4.10.1. Принцип взаимности в коллизионном регулировании

Если государство А признает допустимость и необходимость применения на его территории права государства Б к какому-либо частноправовому отношению, оно может задаться вопросом о том, а признает ли государство Б допустимость и необходимость применения на своей территории права государства А к аналогичному частноправовому отношению? Если ответ на этот вопрос является отрицательным, то государство А может задуматься о том, чтобы аналогичным образом отказаться на своей территории от применения права государства Б и поставить его применение в зависимость от применения в государстве Б права государства А.

Например, в законе о наследовании, принятом в 1955 г. в Югославии, содержалось положение, согласно которому наследование после иностранного гражданина определялось правом государства гражданства наследодателя, но если в соответствующем государстве наследование после югославского гражданина определялось не югославским правом, а национальными нормами этого государства, то в таком случае наследование после гражданина данного государства в Югославии определялось югославским правом <1>.

--------------------------------

<1> Бендевский Траян. Международное частное право: Учебник / Пер. с македонского С.Ю. Клейн; Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. С. 248.

Статья 25 старой редакции Вводного закона к Германскому гражданскому уложению устанавливала: "Наследование после иностранца, местожительство которого ко времени его смерти находилось в Германии, регулируется законами того государства, к которому принадлежал наследодатель на момент смерти. Однако германский подданный может в этом случае предъявить наследственно-правовые притязания и тогда, когда они являются обоснованными лишь по германским законам, если только по законам государства, к которому принадлежал наследодатель, наследование после германского подданного, имевшего местожительство в этом государстве, не регулируется исключительно германскими законами" <1>. Как видно, в данной норме предусматривался отказ от полного следования в Германии иностранному закону в случае неприменения в данном иностранном государстве немецкого права к наследованию после немца.

--------------------------------

<1> Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 574.

Статья 43 Закона Румынии от 22 сентября 1992 г. N 105 <1> закрепляет: "Преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, признаются в Румынии в силу закона.

--------------------------------

<1> Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001. С. 500. Далее выдержки из иностранных нормативных актов также даются по указанному изданию.

Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели, могут быть признаны в Румынии с предварительного разрешения Правительства на основании решения судебного органа на условиях взаимности, если эти юридические лица законно созданы в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, и если уставные цели, которые они преследуют, не противоречат социальному и экономическому строю Румынии".

Как видно, каждое государство вправе самостоятельно решать, использовать ли ему принцип взаимности, обусловливая применение на своей территории права другого государства тем, применяется ли в этом другом государстве в аналогичной ситуации право первого государства, или же не использовать такой принцип, допуская применение на своей территории права другого государства в безусловном порядке.

Преобладающий подход в МЧП большинства государств состоит в отказе от использования принципа взаимности в коллизионном регулировании. "Нельзя, ссылаясь на принцип взаимности, оправдать требование государства А к государству Б, направленное на то, чтобы государство Б допускало коллизионные привязки к праву государства А в тех же случаях, когда государство А допускает коллизионные привязки к праву государства Б. Такое требование означало бы, что государство А претендует на то, чтобы государство Б применяло у себя ту же систему коллизионных норм, которая действует в государстве А. Такое требование могло бы также означать, что государство А требует от государства Б привилегий для собственных граждан по сравнению с гражданами других государств" <1>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 357.

Статья 1189 ГК РФ предусматривает следующее: "1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное".

Иными словами, российский законодатель также не ставит применение российскими правоприменительными органами иностранного права в зависимость от взаимности: применение такого права должно носить безусловный характер.

Данного подхода придерживается не только законодательство России, но и право многих иных государств, например Австрии, Германии, Швейцарии, Италии. Это объясняется тем, что развитое коллизионное регулирование должно преследовать цель увеличения случаев применения иностранного материального права, а не их уменьшения. Очевидно, что если бы применение иностранного права всегда зависело от взаимности, то число дел, в которых иностранное право применяется, резко бы уменьшилось.

Такой подход в свете содержания раздела VI ГК РФ является вполне понятным: нормы данного раздела преследуют цель обеспечить применение правил иностранных национальных систем, в них российский законодатель выразил благосклонное отношение к применению иностранных законов. В таких условиях ставить применение иностранного права в зависимость от принципа взаимности было бы методологически неверно.

