 22 лютого 2001 року, де під відеограмою пропонувалось розуміти перший відеозапис на відповідному матеріальному носії, поряд з виконанням та будь-якими іншими рухомими зображеннями і аудіовізуального твору, у тому числі. На наш погляд – це більш вдала редакція визначення відеограми, оскільки, порівняно із законодавчим визначенням, забезпечується охорона як зображення, так і звуку аудіовізуального твору. Діюче ж визначення поняття відеограми позбавляє охорони запис зображення аудіовізуального твору.

Відповідно до Закону України “Про авторське право і суміжні права” у редакції від 11 липня 2001 року, аудіовізуальний твір – твір, що фіксується на певному матеріальному носії у вигляді серії послідовних кадрів чи аналогових або дискретних сигналів. В даному випадку ми наводимо лише ту частину визначення, що стосується прeдставленої тематики, яку ми досліджуємо, оскільки більш детально правовий зміст аудіовізуального твору буде розглядатись у подальшому параграфі роботи.

Фіксація аудіовізуального твору на певному матеріальному носії, вказує на можливість проведення такої дії, а не на її обов’язковість для визначення твору – аудіовізуальним. Термін фіксації, в нашому розумінні, означає закріплення в певному положенні аудіовізуального твору, а запис визначається як відображення на магнітній плівці зображень, та звуків за допомогою технічних пристроїв. Тому можна вважати, фіксація визначає статичний стан аудіовізуального твору, а запис його динамічну основу. Звідси випливає, що запис зображення аудіовізуального твору не охороняється національним законодавством.

Одним із видів матеріальних носіїв може бути, наприклад, диск. Як зазначено у Постанові Кабінету Міністрів України від 7 вересня 2001 року № 1149, якою затверджений порядок використання й здійснення контролю за дотриманням прав на об’єкти інтелектуальної власності в процесі виробництва, експорту, імпорту дисків для лазерних систем зчитування, “диск – це будь-який диск для лазерних систем зчитування (у тому числі матриця) із записом або з можливістю запису на ньому інформації, що містить об’єкти авторського права і (або) суміжних прав” [85,ст.2]. Вироблення дисків, які містять об’єкти авторського права чи суміжних прав, повинно проводитись лише з дозволу осіб, яким належить авторське право чи суміжні права. Саме подібні матеріальні носії використовуються для відеозапису відеограми, якій законодавством України надається охорона. У свою чергу виробники відеограм повинні дотримуватись авторських та суміжних прав осіб, результати творчої діяльності яких записані на відеограмі.

На нашу думку, необхідно включити аудіовізуальний твір до переліку, вказаних у Законі Україні “Про авторське право у суміжні права” у редакції від 11 липня 2001 року, видів відеозапису, що охоплюються поняттям відеограми. Таким чином, одночасно буде надано охорону як зображенню так і звуку аудіовізуального твору.

Отже, пропонуємо під відеограмою розуміти – відеозапис на відповідному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску, тощо) аудіовізуального твору, виконання будь-якого іншого твору та будь-яких рухомих зображень (із звуковим супроводом чи без нього). Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення її копій.

Відеограма, як можемо зробити висновок, має схожі елементи як з аудіовізуальним твором так і з фонограмою.

Необхідність з’ясування ознак, розмежування цих понять очевидна. Подібність зазначених результатів діяльності ще раз вказує на спільну правову їх охорону, в межах одного права.

Особливість відеограми, відповідно до визначення у законодавстві України полягає у проведені відеозапису виконання або будь-яких рухомих зображень, якими можуть бути спонтанно вибрані епізоди, що не підпадають під ознаки аудіовізуального твору. Враховуючи зроблені пропозиції до законодавства України відеограмою можна вважати запис аудіовізуального твору, а аудіовізуальний твір – це твір, відеозапис якого здійснено на певному матеріальному носії: і можна зазначити, що на відеограмі.

Але не слід відносити умови фіксації для визначення твору аудіовізуальним. Більш прийнятним для характеристики цього поняття будуть визначення, що розглядають аудіовізуальний твір – “як твір, який складається з набору пов’язаних між собою зображень”[86,ст.2] або “епізодів, поєднаних між собою творчим задумом”[87,ст.3].

Будь-яка інша фіксація виключає факт відеозапису на відеограмі. Для відеозапису на відеограмі виконання або будь-яких рухомих зображень нехарактерна, на відміну від аудіовізуального твору, наявність набору послідовних, пов’язаних між собою зображень. Також необхідно вказати, що відеограма є об’єктивною формою запису аудіовізуального твору, що буде охоронятись як лише відеограма до представлення його за допомогою певного виду екрана або за допомогою лазерної системи зчитування – візуально.

Що стосується розмежування відеограми від фонограми, то вихідним критерієм є лише вид запису. Відеограма означає виключно відеозапис, тобто запис зображення, фонограма ж – виключно звуковий запис. Усі ж інші компоненти та підходи, визначені стосовно фонограм, характерні для процесу діяльності по виробництву відеограм та визначенню її подальшої правової долі.

Як і процесу вироблення фонограм так і діяльності по створенню відеограм притаманні ознаки суміжних прав. Ознака похідності вказує на створення нового явища на основі результатів інших видів діяльності, що складають зміст відеограми, створеної творчими зусиллями її виробника. Об’єктивною формою представлення є спосіб запису зображення на відповідному матеріальному носії.