3.10.2. Облигация

Облигация - эмиссионная ценная бумага, которая в соответствии со ст. 816 ГК фиксирует факт заключения договора займа и удостоверяет право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента, а также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иных имущественных прав.

Правовое регулирование облигации в настоящее время весьма обширно и специализировано для различных видов облигаций. Общие положения об облигации содержатся в ст. 816 ГК и ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Последний Закон также регулирует отдельные виды облигаций (ст. ст. 27.2 - 27.5-2). Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" регулирует специфические виды облигации - облигации с ипотечным покрытием и жилищные облигации с ипотечным покрытием (ст. 2, ст. ст. 7 - 16.2). Отдельные регулирующие положения содержатся для облигаций акционерных обществ (ст. 102 ГК, ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах"), облигаций обществ с ограниченной ответственностью (ст. 31 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Облигация является эмиссионной ценной бумагой, что прямо вытекает из положений ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Облигация может быть как именной, так и предъявительской ценной бумагой. Формального запрета на выпуск облигаций как ордерных ценных бумаг законодательство не содержит, однако системное толкование ст. ст. 2 и 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" показывает, что эмиссия облигаций может осуществляться только в двух указанных формах: как именных или предъявительских бумаг. Для некоторых видов облигаций это прямо вытекает из требований законодательства. Так, ст. 9 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" в отношении форм удостоверения прав, составляющих облигацию с ипотечным покрытием, отмечено, что такие облигации могут быть выпущены в одной из форм, предусмотренных Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Статья 33 Федерального закона "Об акционерных обществах" указывает, что облигации акционерного общества могут быть именными или на предъявителя.

Законодательство не содержит жестких ограничений на валюту платежа облигации, соответственно, в зависимости от условий выпуска и при соблюдении законодательства о валютном регулировании и валютном контроле облигация может быть как внутренней, так и внешней ценной бумагой.

Статус облигации как эмиссионной ценной бумаги не позволяет говорить о ней как об абстрактной ценной бумаге. Ведь если соответствующий выпуск ценных бумаг будет признан несостоявшимся или недействительным, то облигация в соответствии с положениями законодательства не будет представлять никакие права. В качестве комментария здесь можно привести и положения ст. 27.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Данной статьей установлено правило о том, что в случае признания выпуска облигаций, обеспеченных ипотекой, несостоявшимся регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления залогодателя, к которому прилагается документ, подтверждающий принятие регистрирующим органом решения о признании соответствующего выпуска облигаций несостоявшимся. Таким образом, статья прямо говорит, что при признании выпуска несостоявшимся погашаются не только основные права (на получение основной суммы и процентов), но и все дополнительные права, которые такая ценная бумага представляет (в данном случае - на обеспечение). Соответственно, есть все основания для признания данной ценной бумаги каузальной.

В зависимости от типа обязанного лица облигация всегда представляет собой частную ценную бумагу. Эмитентом облигации всегда выступает юридическое лицо. Как уже было отмечено, эмитентами облигаций может быть достаточно большое число юридических лиц. В частности: акционерные общества (ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах"); общества с ограниченной ответственностью (ст. 31 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"); государственные и муниципальные унитарные предприятия (ст. 24 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"); сельскохозяйственные производственные кооперативы (ст. 34 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации" говорит об этом, хотя и в косвенной форме), государственные корпорации и некоторые другие юридические лица.

Облигация всегда является срочной бумагой. Это вытекает из ее определения. Конкретных сроков существования обязательства, удостоверенного облигацией, общие требования законодательства не устанавливают, однако они могут быть определены специальными нормами для некоторых видов облигаций (как это сделано ст. 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" применительно к биржевым облигациям). Законодательство признает возможность размещения облигаций с единовременным сроком погашения и облигаций, погашаемых сериями, траншами в определенные сроки (ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах", п. 6.6.1 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н <1>).

--------------------------------

<1> Для таких случаев указанные Стандарты эмиссии содержат правило о сроке: решением о выпуске облигаций, размещаемых путем открытой подписки, может быть предусмотрено их размещение отдельными частями (траншами) в разные сроки в течение срока размещения облигаций этого выпуска, но не позднее одного года со дня его государственной регистрации.

Общие нормы законодательства не определяют жестких требований к форме существования обязательств, закрепленных облигацией. Ее эмиссия может быть осуществлена как в документарной, так и в бездокументарной форме. Иногда эти положения фиксируются в качестве дополнительных требований к отдельным видам облигаций. Так, ст. 9 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" относительно формы удостоверения прав, составляющих облигацию с ипотечным покрытием, указывает, что такие бумаги могут быть выпущены в одной из форм, предусмотренных Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Для некоторых видов облигаций устанавливаются определенные ограничения: ст. 27.5-1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" относительно формы облигаций Банка России указывает, что они выпускаются в документарной форме на предъявителя с обязательным централизованным хранением. Статья 27.5-2 этого же Закона относительно биржевых облигаций отмечает, что они выпускаются в документарной форме на предъявителя с обязательным централизованным хранением их сертификатов в депозитарии, осуществляющем депозитарные операции по итогам сделок с ценными бумагами, совершенных через фондовую биржу.

