Материал по вопросам для экзамена

8,9 вопросы. Роль судебной практики в развитии процессуального права.

Многолетние научные споры, являются ли постановления высших судебных инстанций, судебная практика источниками гражданского процессуального права, основываются на том, что процессуалисты пытаются подвести различные формы проявления судебной практики к нормам права или судебному прецеденту. При этом судебная практика может играть роль своеобразного и самостоятельного источника гражданского процессуального права: не нормативно-правового источника, а источника дальнейшего развития отрасли права. В соответствии со сказанным в качестве источников гражданского процессуального права предлагается рассматривать как нормативно-правовые (о которых речь шла выше), так и судебные акты.

Постановления, разъяснения Пленумов ВАС и ВС РФ занимают особое место среди источников гражданского и арбитражного процессуального права, они не являются законом, но обязательны для всех судов. Вопрос отнесения постановлений к нормам права решается в науке по-разному. Одни авторы полагают, что постановления носят нормативный характер, другие придерживаются противоположной точки зрения <*>. Не углубляясь в научный спор, укажем, что постановления, в том числе по вопросам гражданского процессуального права, носят разный характер. Они могут иметь директивный характер (при определении задач суда на данном этапе развития общества), характер напоминания о необходимости соблюдения тех или иных процессуальных норм, восполнять пробелы в действующем праве или разъяснять смысл правовых норм. Но иногда Пленум вводит новые процессуальные правила в практику деятельности суда, потребность в которых назрела, а законодательство не отвечает требованиям времени <**>. Последнее сближает разъяснения с подзаконными актами, хотя суды не наделены функциями правотворческих органов. В любом случае разъяснения Пленумов обязательны для судов.

Судебная практика является одновременно результатом применения норм права при осуществлении правосудия, а также источником дальнейшего развития гражданского процессуального права.

В настоящее время в нашей стране нет ни одной нормы, которая бы разрешала или запрещала рассматривать судебный прецедент в качестве источника права. В этой связи существует две точки зрения. Одни авторы считают, что судебный прецедент - это источник российского права <15>. Например, С.К. Загайнова полагает, что в связи с тем что решения Европейского суда по правам человека, решения Конституционного Суда РФ и судебные акты Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ имеют неперсонифицированный характер, распространяются на неограниченный круг субъектов, они имеют прецедентное значение для российской судебной практики.

Другие придерживаются противоположной позиции <17>. Д.А. Туманов полагает, что содержащиеся в актах высших судебных органов директивы и указания часто представляют собой не что иное, как "нормы о нормах" или же определяют варианты решения того или иного правоприменительного вопроса, что порождает прецедент правоприменения<18>.

--------------------------------

<17> См., напр.: Арбитражный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2007. С. 62; Фархтдинов Я.Ф. Виды источников гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. М., 2002. N 1. С. 40.

<18> Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Автореф. ... канд. юр. наук. М., 2007. С. 9 - 10.

В Российской Федерации действуют следующие виды судебных актов, которые имеют признаки судебного прецедента:

- решения Европейского суда по правам человека;

- постановления Конституционного Суда;

- постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов;

- судебные решения.

Правовой статус данных судебных актов различается, и решать вопрос о том, являются ли они источниками права, следует по-разному.

Согласно Закону от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" <19> Россия признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека. Принимаемые этим Судом решения являются обязательными, если Россия является стороной по делу.

В то же время вопрос о признании данных решений источником российского права является дискуссионным. Большинство авторов признают их источником российского права <20>. Конституционный Суд России часто ссылается в своих постановлениях на решения Европейского суда по правам человека <21> и указывает, что они являются составной частью российской правовой системы в той части, в которой ими дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод <22>. Более того, некоторые авторы полагают, что решения Европейского суда по правам человека имеют большую силу по сравнению с российским законодательством <23>. Широкое распространение получила точка зрения, согласно которой источником российского права следует признавать не все решения, а лишь те, которые "выражают общепризнанные принципы и нормы международного права" <24>, а также не противоречат Конституции России <25>, в связи с тем что они ориентируют отечественные суды на господствующие в Европе общие юридические представления<26>.