Однако в то же время российский законодатель не исключил возможности применения иностранного права в России на началах взаимности. В этом случае предусмотрена опровержимая презумпция наличия взаимности.

Как же следует толковать слова "если не доказано иное" в п. 2 ст. 1189 ГК РФ?

Исходя из того, что обязанность доказывания согласно российским правилам, регулирующим рассмотрение различных дел, возлагается прежде всего на лиц, участвующих в соответствующем деле, представляется, что доказывать отсутствие взаимности должно то лицо, которое возражает против применения иностранного права со ссылкой на отсутствие взаимности.

При этом думается, что ст. 1191 "Установление содержания норм иностранного права" ГК РФ, предусматривающая по общему правилу установление содержания норм иностранного права судом ex officio, в данном случае не должна применяться <1>. Во-первых, доказывание какого-то обстоятельства не может считаться равнозначным установлению содержания норм иностранного права самим судом. В противном случае следует признать, что суд доказывает что-то самому себе. Во-вторых, ст. 1191 ГК РФ сама проводит различие между доказыванием сторонами содержания норм иностранного права, которое может быть возложено на них судом, и установлением содержания норм иностранного права самим судом. В-третьих, исходя из того, что в разделе VI ГК РФ законодателем выражено благосклонное отношение к применению иностранного права, было бы неразумно предполагать, что российская законодательная власть намеревалась возложить на судебную власть бремя установления отсутствия взаимности ex officio: скорее, следует предположить, что законодатель не мог не возложить бремя доказывания отсутствия взаимности именно на сторону, возражающую против применения иностранного права со ссылкой на отсутствие взаимности.

--------------------------------

<1> Г.К. Дмитриева предлагает считать иначе: "Видимо, этот вопрос в нашей практике следует решать через ст. 1191 ГК: поскольку для установления содержания иностранного права суд может обращаться в Министерство юстиции и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей, постольку в эти же органы суд может обратиться за подтверждением взаимности" (Международное частное право: Учебник / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, Г.К. Дмитриева и др.; отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 178). С ней в целом соглашается В.Л. Толстых (см.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 382). Однако для такого подхода нет никаких юридических оснований.

Современные российские законы не предусматривают случаев применения принципа взаимности в коллизионном аспекте. Использование в литературе в качестве примеров п. 2 ст. 157 Семейного кодекса РФ <1> ("Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации") или ст. 36 ранее действовавшего Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (согласно которой иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации на основании принципа взаимности) ошибочно, поскольку в названных статьях идет речь о принципе взаимности в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом (см. п. 4.10.2 данного параграфа).

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004. Часть третья (постатейный) С. 389 - 390.

Почему в российском праве было закреплено указание на то, что при определении применимого права использовать принцип взаимности не следует? Думается, что здесь сыграло роль намерение законодателя не допустить распространения случаев отказа применять иностранное право со ссылкой на взаимность. При помощи ст. 1189 ГК РФ законодатель лишил российские суды и иных правоприменителей возможности избегать применения иностранного права за счет использования принципа взаимности как escape clause (оговорки, клаузулы об избежании, о возможном отказе от чего-либо (в данном случае от применения иностранного права)). Именно в этом состоит ценность данной статьи <1>.

--------------------------------

<1> Л.Н. Галенская вряд ли права, когда говорит, что "ничего прогрессивного и нового данная статья не внесла в российское законодательство" (Галенская Л.Н. Понятие взаимности // Журнал международного частного права. 2005. N 3 (49). С. 9). На самом деле данная статья является одним из тех средств, которые противодействуют регрессу российского международного частного права. Риск такого регресса, учитывая своеобразие менталитета некоторых российских судей, нельзя недооценивать.

В связи с рассматриваемым вопросом обращает на себя внимание то, что из всех новых иностранных кодификаций МЧП (помимо кодификаций в бывших советских республиках) упоминание о коллизионном принципе взаимности содержится только в трех. Первая - Указ Президиума Венгрии 1979 г. N 13:

"§ 6. (1) Применение иностранного права не зависит от взаимности (выделено нами. - Авт.), если законом не предусмотрено иное.

(2) Если закон ставит применение иностранного права в зависимость от взаимности, взаимность следует считать существующей, пока не доказано иное. Если закон предусматривает доказывание взаимности, обязательный для суда или иного учреждения документ, подтверждающий наличие взаимности, выдает Министр юстиции...