Содержание облигации на первый взгляд достаточно просто и вытекает из ее определения: право владельца (держателя) на получение номинальной стоимости, фиксированного процента от номинальной стоимости или выплаты разницы между покупной и номинальной стоимостью (при доходе в форме дисконта). Однако за видимой простотой определения скрывается достаточно сложное содержание. Как справедливо отмечается в литературе, лицо, приобретая облигации, зачастую приобретает не только право требования выплаты основного долга и процентов, но и ряд иных субъективных прав <1>. Таких прав на самом деле очень много, к их числу можно отнести <2>:

--------------------------------

<1> См.: Богданов А.А. К вопросу о составе облигационного правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2005. Вып. 9. С. 148.

<2> Отметим, что в настоящее время обсуждается вопрос о введении в содержание облигации корпоративных элементов, т.е. институционализации так называемого собрания облигационеров. В частности, в соответствии с одним из обсуждаемых проектов Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (в части создания механизмов, направленных на защиту прав владельцев облигаций) предполагается создание правовых механизмов, позволяющих фиксировать консолидированную волю владельцев облигаций - облигационеров по отношению к их эмитенту. Подобного рода идея ("необходимость введения института представителя облигационеров, а также института общего собрания владельцев облигаций") заявлена и в проекте Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол N 69 от 30 марта 2009 г.). Такого рода механизмы имеются во многих развитых правопорядках (в качестве примера можно привести ст. L.228-46 Коммерческого кодекса Франции (Коммерческий кодекс Франции / Предисл., пер. с фр., доп., словарь-справочник и комментарии В.Н. Захватаева. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 266)). Данные нововведения весьма разумны с точки зрения защиты прав мелких облигационеров, поскольку позволяют ограничить возможности "сепаратных" договоренностей крупных владельцев облигаций с их эмитентом о приоритетном исполнении обязательств в их пользу. Кроме того, это позволит гарантировать владельцев облигаций от преждевременного запуска механизма банкротства эмитента. В обоснование предлагаемой логики можно привести и тот факт, что облигации в соответствии с российским законодательством являются эмиссионными ценными бумагами, т.е. бумагами со стандартным содержанием, вне зависимости от времени их приобретения. Установление общих для всех владельцев облигаций правил исполнения обязательств, в том числе и в случае неблагоприятного развития событий (дефолта), соответствует правовому режиму эмиссионной ценной бумаги. Интересно отметить, что собрания облигационеров существовали в нашем праве со времен НЭПа. Ученые того периода давали этому весьма простые и рациональные объяснения: "Несмотря на то, что облигационеры являются кредиторами, а не участниками акционерного общества, закон несколько выделяет их из числа остальных кредиторов общества, ввиду того что облигационеры, приобретая облигации путем публичной подписки, не знакомы непосредственно с делами данного общества, в то время как контрагенты общества по другим сделкам обычно осведомлены о кредитоспособности общества, порядке ведения его дел... Вместе с тем облигационный заем... дает... единовременно крупную сумму, в надлежащем расходовании которой заинтересован значительный круг лиц. По этим соображениям ст. 363 указывает, что в уставе общества или в условиях подписки на облигационный заем может быть предусмотрен созыв общих собраний облигационеров общества". (Данилова Е.Н. Товарищества // Советское хозяйственное право / Е.Н. Данилова, И.С. Перетерский, С.И. Раевич. М.; Л.: Госиздат, 1926. С. 186 - 187).

- право на получение номинальной стоимости (ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 816 ГК);

- право на получение процента к номинальной стоимости (ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 816 ГК);

- право на конвертацию облигации в иные ценные бумаги (облигации с иными правами, обыкновенные и привилегированные акции (ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах"));

- право на досрочный выкуп или досрочное погашение (ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах", п. 6.2.26 Стандартов эмиссии);

- право на приобретение облигаций эмитентом (п. 6.2.32 Стандартов эмиссии);

- акцессорные права (право на обеспечение, предоставленное самим эмитентом или третьим лицом (ст. 27.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах"), право на ипотечное покрытие (Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах"));

- право на информацию (ст. 39 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах").

Отметим, что данный перечень прав также не может быть признан полным, поскольку обычно (и скорее всего, в целях защиты прав инвесторов) описание прав по облигациям в конкретных решениях о выпуске ценных бумаг содержит указание и на иные права, которые при ближайшем рассмотрении оказываются обязанностями эмитентов перед инвесторами, прямо закрепленными законом. Примеры такого рода прав нам дает специализированный информационный ресурс http://www.cbonds.info/all/rus, который содержит тексты решений о выпуске и проспекты эмиссий облигаций эмитентов как России, так и других стран. К примеру, можно встретить указание на такие права: "владелец облигации имеет право на возврат средств инвестирования в случае признания выпуска облигаций несостоявшимся или недействительным в соответствии с законодательством Российской Федерации. Владелец облигаций имеет право свободно продавать и иным образом отчуждать облигации" <1>.

--------------------------------

<1> http:// data.cbonds.info/ emissions/ 10234/ MBRR_5_decision.pdf

Рассмотрим виды прав, закрепляемых облигацией, подробнее <1>.

--------------------------------

<1> Конкретные примеры описания соответствующих прав можно найти на специализированном сайте по следующей ссылке: http://www.cbonds.info/all/rus.