--------------------------------

<20> См., напр.: Глазкова М.Е. , Зорькин В.Д. Конституцию надо менять лишь тогда, когда ее уже нельзя не менять // Закон. 2006. N 11. С. 9., Терехова Л.А. Право на исправление судебной ошибки как компонент судебной ошибки: Автореф. ... докт. юр. наук. Екатеринбург, 2008. С. 21 – 22, Бондарь Н.С., Афанасьев С.Ф. О юридической природе постановлений Европейского суда по правам человека и их правовом значении для российского цивилистического процесса // Концепция развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека: Сб. науч. статей. Краснодар; СПб., 2007. С. 261.

Другие авторы придерживаются противоположной позиции - решения Европейского суда по правам человека не являются источником российского права. Так, по мнению некоторых авторов, обязательный характер решений Европейского суда по правам человека еще не свидетельствует о том, что они являются источником права (Витрук Н.В. Практика Конституционного Суда Российской Федерации в контексте действия Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" // Российское правосудие. 2006. N 3. С. 7.)

Проблема роли решений Конституционного Суда как источника права является чрезвычайно актуальной <28>. Конституционный Суд может признать закон либо отдельную правовую норму не соответствующими Конституции. В данном случае законодатель обязан принять новый закон, учитывающий требование Конституционного Суда. Однако на практике подобный закон принимается не сразу, а нередко и вообще не принимается. В подобных условиях возникает вопрос о том, как должны регулироваться общественные отношения, прежде урегулированные неконституционным законом. Некоторые авторы считают, что в данном случае должно применяться постановление Конституционного Суда <29>.

Подобной точки зрения придерживаются в большинстве случаев и российские суды, нередко ссылаясь в своих решениях на постановления Конституционного Суда как на источник права.

Другие считают, что это источник права особого рода (suigeneris) <31>, третьи - разновидность актов толкования права <32>, четвертые рассматривают правовые позиции Конституционного Суда в качестве источника права <33>. Пятые вообще не рассматривают постановление Конституционного Суда в качестве источника права.

--------------------------------

<28>Авакьян С.А. Нормативное значение решений конституционных судов // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2004. N 4. С. 25.

<29> См., напр.: Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 4; Савицкий В.А., Терюкова Е.Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. N 3. С. 75; Станкин А.Н. К вопросу о правовой природе решений Конституционного Суда России // Новая правовая мысль. 2006. N 1. С. 22.

<30> Проект N 96700088-2. Снят с рассмотрения Постановлением Государственной Думы N 491-IV ГД от 12.05.2004.

<31> Захаров В.В. Решения Конституционного Суда РФ в системе источников российского права // Журнал российского права. 2006. N 11. С. 31.

<32> Байтин М.И. О юридической природе решений Конституционного Суда РФ // Государство и право. 2006. N 1. С. 8.

<33> Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда РФ как новый источник российского гражданского права // Закон. 2006, ноябрь. С. 22 - 32.

Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд на заседаниях пленумов принимают постановления по различным вопросам правоприменения. Формально данные судебные акты не являются источником российского права. В действительности они оказывают большое влияние на правоприменительную деятельность, в особенности судов. Значение постановлений пленумов высших судебных инстанций трудно переоценить. Как отмечает М.К. Треушников, "для стабильности Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации принципиальное значение имели и всегда будут иметь своевременные разъяснения его норм и практики применения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации по процессуальной проблематике" <34>. Тем не менее, вопрос о правотворческом характере этих постановлений является в настоящее время дискуссионным.

--------------------------------

<34>Треушников М.К. Взгляд на Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации через призму пятилетней практики // Труды юридического факультета. М., 2008. С. 247.

В настоящее время в ст. 126, 127 Конституции установлено, что высшие судебные инстанции дают разъяснения по вопросам судебной практики. Обязательный характер данных разъяснений предусмотрен для арбитражных судов. Согласно п. 2 ст. 13 Закона об арбитражных судах <38> постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда обязательны для арбитражных судов, а в соответствии с п. 4 ст. 170 АПК ссылки на такие постановления могут содержаться в мотивировочной части решения. Суды часто применяют данную норму и ссылаются в своих решениях на постановления пленумов.

--------------------------------

<38> Имеется в виду Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" от 28.04.1995 N 1-ФКЗ.

Так, еще в начале 90-х годов прошлого века В.В. Ярков, анализируя проект Основ гражданского процессуального законодательства, выдвинул идею о необходимости расширить круг источников гражданского процессуального права. Он предложил внести в соответствующую статью проекта дополнения и регулировать гражданский процесс: "...сложившимися положениями и обычаями судебной практики, объективированными в постановлениях, разъяснениях и решениях общего характера и по конкретным делам Верховного Суда СССР и Верховных судов республик" <39>.

