2.2 Коллективные формы осуществления адвокатской деятельности

Федеральный закон от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон) предусматривает три коллективные формы адвокатских образований: коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. При чем, две первых формы (коллегия адвокатов и адвокатское бюро) учреждаются непосредственно самими адвокатами.

Коллегия адвокатов – наиболее востребованная на сегодняшний день форма адвокатских образований, именно в ней работает подавляющее большинство российских адвокатов. В отличие от адвокатской коллегии адвокатское бюро является менее популярной и востребованной формой осуществления адвокатской деятельности. Адвокаты не часто используют данную форму адвокатского образования.

Так, по состоянию на 1 января 2011 года в России учреждено и действует 21 305 адвокатских образований, из которых 3 389 коллегий адвокатов, имеющих 876 филиалов и 369 адвокатских бюро².

Анализ ст. 22 «Коллегия адвокатов» и 23 «Адвокатское бюро» Закона позволяет выделить сходство и различие этих форм адвокатских образований. Необходимость подобного анализа предопределена самим Законом, п. 2 ст. 23 которого устанавливает, что к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила Закона о коллегии адвокатов, если иное не предусмотрено нормами Закона об адвокатском бюро.

Перечислим основные сходства коллегии адвокатов и адвокатского бюро.

Первое сходство – коллегия адвокатов и адвокатское бюро являются коллективными формами адвокатских образований. Этим коллегия и бюро отличаются от адвокатского кабинета, учрежденного адвокатом, принявшим решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально (ст. 21 Закона).

Второе сходство – порядок создания. По закону два и более адвоката вправе учредить коллегию адвокатов или адвокатское бюро. Юридическая консультация как специфическая коллективная форма адвокатских образований отличается от коллегии и бюро тем, что ее учреждает адвокатская палата по представлению органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации (ст. 24 Закона). В соответствии с п. 3 ст. 22 Закона, учредителями и членами коллегии или бюро могут быть адвокаты, сведения о которых внесены только в один реестр адвокатов субъекта Российской Федерации.

Третье сходство – наличие двух учредительных документов - устава и учредительного договора. П. 2 ст. 22 Закона определяет, что коллегия адвокатов действует на основании устава, утверждаемого ее учредителями, и заключаемого ими учредительного договора. П. 4 и 5 ст. 22 Закона посвящены условиям учредительного договора и содержанию устава коллегии адвокатов.

При этом п. 3 ст. 23 Закона дополнительно устанавливает, что адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме. Закон об адвокатуре не дает однозначного ответа на вопрос о том, заменяет ли партнерский договор учредительный и будет ли противоречием законодательству заключение одновременно двух указанных договоров.

Анализ нормативного содержания норм Закона об уставе и учредительном договоре коллегии адвокатов, с одной стороны, и партнерском договоре адвокатского бюро, с другой стороны, по мнению разработчиков Закона, позволяет сделать только один вывод: устав и учредительный договор регулируют порядок создания и деятельности коллегии адвокатов и адвокатского бюро, а партнерский договор регулирует процесс оказания юридической помощи адвокатами-членами бюро¹.

Следует, однако, заметить, что это мнение не является общепринятым в адвокатском сообществе. Так, например, по мнению В.И. Сергеева, учредительными документами адвокатского бюро являются устав и партнерский договор². Ю.А. Костанов полагает, что единственным учредительным документом адвокатского бюро является партнерский договор³. Неоднозначность мнений по данному вопросу подчас проявляется в противоречивых комментариях ст. 23 Закона в части перечня учредительных документов адвокатского бюро, когда в качестве таковых сначала называют только партнерский договор, потом – устав, заявляя при этом, что партнерский договор не является учредительным документом бюро¹.

Есть и совсем крайняя точка зрения: адвокатское бюро не является юридическим лицом². Согласиться с ней нельзя, так как п. 1-3 с. 23 Закона упоминают «учреждение» адвокатского бюро, а п. 11 и 12 данной статьи Закона содержат указание на возможность «преобразования» и «ликвидации» адвокатского бюро³. Учреждено, преобразовано и ликвидировано может быть только юридическое лицо (ст. 48, 52, 57, 61 Гражданского кодекса РФ).