Право на получение номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Право на получение номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента является основным правом, которое фиксирует определение облигации. Собственно, это вытекает из общих положений ГК: облигация является подтверждением заключения договора займа. Одной же из основных обязанностей заемщика (обязанного лица) является возврат суммы займа в оговоренный срок. Статья 810 ГК прямо указывает, что заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа. Если иное не предусмотрено договором займа, сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее заимодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет.

Номинальную стоимость облигации можно обозначить как денежное выражение стоимости бумаги. Ее определения действующее законодательство не содержит, но из его смысла можно предположить, что в категорию номинальной стоимости заложен размер обязательств лица в денежном выражении, т.е. сумма по денежному обязательству, которую лицо должно уплатить держателю ценной бумаги. Номинальная стоимость для облигации важна тем, что именно исходя из нее рассчитывается доход по облигациям. В соответствии с законом таким доходом признается процент или дисконт. Оба вида дохода привязаны к номинальной стоимости. Общие нормы законодательства не устанавливают каких-либо специальных требований к порядку определения и размеру номинальной стоимости облигации <1>.

--------------------------------

<1> Соответственно, номинал может быть выражен как целым (круглым), так и нецелым числом. Последнее в настоящее время почти не встречается, однако в истории русских облигаций таких примеров находится множество (см.: Брейтерман А. Облигационные займы русских городов. СПб.: Тип. ред. периодич. изд. Министерства финансов, 1913. С. 25 - 28).

Номинальная стоимость некоторых бумаг может выражаться и в иных эквивалентах, причем все эти бумаги близки облигации, - это государственная облигация и жилищный сертификат, который, как мы отметим далее, законодатель почему-то облигацией и считает, только особой. Так, у золотых сертификатов 1993 г. номинал составлял "10 кг золота пробы 0,99993". Пункт 3 Положения о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденного Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182, указывает, что номинал жилищного сертификата устанавливается в единицах общей площади жилья, а также в его денежном эквиваленте. При этом минимальный номинал жилищного сертификата, выраженный в единицах общей площади жилья, не может быть установлен менее 0,1 кв. м.

Однако заметим, что для облигации ничего подобного не свойственно: номинальная стоимость облигации может быть выражена только в деньгах. И причина здесь - требования ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которыми доходом по облигации могут быть процент и дисконт, которые являются категориями денежного обязательства.

Процент с экономической точки зрения - это своего рода плата за ссудный капитал. Не вызывает сомнения это и у правоведов. Так, Л.А. Лунц указывал, что проценты представляют собой периодически начисляемое на должника вознаграждение за пользование "чужим" капиталом в размере, не зависящем от результатов использования капитала <1>. В.В. Витрянский, анализируя договор займа в современном российском праве, отмечает, что проценты символизируют возмездный характер договора займа и по своей природе являются платой за пользование заемными средствами, которая, с экономической точки зрения, представляет собой компенсацию заимодавцу утраченной последним возможности получить прирост, который дало бы ему использование суммы займа в имущественном обороте <2>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. С. 97.

<2> Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М.: Статут, 2004. С. 220.

Гражданский кодекс также не оставляет места для иного понимания экономической и юридической сущности процента (причем вне зависимости, говорим ли мы о процентах как о плате за ссудный капитал или как об одной из форм гражданско-правовой ответственности). В ст. 809 ГК (проценты по договору займа) прямо говорится, что "проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа". Использование термина "выплата" однозначно говорит об исключительно денежном характере этой категории (поскольку ничего другого выплатить нельзя). В других статьях ГК (исключая использование конструкции "процент" для описания влияния того или иного лица в корпоративных отношениях), когда Кодекс говорит о проценте как о денежной категории (и в случае, когда он говорит о проценте как об одном из составляющих денежного обязательства, и в случае, когда указывает на процент как на форму ответственности), всегда имеется в виду либо уплата денег, либо описание денежного эквивалента для оценки какого-либо имущественного права (ст. ст. 73, 229, 233, 319, 337, 350, 360, 365, 384, 395, 406, 486 - 488, 588, 744, 811, 813 и многие другие статьи ГК). Дисконт представляет собой разницу между номинальной стоимостью обязательства и стоимостью его приобретения.

При прочтении определения облигации возникает представление, что перед нами либо альтернативное обязательство (ст. 320 ГК), в соответствии с которым должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное, либо правовая возможность конструирования облигации в одном из двух вариантов: либо погашение номинальной стоимости, либо предоставление иного имущественного эквивалента. Если исходить только из определения облигации, то ответ может быть утвердительный и для первого, и для второго варианта: ГК в определении облигации не ограничивает обязанное лицо. Однако если учесть уже процитированное правило ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", то ни о какой многовариантности и речи быть не может: облигация согласно действующему законодательству может закреплять исключительно денежное обязательство, и никаких альтернативных имущественных эквивалентов здесь быть не может.

Нельзя не отметить некоторую бессистемность законодательства в этом вопросе. При наличии общей нормы (о проценте или дисконте) оно содержит нормы, либо специально подчеркивающие денежный характер облигации, либо говорящие об ином имуществе. Так, ст. 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" при описании биржевой облигации указывается в качестве ее существенной характеристики. Также указывается, что "выплата номинальной стоимости и процентов по облигациям осуществляется только денежными средствами" <1>. А вот пример другого рода - ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах". Здесь до сих пор существует норма, в соответствии с которой "погашение облигаций может осуществляться в денежной форме или иным имуществом в соответствии с решением об их выпуске".