--------------------------------

<39> Ярков В.В. О совершенствовании гражданско-процессуального законодательства // Государство и право. 1992. N 2. С. 150.

Высшие судебные инстанции всячески поддерживают идею о правотворческом характере выносимых ими постановлений. Так, Председатель Верховного Суда В.М. Лебедев пишет: "...законодательно-нормативный путь формирования российского права не исключает возможности развития прецедентного права" <40>. Председатель Высшего Арбитражного Суда А.А. Иванов придерживается такого же мнения: "Судебное толкование требуется прежде всего тогда, когда качество законов является низким... Поэтому через судебное толкование и обеспечивается правовая стабильность" <41>. Данную позицию поддерживает Президент нашей страны Д.А. Медведев: "Полагаю, что нет смысла объяснять, какую роль играют постановления пленумов высших судебных инстанций для точного толкования закона, для единообразного применения гражданского закона"<42>.

--------------------------------

<40> Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и развития. СПб., 2001. С. 215.

<41> Иванов А. Суды должны понимать истинную цель сделок // Время новостей. 2005. N 218 (от 23 ноября). С. 6.

<42> Из выступления Д.А. Медведева на научно-практической конференции, посвященной 15-летию образования арбитражных судов Российской Федерации // Закон. 2007. N 5. С. 13.

Сторонники преюдициального запроса в России отмечают, что его преимуществами являются: формирование единообразия судебной практики уже в суде первой инстанции, повышение правовой культуры судей, улучшение эффективности судопроизводства в части сокращения сроков рассмотрения дел, более четкого соблюдения принципа законности, повышения качества и объективности выносимых решений<45>.

--------------------------------

<45>Нешатаева Т.Н. Формирование единообразной судебной практики и возможности введения процедуры преюдициального запроса в процессуальное законодательство РФ // Концепция развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека: Сб. науч. статей. Краснодар; СПб., 2007. С. 48.

Полагаем, что при подготовке постановлений пленумов осуществляется обобщение судебной практики по схожим категориям дел. В основе постановлений пленумов лежат конкретные решения различных судов. В США и других странах англосаксонской правовой системы ежегодно публикуются тома судебных решений, обязательных к применению судами. Разница в том, что англосаксонские судебные решения по своей природе изначально обладают нормативной силой, а судебные решения, использованные в постановлениях пленумов судов, приобретают фактический нормативный характер на основе решения высших судов. Постановления пленумов высших судов следует, с нашей точки зрения, рассматривать как способ придания силы судебного прецедента конкретным судебным решениям.

На основе вышеизложенного считаем, что в России имеет место фактическое действие судебного прецедента, хотя и в ограниченном виде. В качестве таковых следует рассматривать отдельные судебные решения, использованные при подготовке постановлений пленумов судов. Обычные судебные решения в меньшей степени используются в правоприменительной деятельности, но оказывают определенное влияние на формирование правовых позиций. Более того, они также публикуются<49>.

--------------------------------

<49> Судебная практика по гражданским делам. М., 2004.

В настоящее время российское законодательство не предусматривает четкого перечня источников права. В науке данный вопрос является дискуссионным. На практике судебный прецедент применяется по-разному, чаще всего в зависимости от вида судебного акта. Судебный прецедент играет значительную роль как в правоприменительной практике, так и в законотворческом процессе.

Существуют сторонники и противники прецедентного права, есть преимущества и недостатки данной системы. Основным аргументом сторонников является тезис о том, что суд более оперативно, чем законодатель, реагирует на пробелы в праве. Законодатель из-за длительных процедур принятия законов не успевает за происходящими социально-экономическими изменениями <50>. Прецедентное право опережает в своем развитии законодательный процесс, оно, по мнению некоторых авторов, более подвижно, поэтому быстро учитывает изменяющуюся правовую действительность <51>. Судебный прецедент позволяет уменьшить предвзятость и произвол в разрешении дел. Он ускоряет судебное разбирательство, поскольку при рассмотрении схожих дел не нужно начинать с нуля <52>. Судебная практика является интегрирующим началом всей правовой системы <53>, она обеспечивает стабильность и предсказуемость, целостность в праве <54>. Кроме того, по мнению некоторых авторов, признание судебной практики источником права повысит роль суда в жизни общества <

Недостатки!