Итак, существует три совершенно разные позиции по одному и тому же вопросу:

- адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой и партнерский, и учредительный договоры;

- для адвокатских бюро учредительным документом служит партнерский договор;

- для создания адвокатского бюро заключается не учредительный, а партнерский договор.

Не позволяет однозначно ответить на этот вопрос и анализ соответствующей судебной практики. Так, адвокаты А.А. Карпенко и Э.Г. Мачабели обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения от 15 сентября 2003 г. Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 39 по городу Москве об отказе в государственной регистрации адвокатского бюро "Карпенко и Мачабели" в связи с непредставлением учредительного договора и об обязании инспекции зарегистрировать указанное бюро.

Решением суда первой инстанции от 3 февраля 2004 г. заявление было удовлетворено, решение инспекции N 39 признано незаконным. Суд обязал инспекцию N 46 зарегистрировать адвокатское бюро "Карпенко и Мачабели" на основании устава и партнерского договора. Постановлением суда апелляционной инстанции от 24 мая 2004 г. решение оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Московского округа Постановлением от 3 августа 2004 г. указанные судебные акты также оставил в силе.

Однако в заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора названных судебных актов инспекция N 39 ссылалась на то, что вопросы, связанные с учреждением и деятельностью адвокатского бюро как некоммерческой организации, регулируются учредительным, а не партнерским договором, а также на нарушение оспариваемыми судебными актами единообразия в толковании и применении норм права. Проверив обоснованность доводов, содержащихся в заявлении и выступлениях присутствующих в заседании представителей сторон, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации счел, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене, производство по делу - прекращению по следующим основаниям¹.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с п. 2 ст. 1 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность не является предпринимательской. В силу положений ст. ст. 22 и 23 названного Федерального закона адвокатское бюро является некоммерческой организацией. Удовлетворяя требования А.А. Карпенко и Э.Г. Мачабели, суды не учли, что настоящий спор связан с государственной регистрацией некоммерческой организации, поэтому не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Как полагают некоторые исследователи, выводы Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о подведомственности спора не влияют на справедливую и обоснованную позицию судей первой, апелляционной и кассационной инстанций в части их выводов о том, что предоставления учредительного договора при создании адвокатского бюро не требуется.

Четвертое сходство – коллегия адвокатов и адвокатское бюро, являясь юридическими лицами, относятся к некоммерческим организациям. Коллегия адвокатов и адвокатское бюро создаются не с целью получения прибыли. Цели их создания иные: организация адвокатской деятельности своих членов-адвокатов, упорядочение взаимоотношений между адвокатами-членами и между данными адвокатскими образованиями и третьими лицами.

П. 2 ст. 22 Закона содержит нормативное определение коллегии адвокатов как некоммерческой организации, основанной на членстве, в развитие которого п. 18 ст. 22 Закона устанавливает, что к отношениям, возникающим в связи с учреждением, деятельностью и ликвидацией коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств Федеральным законом «О некоммерческих организациях»¹, если эти правила не противоречат Закону. Данные положения Закона распространяются и на адвокатское бюро в силу п. 2 ст. 23 Закона.

Пятое сходство – возможность создавать филиалы. В соответствии с п. 10 ст. 22 и п. 2 ст. 23 Закона, коллегия адвокатов и адвокатское бюро вправе создавать филиалы на всей территории Российской Федерации, а также на территории иностранного государства, если это предусмотрено законодательством данного иностранного государства.

Адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов (адвокатского бюро), являются членами коллегии адвокатов (адвокатского бюро), создавшей соответствующий филиал.

Сведения об адвокатах, осуществляющих адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов (адвокатского бюро), вносятся в региональный реестр того субъекта Российской Федерации, на территории которого создан филиал.