--------------------------------

<1> О биржевых облигациях также см.: Деришева О.Б., Федоров А.Б. Биржевые облигации // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2007. N 4 (35). С. 71 - 87.

Проблема видится системной: закон, на наш взгляд, содержит норму, которая при отсутствии определений может пониматься по-разному. Кроме того, нам представляется, что подобного рода ограничение содержания облигации не носит продуманного характера. Ведь, давая определение облигации, законодатель изначально закладывал большой спектр правовых возможностей, которые были ограничены всего одним дополнением в Закон о рынке ценных бумаг. В настоящей работе между тем уже приводились примеры, когда облигация удостоверяла право на получение иного имущества, а не только денежных средств, причем при всей экзотичности некоторых конструкций ("транспортное обязательство") они выполняли те функции, ради которых появились, и соответственно, обеспечивали удовлетворение имущественных интересов участников правоотношения.

Право на получение номинальной стоимости скрывает в себе и право на получение дисконта, поскольку дисконт и образуется исключительно в силу выплаты номинальной стоимости. Стандарты эмиссии (п. п. 6.2.20, 6.2.21) при описании прав, которые удостоверяет облигация, требуют обязательного указания (описания) размера (порядок определения размера) дохода по облигациям. В частности, указывается, что размер дохода по облигациям может устанавливаться в цифровом выражении, в виде дисконта.

Право на получение процента к номинальной стоимости. Законодательство признает не только возможность получения владельцем облигации номинальной стоимости, но и "право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иных имущественных прав". Здесь также можно сослаться на общие правила - ст. 809 ГК, в соответствии с которой, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Анализ определения облигации в части права на процент или иные имущественные права показывает, что на первый взгляд перед нами, как и в случае с номинальной стоимостью, либо альтернативное обязательство (ст. 320 ГК), либо правовая возможность конструирования облигации в одном из двух вариантов: установить доход в форме процента или установить возможность предоставления иных имущественных прав. Однако, учитывая наши предыдущие выводы о номинальной стоимости, в настоящее время следует отрицательно высказаться о какой-либо альтернативности в этом вопросе. Вернее будет сказать так: облигация может предоставлять право на получение процента, но может быть и беспроцентной, тогда право на получение номинальной стоимости должно быть сконструировано таким образом, чтобы владелец имел возможность получить дисконт - разницу между ценой приобретения и ценой погашения. Никаких иных имущественных прав облигация предоставлять не может, хотя примеры такого рода в близких к облигации бумагах есть. Например, в правовом режиме жилищного сертификата есть право на получение индексации: "получение от эмитента по первому требованию индексированной номинальной стоимости жилищного сертификата". В соответствии со Стандартами эмиссии (п. 6.9.2.2) порядок индексации устанавливается решением о выпуске в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, темп роста инфляции, темп роста определенного индекса и др.), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента.

Следует отметить, что для некоторых видов облигаций законодательство специально предусматривает исключительно право на получение процента (т.е. они не могут носить дисконтный характер). Например, ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах" установлено, что "облигация удостоверяет право ее владельца требовать погашения облигации (выплату номинальной стоимости или номинальной стоимости и процентов) в установленные сроки". Соответственно, облигации акционерных обществ всегда являются процентными. Сходные требования установлены и для облигаций с ипотечным покрытием. Статья 10 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" указывает, что они "должны закреплять право их владельцев на получение процента, размер которого определен решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием".

Законодательство не содержит правило определения размера процента. Однако такие правила устанавливаются ведомственными актами. В частности, большое число регулирующих положений по этому вопросу содержат Стандарты эмиссии (п. п. 6.2.20 - 6.2.25; отметим также, что аналогичные правила устанавливаются и Инструкцией Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации"). Данные правила предусматривают множество правовых возможностей для эмитента облигаций по определению особенностей дохода в виде процента (который в тексте документа также именуется "купон"). Отмечается, что могут быть облигации с выплатой процентов по окончании срока или с периодическими выплатами (купонными периодами). При этом по разным купонным периодам может быть установлен разный размер (порядок определения размера) процента. Процент может быть установлен в виде определенной цифры (конкретного размера) или в виде порядка определения (различного рода привязок). Порядок определения размера процента по облигациям может устанавливаться:

а) в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, котировка определенной ценной бумаги у организатора торговли на рынке ценных бумаг и др.), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента;

б) путем указания на то, что размер процента или порядок его определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, определяется уполномоченным органом управления эмитента.

При анализе права на получение процента нельзя пройти мимо позиции Ж.В. Коршуновой. Она полагает, что доход по облигации - это не только процент/дисконт, но и "выигрыш" <1>, равно как и комбинация перечисленных способов <2>. С формальной точки зрения, мы согласиться с этой позицией не можем - она противоречит Федеральному закону "О рынке ценных бумаг", более того, внимательный анализ работы этого автора показывает, что она банально перепутала облигацию и государственную облигацию, а ведь это совершенно разные виды ценных бумаг <3>. Однако принципиально мы с высказанной Ж.В. Коршуновой позицией полностью согласны: сужение содержания облигации до удостоверения прав на процент и дисконт неоправданно ни с экономической, ни с правовой (определение ГК) точек зрения (как, впрочем, и самостоятельное существование двух ничем не отличающихся по сути видов ценных бумаг - облигации и государственной облигации).