Во-первых, система прецедентов усиливает субъективный фактор как в отправлении правосудия, так и в правотворческом процессе. По словам проф. А.Ф. Клейнмана, "попытки приписать суду правотворческую роль, смешать законодательство с правосудием вносят вредную путаницу, тая в себе опасность произвола судей и пренебрежения к закону" <57>. Гражданский процесс превращается "из формы жизни уже существующих законов в средство создания новых по существу законов" <58>.

--------------------------------

<57>Клейнман А.Ф. Вопросы гражданского процесса в связи с судебной практикой // Социалистическая законность. 1946. N 9. С. 11.

<58> Мозолин В.П. Гражданско-процессуальное правоотношение по советскому праву: Автореф. ... канд. юр. наук. М., 1954. С. 7.

Во-вторых, использование прецедентов в качестве источников права снижает устойчивость юридической системы, так как суды не всегда четко придерживаются принятых ранее решений<59>. Правотворчество в англосаксонских странах может принять хаотичный порядок, в то время как в странах континентального права процедура принятия законов четко регламентирована.

--------------------------------

<59>Лунц Л.А. Суд в Соединенных Штатах Америки на службе монополистического капитала. М., 1948. С. 5.

В-третьих, снижается уровень правотворческой техники.

В-четвертых, качество судебных решений не всегда является безупречным.

В-пятых, на практике правило о необходимости применения всех прежних прецедентов не всегда соблюдается.

Сложившаяся российская практика фактического использования судебного прецедента в правоприменительном процессе имеет определенные последствия. Именно фактическое использование судебного прецедента является эффективным в нашей стране. Официальное признание его в качестве источника права, наоборот, может негативно сказаться на уровне законотворчества. Учитывая некоторую хаотичность современного отечественного законотворческого процесса, наделение дополнительного органа законодательными полномочиями может негативно сказаться на качестве правового регулирования.

В то же время фактическое использование судебного прецедента в правоприменительной практике имеет положительные последствия. Во-первых, он восполняет пробелы в законодательстве. Во-вторых, в условиях недостатка квалифицированных судебных кадров постановления пленумов являются дополнительной гарантией правильного рассмотрения дела.

Таким образом, судебный прецедент имеет важное значение и оказывает положительное воздействие на правоприменение.

Частично

Значение актов Европейского Суда по правам человека в гражданском и арбитражном процессе.

5 мая 1998 г. вступила в силу для России Конвенция о защите прав человека и основных свобод. В связи с этим Россия заявила, что "признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации" <3>.

--------------------------------

<1> Ратифицирована Конвенция Российской Федерацией 30 марта 1998 г. // СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163.

<2> Далее по тексту - ЕСПЧ или Суд.

<3> Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" // СЗ РФ. 1998. N 14. Ст. 1514.

Данное обязательство означает, что конвенционные нормы, соблюдать которые приняла на себя обязательство Россия, существуют в органическом единстве с решениями ЕСПЧ и их практическое воплощение в законодательных и правоприменительных внутригосударственных мерах осуществляется именно в таком виде.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ нормы Конвенции входят в правовую систему Российской Федерации, Федеральный закон о ратификации Конвенции официально установил, что решения ЕСПЧ, принятые в отношении России, обязательны для ее правовой системы, а следовательно, и для российских судов.

Поэтому первый из факторов влияния решений Европейского суда на российское правосудие обусловлен тем, что эти решения суды РФ обязаны учитывать при рассмотрении конкретных дел. Они ложатся в основу судебного решения независимо от мнения законодательной власти, к прерогативам которой отнесено принятие норм, имеющих юридическую силу источника права. То есть новый судебный источник права, получаемый российскими судами без вмешательства других ветвей государственной власти, выводит судебную деятельность на качественно новый уровень. Придает ей свойства самостоятельной и независимой власти, прежде всего в случаях, когда национальное законодательство противоречит Конвенции и решениям ЕСПЧ или когда оно недостаточно, пробельно и российский суд применяет правовые позиции Европейского суда напрямую в конкретных делах при осуществлении правосудия.

И второй важный фактор - формирование стандарта российского правосудия, выраженного в основных позициях организации и деятельности судов по осуществлению правосудия, в соответствии с требованиями Конвенции и ее Протоколов и правовыми позициями Европейского суда по правам человека. То есть, во-первых, законодательная власть при урегулировании вопросов организации и деятельности органов судебной власти связана с четко определенными критериями, стандартами, которые она не вправе игнорировать. А во-вторых, сама судебная власть в некоторых ситуациях может, ссылаясь на такие стандарты, предпринимать меры по проведению их в российскую практику.