Сведения об адвокатах, осуществляющих адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов (адвокатского бюро), созданном на территории иностранного государства, вносятся в региональный реестр того субъекта Российской Федерации, на территории которого учреждена коллегия адвокатов (адвокатское бюро).

Шестое сходство – возможность преобразования исключительно друг в друга, то есть в другую из двух возможных коллективных форм адвокатских образований, учреждаемых самими адвокатами. Так, согласно п. 17 ст. 22 Закона, коллегия адвокатов не может быть преобразована в коммерческую организацию или любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования коллегии адвокатов в адвокатское бюро. И наоборот, адвокатское бюро не может быть преобразовано в коммерческую организацию или любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов (п. 11 ст. 23 Закона).

Седьмое сходство – коллегия адвокатов и адвокатское бюро являются налоговыми агентами для своих членов-адвокатов, а также их представителями по расчетам с доверителями и третьими лицами. В силу п. 13 ст. 22, п. 2 ст. 23 Закона и ст. 24, 226, 244 Налогового кодекса РФ¹ коллегия адвокатов и адвокатское бюро являются налоговыми агентами адвокатов, являющихся их членами, по доходам, полученным ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности, а также их представителями по расчетам с доверителями и третьими лицами и другим вопросам, предусмотренным учредительными документами коллегии и бюро.

Выделив сходства коллегии адвокатов и адвокатского бюро, проанализируем различия этих двух форм адвокатских образований.

Различие коллегии и бюро предопределено наличием партнерского договора в адвокатском бюро. По партнерскому договору, адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров (п. 3 ст. 23 Закона).

Первое различие – наличие адвокатов-партнеров в бюро. В публикациях по тематике адвокатского бюро нет единства взглядов на цель законодательного закрепления подобной формы адвокатского образования, более того, как правило, большинство авторов ограничивается изложением нормативного содержания ст. 23 Закона во взаимосвязи с положениями главы 55 Гражданского кодекса РФ² о договоре простого товарищества (договоре о совместной деятельности), сходство которого с партнерским договором вполне очевидно.

Между тем ряд публикаций позволяет, как представляется, сформулировать основную цель, которую преследовал законодатель при регламентации правового статуса адвокатского бюро. Так, С.В. Запольский отмечает, что законодатель не смог или не захотел довести начала партнерства в бюро до логического завершения: все адвокаты бюро рассматриваются в качестве партнеров, что может сыграть в будущем негативную роль, так как ценность партнерства как способа ассоциирования адвокатов заключается в возможности параллельного сосуществования как партнеров, так и адвокатов, пока не добившихся этого права и доверия, в рамках одной адвокатской ассоциации. То есть речь идет о необходимости реализации в России западной модели юридических фирм (адвокатских бюро), достаточно подробно описанных, в частности, в работах М.Ю. Барщевского. Данная модель адвокатского бюро, получившая некоторое распространение в России до принятия Закона, предусматривала наличие партнеров – «верхнего эшелона», ассоциаторов – «второго эшелона», юридических помощников – «третьего эшелона».

Представляется, однако, что Закон не запрещает выстраивания в учредительных документах (уставе, учредительном договоре) и партнерском договоре адвокатского бюро подобной «эшелонированной» иерархии. Описанная структура адвокатского бюро для работающего в нем юриста (адвоката) имеет как свои достоинства, так и недостатки. Наверное, для начинающего юриста работа по найму в адвокатском бюро может оказаться полезной с точки зрения профессионального роста в плане получения общих знаний и навыков юридической работы. Дальнейшее же движение юриста (адвоката) по иерархической лестнице адвокатского бюро зависит от очень многих факторов. Согласно п. 4 ст. 23 Закона, в партнерском договоре адвокатского бюро должен быть согласован порядок избрания управляющего партнера и его компетенция. П. 5 ст. 23 Закона императивно закрепляет главную составляющую компетенции управляющего партнера: «Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором», что предопределяет особенности отношений между адвокатами-членами бюро и их доверителями.