--------------------------------

<1> Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 26, 29.

<2> Коршунова Ж.В. Облигации как вид ценных бумаг по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2008. С. 9.

<3> Сходную ошибку делают и иные авторы (см., к примеру: Ротко С.В. Понятие, правовая природа и основная классификация облигаций // Юрист. 2007. N 11. С. 8).

Право на конвертацию облигации в иные ценные бумаги (облигации с иными правами, обыкновенные и привилегированные акции). Право владельца облигаций на конвертацию должно быть одним из условий соответствующего выпуска облигаций. Облигации могут быть конвертированы в облигации с иными правами, а также в обыкновенные или привилегированные акции. Следует отметить, что право на конвертацию законом детально не урегулировано. Так, в частности, об этом праве нет никаких регулирующих положений в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". По сути единственным законом, который устанавливает возможность существования "облигаций, конвертируемых в акции", является Федеральный закон "Об акционерных обществах" (ст. 33). Отчасти пробелы в регулировании здесь восполняют Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н, которые содержат целый раздел (разд. 7) общего характера, который регулирует эмиссию ценных бумаг, размещаемых путем конвертации в них конвертируемых ценных бумаг.

Следует отметить, что, когда мы говорим о праве на конвертацию, мы имеем в виду конвертацию ценных бумаг одного вида (типа) в другие ценные бумаги одного и того же эмитента. Конвертация облигаций в процессе реорганизации эмитента не является собственно правом владельца облигации, скорее здесь можно говорить об ограничениях, а они установлены п. 8.3.2 Стандартов эмиссии и состоят в том, что облигации могут быть конвертированы только в облигации. При этом одна облигация должна быть конвертирована в одну облигацию, предоставляющую те же права.

Право на досрочный выкуп или досрочное погашение. Законодательство упоминает об этом праве облигационера в ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах", в соответствии с которой акционерное общество - эмитент облигаций вправе предусмотреть возможность досрочного погашения облигаций по желанию их владельцев. При этом в решении о выпуске облигаций должны быть определены стоимость погашения и срок, не ранее которого они могут быть предъявлены к досрочному погашению.

Статьей 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" для биржевых облигаций предусмотрено, что их владельцы вправе предъявить их к досрочному погашению в случае, если акции всех категорий и типов эмитента биржевых облигаций исключены из списка ценных бумаг, допущенных к торгам, на всех фондовых биржах, осуществивших допуск биржевых облигаций к торгам.

Предусматривается законодательством и возможность установления такого права для облигаций с ипотечным покрытием (ст. 13 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах").

Никаких иных регулирующих положений в законодательстве не содержится. Однако это право регулируется Стандартами эмиссии. В них предусматривается уже две ситуации: досрочное погашение по требованию владельцев облигаций и/или по усмотрению их эмитента. Последнее может осуществляться лишь в отношении всех облигаций выпуска.

Досрочное погашение означает прекращение существования обязательства, закрепленного облигацией.

Решение о выпуске облигаций, предусматривающее возможность досрочного погашения облигаций по требованию их владельцев, должно содержать:

- порядок такого досрочного погашения, в том числе срок, в течение которого владельцами облигаций могут быть поданы соответствующие заявления, или порядок определения такого срока;

- порядок раскрытия информации об условиях досрочного погашения облигаций, в том числе о стоимости досрочного погашения или порядке ее определения;

- порядок раскрытия информации об итогах досрочного погашения облигаций, в том числе о количестве досрочно погашенных облигаций.

В случае если начало срока, в течение которого облигации могут быть предъявлены владельцами к досрочному погашению, определяется указанием на определенное событие, решением о выпуске облигаций должен быть также определен порядок раскрытия информации о наступлении указанного события. При этом срок для предъявления владельцами облигаций заявлений на их досрочное погашение должен составлять не менее 5 дней после раскрытия такой информации.

Решение о выпуске облигаций, предусматривающее возможность досрочного погашения облигаций по усмотрению их эмитента, должно содержать:

- порядок такого досрочного погашения, в том числе срок, в течение которого облигации могут быть досрочно погашены эмитентом;

- порядок раскрытия информации о досрочном погашении облигаций;

- положение о том, что приобретение облигаций означает согласие приобретателя облигаций с возможностью их досрочного погашения по усмотрению эмитента.

Раскрытие информации о досрочном погашении облигаций по усмотрению эмитента должно быть осуществлено не позднее чем за 14 дней до дня осуществления такого досрочного погашения.

Стоимость досрочного погашения облигаций устанавливается в цифровом выражении или в виде процента от номинальной стоимости облигации. Порядок определения стоимости досрочного погашения облигаций может устанавливаться:

а) в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, котировка определенной ценной бумаги у организатора торговли на рынке ценных бумаг и др.), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента;

б) путем указания на то, что стоимость досрочного погашения облигаций или порядок ее определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, определяется уполномоченным органом управления эмитента (данное правило не действует при эмиссии облигаций, условия которых предусматривают возможность досрочного погашения облигаций по усмотрению их эмитента).