Таким образом, с одной стороны, решения Европейского суда по правам человека последовательно формируют стандарт в сфере правосудия (создания, функционирования, процедур и полномочий судов), а с другой - они же вырабатывают правовые ориентиры для судов в сложных и спорных вопросах осуществления правосудия в сфере прав человека, в различных направлениях правового воздействия на национальное законодательство.

В числе правовых позиций Европейского суда по правам человека можно выделить ряд решений, направленных на выработку некоего стандарта надлежащего правосудия. В основе такой практики ЕСПЧ лежит применение ст. 6 Конвенции, предусматривающей, что: "Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона".

Европейский суд в 1975 г. истолковал данную норму как защищающую право каждого на доступ к правосудию. Как видно из текста, это право не закреплено в данной норме буквально и некоторые члены Суда придерживались мнения о том, что ст. 6 защищает права лиц, в отношении которых судебное разбирательство уже ведется, и именно на основании этого факта вступают в силу гарантии справедливого судебного разбирательства. Однако большинство судей пришли к выводу о том, что Конвенция призвана максимально гарантировать закрепленные в ней права и основные свободы, и признали доступ к правосудию органичной частью права на справедливое судебное разбирательство.

По мнению Суда, было бы немыслимо, чтобы п. 1 ст. 6 содержал подобное описание предоставляемых сторонам процессуальных гарантий в гражданских делах и не защищал бы в первую очередь то, что дает возможность практически пользоваться такими гарантиями, - доступ к суду. Такие характеристики процесса, как справедливость, публичность, динамизм, лишаются смысла, если нет самого судебного разбирательства. Все вышеназванное приводит к выводу, что право доступа к правосудию является одним из неотъемлемых составляющих права, гарантированного п. 1 ст. 6 <4>.

--------------------------------

<4> Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 50.

Безусловно, это решение имело огромное значение как для сообщества в целом, так и для правовых систем государств-участников, а более всего для развития принципа самостоятельности суда, призванного быть доступным, а значит, функционирующего таким образом, чтобы любой суд должен был и мог защитить права, преодолев процедурные и иные препятствия, имеющиеся в правовой системе государства. Очевидно, что такие прецеденты существенно влияют как на саму российскую судебную систему, ее организацию и деятельность по осуществлению правосудия, так и на процессуальные правила, которыми она руководствуется. Хотя данное решение было принято задолго до вхождения России под юрисдикцию ЕСПЧ.

В скором времени сформулированные ЕСПЧ выводы воплотились в нормы международного права. Были приняты документы Комитета Министров, исходящие из того, что право на доступ к правосудию "защищается статьей 6 Европейской конвенции". Таковы, в частности, Резолюция "О судебной помощи и юридическом консультировании" 1978 г., Рекомендация "О средствах, способствующих доступу к правосудию" 1981 г. и др. <5>. Для российской практики это важнейшие элементы выработки стандартов должного правосудия, в том числе посредством судебного применения названных международных норм. Суд руководствуется в своей практике названными стандартами, и это позволяет ему осуществлять функцию правосудия в соответствии с конституционными целями и международными стандартами, не ожидая соответствующего решения законодательного органа.

--------------------------------

<5> Access to Justice, Resolutions and Recommendations of the Committee of Ministers of the Council of Europe. Strasbourg, 1996.

Дальнейшая практика толкования Судом норм о праве на справедливое судебное разбирательство, праве на доступ к правосудию развивалась в векторе наиболее полного обеспечения такого доступа и не только в формальном, законодательном смысле, но и в реальной, фактической доступности судебной защиты каждому человеку, в любом уголовном или гражданском деле.

В деле "Голдер против Соединенного Королевства" <6> Европейский суд решил одну из принципиальных проблем доступа к правосудию: он установил, что отказ в возможности воспользоваться юридической помощью по гражданскому делу нарушает положения п. 1 ст. 6 Конвенции. Заявителю (заключенному) было отказано в консультации адвоката по иску о диффамации, который он намерен был заявить в отношении служащих пенитенциарного заведения, в котором содержался. ЕСПЧ постановил, что государство нарушило право на доступ к правосудию путем препятствования получению юридической помощи.

--------------------------------

<6> Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. С. 39.