Второе различие – субъектный состав соглашения об оказании юридической помощи в адвокатском бюро. В отличие от коллегии адвокатов обязанной перед доверителем стороной в соглашении об оказании юридической помощи будет не конкретный адвокат коллегии, заключивший с доверителем соглашение, а все адвокаты-партнеры бюро. Это также следует из п. 5 ст. 23 Закона: «Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. В доверенностях указываются все ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Указанные ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц».

Третье различие – наличие срока действия партнерского договора в бюро. В отличие от адвокатского бюро коллегия адвокатов создается, по общему правилу, на неопределенный срок. Пп. 1 п. 4 ст. 23 Закона обязывает адвокатов-учредителей бюро согласовать срок, на который создается адвокатское бюро. Истечение срока действия партнерского договора влечет прекращение адвокатского бюро (пп. 1 п. 6 ст. 23 Закона). Вероятно, устанавливая данную императивную норму, законодатель преследовал цель защиты интересов адвокатов-членов бюро, утративших доверие друг к другу, необходимой вследствие их повышенной по сравнению с коллегией адвокатов общей ответственности перед доверителями.

В соответствии с п. 12 ст. 23 Закона, после прекращения партнерского договора, в том числе вследствие истечения срока его действия, адвокаты обязаны заключить новый партнерский договор. Если новый партнерский договор не заключен в течение месяца со дня прекращения действия прежнего партнерского договора, то адвокатское бюро подлежит преобразованию в коллегию адвокатов либо ликвидации.

Четвертое различие – запрет адвокатам заключать соглашения об оказании юридической помощи с момента прекращения партнерского договора в бюро. Это императивное требование предусмотрено вторым абзацем п. 12 ст. 23 Закона.

Данное различие является частным следствием четвертого различия – срочности партнерского договора в бюро. В коллегии адвокатов перерывы в заключении соглашений об оказании юридической помощи по аналогичным причинам невозможны вследствие отсутствия партнерского договора в коллегии.

Пятое различие – запрет адвокатам-членам бюро оказывать юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат друг другу. Такой вывод следует из систематического толкования п. 3 ст. 23 Закона, согласно которому, по партнерскому договору адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров, и пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона, в соответствии с которым адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица. Следовательно, адвокаты одного бюро не вправе одновременно, в частности, представлять интересы истца и ответчика по одному гражданскому делу или защищать обвиняемого и представлять потерпевшего по одному уголовному делу.

Для адвокатов одной коллегии адвокатов таких ограничений Законом не предусмотрено.

Шестое различие – особый порядок хранения адвокатских досье (производств) адвокатов, вышедших из бюро. Согласно п. 8 ст. 23 Закона, при выходе из партнерского договора одного из партнеров он обязан передать управляющему партнеру производства по всем делам, по которым оказывал юридическую помощь. Данное императивное требование также обусловлено общей ответственностью адвокатов-членов бюро перед их доверителями и является особенностью режима адвокатской тайны (ст. 8 Закона) применительно к адвокатскому бюро¹.

Таковы основные шесть различий коллегии адвокатов и адвокатского бюро.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что многие исследователи задают небезосновательный вопрос. Поскольку к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила ст. 22 Закона об адвокатуре, то, следовательно, организационно-правовой и имущественно-правовой режимы создания и деятельности коллегии адвокатов и адвокатского бюро практически совпадают. Возникает, как считает, к примеру, О.В. Макаров, закономерный вопрос: для чего нужно такое усложнение организационно-правовых форм адвокатских образований²?

По мнению Палеева, такие вопросы могут возникать только в том случае, если игнорировать то обстоятельство, что отличительной чертой адвокатского бюро как одной из форм адвокатских образований является особенная организация профессиональной деятельности адвокатов - членов бюро, суть которой - оказание квалифицированной юридической помощи от имени всех адвокатов-партнеров. Соответственно статус адвокатского бюро - это не "нелепая правовая конструкция", которую "не стоит использовать", а пример уникальной возможности, позволяющей создать профессиональное сообщество лиц, не только наделенных статусом адвоката, но и способных принять на себя повышенную как гражданско-правовую, так и, как думается, моральную ответственность перед обратившимся за квалифицированной юридической помощью лицом¹.