Отдельно Стандартами эмиссии установлены правила досрочного погашения для биржевых облигаций. Порядок досрочного погашения биржевых облигаций должен предусматривать возможность такого досрочного погашения по требованию владельцев биржевых облигаций в случае, если акции всех категорий и типов эмитента биржевых облигаций исключены из списка ценных бумаг, допущенных к торгам, на всех фондовых биржах, осуществивших допуск биржевых облигаций к торгам. Стоимость досрочного погашения биржевых облигаций в этом случае не может быть менее суммы номинальной стоимости (остатка номинальной стоимости, если ее часть уже была выплачена владельцам биржевых облигаций) и накопленного процентного (купонного) дохода (процентного (купонного) дохода, который должен быть выплачен владельцам биржевых облигаций из расчета количества дней, прошедших с даты начала соответствующего процентного (купонного) периода и до даты выплаты такого дохода). Срок, в течение которого владельцами биржевых облигаций могут быть поданы заявления о досрочном погашении таких облигаций, в указанном случае должен составлять не менее 30 дней с даты раскрытия информации о возникновении у владельцев биржевых облигаций права требовать досрочного погашения таких облигаций и условиях их досрочного погашения, а в случае, если акции эмитента биржевых облигаций после их исключения не включены фондовой биржей в список ценных бумаг, допущенных к торгам, в 30-дневный срок, - до даты погашения биржевых облигаций (даты окончания срока погашения биржевых облигаций в случае, если такое погашение осуществляется в течение определенного срока (периода времени)).

Определенные обязанности по досрочному погашению Стандарты эмиссии предусматривают для случаев установления процентного дохода. В частности, если предполагается, что размер процента или порядок его определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, определяется уполномоченным органом управления эмитента после государственной регистрации отчета об итогах выпуска облигаций или представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска облигаций.

В этом случае Стандарты эмиссии предусматривают, что в таком решении одновременно должны быть указаны:

- обязательство эмитента досрочно погасить облигации по требованиям их владельцев, заявленным в течение срока, который должен составлять не менее 5 последних дней купонного периода, предшествующего купонному периоду, по которому эмитентом определяется размер процента или порядок его определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента;

- стоимость (порядок определения стоимости в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента), по которой эмитент обязуется досрочно погашать облигации по требованиям владельцев облигаций, заявленным в конце купонного периода, предшествующего купонному периоду, по которому впервые после государственной регистрации отчета об итогах выпуска облигаций или представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска облигаций эмитентом будет определяться размер процента или порядок его определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, а также срок такого погашения;

- обязанность эмитента определить стоимость досрочного погашения облигаций (порядок определения стоимости в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента), по которым эмитент обязуется досрочно погашать облигации по требованиям их владельцев, заявленным в конце купонного периода, предшествующего купонному периоду, по которому размер процента определяется эмитентом после государственной регистрации отчета об итогах выпуска облигаций или представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска облигаций, а также раскрыть информацию об этом в срок, который должен быть не менее 5 дней до окончания купонного периода, предшествующего купонному периоду, в котором владельцы облигаций заявляют эмитенту требования об их досрочном погашении, если только стоимость (порядок определения стоимости в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента) досрочного погашения облигаций не установлена в решении о выпуске облигаций;

- порядок раскрытия эмитентом информации о стоимости погашения (порядке определения стоимости в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента) досрочного погашения облигаций. В случае если стоимость (порядок определения стоимости) досрочного погашения облигаций определяется уполномоченным органом управления эмитента в ходе проведения торгов, порядок раскрытия информации должен содержать указание на наименование средства массовой информации, в котором будет публиковаться сообщение о дате, месте и времени проведения торгов, порядке участия в торгах, а также срок такой публикации, который должен наступать не позднее чем за 30 дней до даты проведения торгов;

- порядок досрочного погашения облигаций.

Если размер процента или порядок его определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, определяется уполномоченным органом управления эмитента после государственной регистрации отчета об итогах выпуска облигаций или представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска облигаций одновременно по нескольким купонным периодам, эмитент обязан досрочно погашать облигации по требованиям их владельцев, заявленным в течение установленного срока в купонном периоде, предшествующем купонному периоду по которому эмитентом определяется указанный размер или порядок определения размера процента (купона) одновременно с иными купонными периодами, и который наступает раньше. Досрочное погашение облигаций перед иными купонными периодами, по которым определяется такой размер или порядок определения размера процента по облигациям, в этом случае не требуется.

Акцессорные права (право на обеспечение, предоставленное самим эмитентом или третьим лицом, право на ипотечное покрытие). Детально урегулированным акцессорным правом, которое может удостоверять облигация, является право на обеспечение. Статья 27.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" признает облигацией с обеспечением ценную бумагу, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом (облигации с залоговым обеспечением), поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией.

Условия обеспечивающего обязательства должны содержаться в решении о выпуске облигаций и, если государственная регистрация выпуска облигаций сопровождается регистрацией проспекта облигаций, в проспекте облигаций, а при документарной форме выпуска также в сертификатах облигаций.