В деле "Эйри против Ирландии" Европейский суд также признал нарушение Конвенции в связи с тем, что имелись препятствия в доступе к правосудию. Г-жа Эйри пыталась добиться раздельного проживания с супругом. Она обращалась к юристам, но не смогла найти никого, кто согласился бы действовать по ее поручению. Бесплатная юридическая помощь в таких делах не предусмотрена, а у нее не было необходимых средств для оплаты адвоката. Г-жа Эйри в своей жалобе утверждала, что государство лишило ее возможности получить судебное решение о раздельном проживании, поскольку она лишена доступа к правосудию из-за дороговизны процесса. Правительство Ирландии ссылалось на то, что заявительница могла обратиться в суд без помощи адвоката. Европейский суд проанализировал специфику дел о раздельном проживании с целью установить, будет ли обращение г-жи Эйри без помощи адвоката эффективным, сможет ли она правильно и убедительно представить свое дело, и пришел к выводу, что при таких процедурах государство должно обеспечить реальный доступ к правосудию. Суд заявил, что Конвенция направлена на то, чтобы гарантировать не теоретические или иллюзорные права, а права, осуществляемые на практике и эффективные.

Очевидно, что в этом деле нет объективных препятствий со стороны государства как в деле Голдера и нет умышленных действий, делающих невозможным доступ к правосудию; отсутствие доступа имело место не благодаря властям, а единственно из личных обстоятельств г-жи Эйри.

Однако Суд постановил, что выполнение обязательств по Конвенции требует не только того, чтобы государство не препятствовало реализации прав, но и совершения определенных позитивных действий. Обязанность обеспечить эффективность права доступа к правосудию подпадает под категорию таких обязательств. Такое решение весьма актуально для России, поскольку доступность юридической помощи для каждого нуждающегося в ней является проблемой. Эти и многие другие дела, рассмотренные Европейским судом, являют собой постепенное и поступательное развитие самого представления о должном правосудии, о том его состоянии, которое должно обеспечить государство для эффективной защиты прав каждого. Становится очевидным, что законодатель и исполнительная власть в рамках обязательств по исполнению международных обязательств государства уже не может исходить исключительного из собственного усмотрения в данной сфере регулирования, они жестко ориентированы на вырабатываемые ЕСПЧ стандарты правосудия.

Другое направление воздействия решений Суда на обеспечение самостоятельности российского суда - это выработка стандарта отнесения дел к числу судебных, то есть определение предметного разграничения полномочий суда и законодательной власти. Так, в рамках той же ст. 6 Конвенции Европейский суд в течение длительного времени разрабатывал концепцию гражданских прав и обязанностей, подпадающих под ее защиту. В тексте Конвенции содержится формулировка п. 1 ст. 6: "Каждый имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей... на справедливое публичное разбирательство дела... судом".

В начале под гражданскими правами и обязанностями понимались исключительно такие, которые охватываются понятием частного права. Те права и обязанности, которые регулируются публичным правом, не подпадали под действие ст. 6. Это объяснялось тем, что "не существует общего стандарта, который свидетельствовал бы о единой европейской концепции в этой области" <7>.

--------------------------------

<7> Дженис М., Кей Р., Бредли Э. Европейское право в области прав человека. Практика и комментарии. М., 1997. С 458 - 459.

Некоторые европейские государства не считали правомерным и разумным распространение судебных процедур с присущими им гласностью, состязательностью и т.п. на споры между гражданином и властью. Однако по мере развития механизмов защиты прав человека Европейский суд сформулировал ряд требований, при которых обращения по публичным спорам могли быть приняты к рассмотрению. В частности, для применения ст. 6 Конвенции к определенному делу требуется наличие трех условий: 1) права и обязанности, по поводу которых возник спор, должны признаваться внутренним законодательством; 2) исход спора должен прямо определять эти права и обязанности; 3) эти права и обязанности должны иметь гражданский характер. Европейский суд до настоящего времени придерживается мнения о том, что ст. 6 (п. 1) Конвенции неприменима к спорам о политических правах, например о праве участия в работе законодательного органа или органа местного самоуправления. Она не может быть применена к спорам о праве работы на государственной службе, если только работа осуществлялась не на основе трудового соглашения, она не применяется в области законодательства об иммиграции, если только не затрагиваются вопросы семейной жизни, она неприменима ко всем случаям, когда затрагиваются не личные, а общественные интересы <8>.