Наряду с коллегией адвокатов и адвокатским бюро одной из коллективных форм осуществления адвокатской деятельности является юридическая консультация, которая нередко характеризуется как вынужденная факультативная форма адвокатского образования². Это единственная форма адвокатских образований, которая по Закону учреждается не самими адвокатами, а советом региональной адвокатской палаты по представлению органа исполнительной власти соответствующего субъекта Федерации в судебной районе, в котором на одного федерального судью приходится менее двух адвокатов. Фактически юридические консультации должны создаваться в малонаселенных и отдаленных местностях, где иные адвокатские образования не могут работать в условиях самофинансирования по причине отсутствия минимально необходимого количества платежеспособного населения. Бремя основных материально-технических и финансовых затрат по обеспечению деятельности юридических консультаций Закон возлагает на государство в лице соответствующих субъектов Федерации.

Согласно статье 24 Закона юридическая консультация является некоммерческой организацией, однако в отличие от коллегии адвокатов и адвокатского бюро она создается в форме учреждения.

Так же, как и другие адвокатские образования, юридическая консультация может осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана. Структура, компетенция, порядок формирования и срок полномочий органов управления юридической консультацией, порядок принятия ими решений и выступления от имени консультации устанавливаются уставом.

Первоначальная реакция значительной части адвокатского сообщества на данную форму адвокатских образований была резко негативной. Так Закон вступил в силу 1 июля, а уже 28 августа 2002 года президиум Коллегии адвокатов Хабаровского края принял обращение к адвокатам России о необходимости исключения из Закона статьи 24 – «завуалированной формы муниципальной юридической консультации»¹. В 2003 году президент Адвокатской палаты Московской области А.П. Галоганов писал, что юридические консультации не имеют будущего, вместо них целесообразнее создавать филиалы коллегии адвокатов там, где они сохраняются². В 2005 году президент Адвокатской палаты Ханты-Мансийского автономного округа В.Ф. Анисимов назвал юридическую консультацию «мертворожденным ребенком» и предложил вместо них назначать адвокатов-кураторов из адвокатских образований, созданных в труднодоступных и малонаселенных местностях³.

До сих пор существует противоположные мнения об обязательности создания юридических консультаций. С одной стороны, некоторые адвокаты считают, что Закон не обязывает адвокатскую палату учреждать юридическую консультацию по правомерному представлению органа исполнительной власти субъекта Федерации. С другой стороны, представители государства обосновано указывают на обязанность региональной власти принять решение о создании юридической консультации и обязанность адвокатской палаты учредить ее при соблюдении указанных в Законе условий⁴.

Существенный недостаток Закона – это неопределенность регламентации порядка направления адвоката на работу в юридическую консультацию, что нашло свое отражение в комментариях к Закону. Бесспорно, что принудительный порядок нарушил бы право адвоката на выбор формы адвокатского образования (статья 20 Закона)¹. Нельзя согласиться с утверждением, что адвокаты должны работать в юридических консультациях не на добросовестной основе². Предлагаемый «вахтовый метод» работы адвокатов в них лишь подчеркивает остроту проблемы. Показательно, что из 120 адвокатов, участвовавших в анкетировании, о желании работать в юридической консультации заявили лишь 17 адвокатов (14,2%) и только 10 адвокатов (8,3%) ответили, что будут вынуждены согласиться на принудительное направление на работу в юридическую консультацию, тогда как отрицательно ответили на эти вопросы анкеты 76 адвокатов (63,3%) и 34 адвоката (28,3%) соответственно³.

Не установлен порядок "направления", а также не определено, каким образом должны оформляться отношения адвоката и консультации. С одной стороны, адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника (ст. 2 Закона об адвокатуре), с другой - он не может быть членом юридической консультации, так как учреждение - унитарная организация, не предполагающая членства. Представляется, что данный вопрос должен быть урегулирован законодательно.