--------------------------------

<8> Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Комментарий к ст. ст. 5 и 6. М., 1997. С 93 - 104.

Однако многие из административно-правовых споров были признаны Судом подпадающими под действие ст. 6 Конвенции по признаку гражданского характера тех прав, из которых они вытекают. В частности, это касалось дел о лишении права заниматься тем или иным видом деятельности: врачебной, адвокатской, предпринимательской. Так, в деле "Кенинг против ФРГ" Суд признал, что право содержать частную клинику и заниматься врачебной деятельностью носит гражданско-правовой характер, и жалоба истца признана приемлемой, подпадающей под действие п. 1 ст. 6 Конвенции <9>. В российской правовой системе складывается множество новых общественных отношений в налоговой, лицензионной, административно-контрольной сферах: судебные гарантии, пределы судебного вмешательства только становятся предметом регулирования российского законодательства. Во многом российские суды могут найти необходимые правовые ориентиры в практике Европейского суда по правам человека.

--------------------------------

<9> Дело "Кенинг против ФРГ" / Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. М., 2000. С. 150 - 153.

Понятие и правовая природа иска.

Концепции понятия иска знать!

В процессуальной литературе понятие "иск" используется в нескольких значениях:

1) как самостоятельный институт процессуального права <1>, т.е. совокупность норм, регулирующих отношения, складывающиеся в процессе искового судопроизводства;

--------------------------------

<1> См.: Логинов П.В. Сущность иска и признаки индивидуализации хозяйственного спора в арбитражном процессе // Вопросы теории и практики гражданского процесса. Саратов, 1976. Вып. 1. С. 64.

2) как средство защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов <1>;

--------------------------------

<1> См.: Викут М.А. Иск как средство реализации права на судебную защиту // XXVI съезд КПСС и проблемы гражданского и трудового права, гражданского процесса. М., 1982. С. 226.

3) как само процессуальное действие - обращение к суду путем подачи искового заявления, как юридический факт, порождающий охранительное правоотношение <1>;

--------------------------------

<1> См.: Машутина Ж.Н. Судебная защита и соотношение материального и процессуального: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1972. С. 8 и др.

4) как материально-правовое требование истца к ответчику (правопритязание), при этом данное требование также выступает в двух разновидностях: как реквизит искового заявления и как "качество признака, используемого для индивидуализации спора, гражданского дела" <1>.

--------------------------------

<1> Логинов П.В. Указ. соч. С. 67.

В целом все определения понятия иска можно разделить на четыре основные группы по тому критерию, с какой позиции - материально-правовой или процессуальной рассматривается иск, в каком соотношении находится в иске материальное и процессуальное.

I. Материально-правовая концепция

Ее представители - А.А. Добровольский (ранние работы), С.А. Иванова, Н.М. Кострова, Р.К. Мухамедшин, М.Г. Шаламов определяют иск как материально-правовое требование, рассматриваемое судом <1>, требование истца к ответчику. Суть материально-правовой концепции в том, что каждому субъективному гражданскому праву присущ иск как право на его осуществление. Иск же не является чем-либо самостоятельным, вне права стоящим, он присущ праву как составная часть или свойство самого права <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шаламов М.Г. Гражданский иск в уголовном деле. М., 1948.

<2> См.: Рязановский В.Л. Единство процесса. М., 1996. С. 13 - 14.

А.А. Добровольский, С.А. Иванова называли иском предъявленное в суд или иной юрисдикционный орган для разрешения в процессуальном порядке требование одного лица к другому, вытекающее из спорного материально-правового отношения и основанное на юридических фактах <1>. А.А. Добровольский определял иск как конкретное спорное, опять же материально-правовое требование, возникшее в связи с нарушением или оспариванием права <2>. Для А.А. Добровольского материально-правовое было едва ли не самое важное в иске, определяющее его суть, однако и он отмечал, что только тогда, когда требование заявлено в определенном процессуальном порядке, оно может называться исковым, поэтому иск нельзя полностью отождествлять с притязанием. "Иск - это прежде всего то, по поводу чего выносится решение, на что дается ответ в судебном решении", - писал он <3>. Согласно такой концепции суд удовлетворяет иск или отказывает в его удовлетворении в зависимости от того, насколько обоснованно требование истца к ответчику. Взгляды же на иск как на обращение к суду за защитой, по мнению А.А. Добровольского, "буржуазны" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. С. 17 - 18.

<2> См.: Добровольский А.А. Некоторые вопросы исковой формы защиты права. С. 7, 10.

<3> См.: Добровольский А.А. Некоторые вопросы исковой формы защиты права. С. 8, 13.

<4> См.: Добровольский А.А., Иванова С.А. Указ. соч. С. 8.

Н.М. Кострова и Б.Н. Лапин при определении понятия иска специально оговаривают регулирующее воздействие материального права на институт иска <1>, а также то, что процессуальная сторона иска, жалобы и заявления одинаковы, и отличает виды судопроизводства лишь материально-правовое содержание <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кострова Н.М. Теория и практика взаимодействия гражданского процессуального и семейного права. Ростов, 1983. С. 22; Она же. Право на обращение в суд за судебной защитой в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1970. С. 4; Лапин Б.Н. Гражданско-процессуальный аспект применения права // Правоведение. 1980. N 2. С. 61, 64.

<2> См.: Кострова Н.М. Право на обращение в суд за судебной защитой в советском гражданском процессе. С. 5.

Р.К. Мухамедшин предлагает так называемое сущностное определение иска, иск у него выступает как спорное материально-правовое требование одного лица к другому, способом существования которого является процессуальная форма. При этом Р.К. Мухамедшин пишет о том, что предметом иска является конкретное материально-правовое требование истца к ответчику <1>. Возникает вопрос: чем же предмет иска отличается от самого иска?

--------------------------------

<1> Мухамедшин Р.К. Изменение иска в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 12, 14.

Легко заметить, что часть и целое в данном случае совпадают, что логически неверно. А когда анализируемые понятия не обладают логической стабильностью, даже при исследовании одних и тех же явлений, как справедливо отмечал И.М. Зайцев, их научная ценность более чем сомнительна <1>.

--------------------------------

<1> См.: Зайцев И.М. Причины и условия совершения судебных ошибок и проблема их предупреждения // Реализация процессуальных норм органами гражданской юрисдикции. Свердловск, 1988. С. 72.

Сам законодатель во многих случаях использует термин "иск" для обозначения материально-правового требования истца к ответчику (ст. 91, гл. 13 ГПК РФ), что неоднократно отмечалось учеными при анализе ГПК РФ 1964 г. <1>. Между тем и ГПК РФ 2002 г. ясность в терминологию в отношении дефиниции иска не внес. Так, в ст. 91 ГПК РФ при определении так называемой цены иска в первой части используется термин "иск" в качестве обозначения требования или совокупности нескольких требований ("по искам о взыскании алиментов", "по искам, состоящим из нескольких самостоятельных требований" и т.п.), а во второй части под иском понимается само истребуемое имущество ("в случае явного несоответствия указанной цены действительной стоимости имущества цену иска определяет судья..."). Повторяют неопределенную терминологию ГПК РФ и другие законодательные акты. Так, Налоговый кодекс РФ в ст. 333.36 говорит о том, что "от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судах общей юрисдикции, а также мировыми судьями освобождаются: 1) истцы - по искам о взыскании заработной платы (денежного содержания) и иным ТРЕБОВАНИЯМ, вытекающим из трудовых правоотношений, а также по искам о взыскании пособий..." <2> .).

--------------------------------

<1> См., например: Бутнев В.В., Крашенинников Е.А. Проблемы совершенствования гражданского процессуального законодательства // Правоведение. 1990. N 4. С. 59; Викут М.А. Категории "материальное" и "процессуальное" в теории гражданского процессуального права // Понятийный аппарат науки советского гражданского права и процесса и терминология законодательных актов. Тверь, 1991. С. 100.

<2> Статья внесена Федеральным законом от 2 ноября 2004 г. N 127-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" // Российская газета. 2004. 5 нояб. (с послед. изм.).

Несостоятельность материально-правовой концепции отмечалась российскими учеными еще в начале прошлого столетия. Внутреннее противоречие (как его называли - "порочный круг") российские процессуалисты видели в том, что эта теория ставит формальное право на иск в непосредственную связь с материальным гражданским правом. Чтобы предъявить в суд иск, надо обладать субъективным гражданским правом, а деятельность суда и состоит в том, чтобы установить, принадлежит ли истцу субъективное гражданское право. Кроме того, материально-правовая теория не охватывает иски о признании, которые не имеют материально-правового притязания (в особенности отрицательные иски о признании) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Рязановский В.А. Указ. соч. С. 14 - 15.