Облигация с обеспечением предоставляет ее владельцу все права, возникающие из такого обеспечения. В соответствии с требованиями ст. 27.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" каждый владелец облигации с залоговым обеспечением одного выпуска имеет равные со всеми другими владельцами облигаций этого же выпуска права в отношении имущества, являющегося предметом залога, а также страхового возмещения, сумм возмещения, причитающихся залогодателю в случае изъятия (выкупа) заложенного имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по облигациям с залоговым обеспечением имущество, являющееся предметом залога, подлежит реализации по письменному требованию любого из владельцев таких ценных бумаг, направленному залогодателю, лицу, указанному в решении о выпуске в качестве лица, которое будет осуществлять реализацию заложенного имущества, а также эмитенту таких ценных бумаг, если залогодателем является третье лицо. Владельцы облигаций с залоговым обеспечением имеют право заявлять указанные требования в течение двух месяцев со дня наступления срока исполнения обязательства (истечения последнего дня срока, если исполнение обязательств предусмотрено в течение определенного периода времени). Торги по реализации заложенного имущества, которым обеспечены обязательства по облигациям, не могут быть проведены ранее истечения срока, установленного для предъявления требований владельцев указанных облигаций.

Денежные средства, полученные от реализации заложенного имущества, направляются лицам, являющимся владельцами облигаций с залоговым обеспечением, имеющим право на осуществление прав, удостоверенных указанными ценными бумагами, и заявившим свои требования в течение срока, установленного настоящей статьей для направления требований о реализации заложенного имущества, или по истечении этого срока, но не позднее последнего дня срока, установленного решением о выпуске этих ценных бумаг для реализации заложенного имущества. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченных залогом требований по облигациям, разница после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов, связанных с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, возвращается залогодателю. Сумма, вырученная от реализации заложенного имущества и оставшаяся после удовлетворения в указанном порядке требований владельцев облигаций с залоговым обеспечением, не превышающая размера обеспеченных залогом требований по облигациям, подлежит зачислению в депозит нотариуса. Владельцы, не направившие указанных письменных требований о реализации заложенного имущества и не получившие средства от его реализации, имеют право получить их через депозит нотариуса в установленном законом порядке. В случае если по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, заложенное имущество должно перейти в собственность владельцев облигаций с залоговым обеспечением, имущество, являющееся предметом залога по облигациям, переходит в общую долевую собственность всех владельцев облигаций, обеспеченных таким залогом.

С переходом прав на облигацию с обеспечением к новому владельцу (приобретателю) переходят все права, вытекающие из такого обеспечения. Передача прав, возникших из предоставленного обеспечения, без передачи прав на облигацию является недействительной. К примеру, ст. 27.5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено, что условиями банковской гарантии должно быть предусмотрено, что права требования к гаранту переходят к лицу, к которому переходят права на облигацию.

Как видно из тех способов обеспечения исполнения обязательства, которое удостоверено облигацией, обеспечение может быть предоставлено самим должником, а также третьими лицами. Иногда закон специально оговаривает обязательность получения обеспечения именно со стороны третьих лиц под страхом запрета на выпуск облигаций:

- в соответствии со ст. 102 ГК и ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах", если акционерное общество хочет выпустить облигации, номинальная стоимость которых с учетом всех ранее выпущенных и непогашенных облигаций превысит размер уставного капитала акционерного общества, то в этих случаях размер превышения должен покрываться обеспечением, предоставляемым обществу третьими лицами;

- в соответствии со ст. 102 ГК и ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах" без обеспечения, предоставленного третьими лицами, не допускается выпуск облигаций акционерными обществами, существующими менее трех лет;

- аналогично в соответствии со ст. 31 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", если такое общество хочет выпустить облигации, номинальная стоимость которых с учетом всех ранее выпущенных и непогашенных облигаций превысит размер уставного капитала общества, то в этих случаях размер превышения должен покрываться обеспечением, предоставляемым обществу третьими лицами. Также без обеспечения, предоставленного третьими лицами, не допускается выпуск облигаций обществами с ограниченной ответственностью, существующими менее трех лет.

Указанные ограничения не применяются для выпусков указанными субъектами облигаций с ипотечным покрытием. Следует отметить, что для открытых акционерных обществ - публичных компаний данные ограничения не применяются при выпуске биржевых облигаций при соблюдении тех условий, которые являются обязательными для выпуска биржевых облигаций (ст. 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Названной статьей прямо установлено, что номинальная стоимость всех биржевых облигаций не учитывается при определении соотношения номинальной стоимости всех выпущенных обществом облигаций, требующих государственной регистрации, с размером уставного капитала общества и (или) величиной обеспечения.

Регулирование каждого из названных видов обеспечения (залог, поручительство, банковская гарантия, государственная или муниципальная гарантия), права на которые имеет владелец облигации с обеспечением, имеет свои особенности.

Предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением могут быть только ценные бумаги и недвижимое имущество. Имущество, являющееся предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением, подлежит оценке оценщиком. Договор залога, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца (приобретателя) прав на такие облигации. При этом письменная форма договора о залоге считается соблюденной. Размещение облигаций, обеспеченных ипотекой, до государственной регистрации ипотеки запрещается. Если ценные бумаги не являются именными, они могут быть предоставлены в обеспечение по облигациям только при условии учета прав на них в депозитарии. В случае если облигации обеспечены залогом ценных бумаг, права на которые учитываются в системе ведения реестра (в реестре) или в депозитарии, после государственной регистрации выпуска таких облигаций и до начала их размещения залогодатель обязан зафиксировать обременение соответствующих ценных бумаг залогом у лица, осуществляющего учет прав на эти ценные бумаги, и представить доказательства такой фиксации в орган, осуществивший государственную регистрацию соответствующего выпуска облигаций, при государственной регистрации отчета об итогах выпуска. Для биржевых облигаций возможность использования залога как способа обеспечения прямо запрещена: ст. 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указывает, что биржевые облигации не могут выпускаться с залоговым обеспечением.

Договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца прав на такие облигации. При этом письменная форма договора поручительства считается соблюденной. Поручителями по договору поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, вправе выступать: 1) коммерческие организации, стоимость чистых активов которых не меньше суммы (размера) предоставляемого поручительства; 2) государственные корпорации или государственная компания, если предоставление ими поручительства допускается федеральным законом; 3) международные финансовые организации, указанные в законе. Договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, должен предусматривать: 1) солидарную ответственность поручителя и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом этих обязательств; 2) срок действия поручительства, который не менее чем на один год должен превышать срок исполнения этих обязательств (ст. 27.4 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").

Банковская гарантия, предоставляемая в обеспечение исполнения обязательств по облигациям, не может быть отозвана. Срок, на который выдается банковская гарантия, должен не менее чем на шесть месяцев превышать дату (срок окончания) погашения облигаций, обеспеченных такой гарантией. Банковская гарантия, которой обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, должна предусматривать только солидарную ответственность гаранта и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям (ст. 27.5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").

Государственной или муниципальной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств третьих лиц, возникших в результате осуществления ими займа путем эмиссии ценных бумаг, в силу которого Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование (гарант) дает обязательство отвечать за исполнение обязательств третьих лиц (принципалов) полностью или в части перед владельцами этих ценных бумаг (бенефициарами).

Государственная или муниципальная гарантия должна быть дана в письменной форме. Письменная форма государственной или муниципальной гарантии по обязательствам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований считается соблюденной при наличии в ней указания на:

- гарантийное обязательство, оформленное с соблюдением требований настоящего Федерального закона, в решении третьих лиц об эмиссии отдельного выпуска ценных бумаг (при выпуске ценных бумаг в документарной и бездокументарной форме);

- гарантийное обязательство, оформленное с соблюдением требований настоящего Федерального закона, в сертификате (при выпуске ценных бумаг в документарной форме).

Несоблюдение письменной формы государственной или муниципальной гарантии влечет ее недействительность.

В государственной или муниципальной гарантии должны быть указаны:

- гарант (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование), а также орган, выдавший гарантию от имени гаранта;

- сумма, на которую выдана гарантия.

Срок государственной или муниципальной гарантии определяется сроком исполнения обязательств по ценным бумагам третьих лиц.

Принадлежащее бенефициару по государственной или муниципальной гарантии право требования к гаранту считается переданным с момента перехода к этому бенефициару права собственности на ценные бумаги.

Гарант по государственной или муниципальной гарантии несет субсидиарную ответственность по гарантированному им обязательству. Гарант имеет право отказать бенефициару в удовлетворении его требования в случае, если последний в соответствии с законодательством Российской Федерации не имеет права на осуществление прав по ценным бумагам. Предусмотренное государственной или муниципальной гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Гарант, исполнивший обязательство по ценным бумагам вместо принципала, имеет право потребовать от последнего в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по государственной или муниципальной гарантии.

Порядок предоставления государственной и муниципальной гарантии по облигациям определяется на основании положений бюджетного законодательства (ст. 115 БК РФ) и ст. 15 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг". Решение о предоставлении гарантии от имени Российской Федерации обязательств по ценным бумагам третьих лиц принимается Правительством РФ. Решение об обеспечении исполнения от имени субъекта Российской Федерации обязательств по ценным бумагам третьих лиц принимается органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющим управление государственным долгом субъекта Российской Федерации. Решение об обеспечении исполнения от имени муниципального образования обязательств по ценным бумагам третьих лиц принимается органом местного самоуправления, осуществляющим управление муниципальным долгом, с одной, однако, существенной особенностью.

Статьей 115 БК РФ прямо предусмотрено, что принадлежащее бенефициару по государственной или муниципальной гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Однако эту норму, очевидно, надо толковать с учетом ранее указанного положения Федерального закона "О рынке ценных бумаг" о том, что передача облигации, обеспеченной такой гарантией, без передачи права на обеспечение, т.е. прав, которые такая гарантия предоставляет, является недействительной.

Отдельно следует рассмотреть акцессорное право владельцев облигаций на ипотечное покрытие. И дело не только в том, что данный вид обеспечения регулируется специальным законом - Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах", а в силу особенностей, которые он предусматривает.

Статья 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" определяет облигацию с ипотечным покрытием как облигацию, исполнение обязательств по которой обеспечивается полностью или в части залогом ипотечного покрытия, а жилищную облигацию с ипотечным покрытием - как облигацию с ипотечным покрытием, в состав которого входят только права требования, обеспеченные залогом жилых помещений.

Понятие "ипотечное покрытие" во многом условно <1>. Прав А. Харин, который полагает, что это понятие больше экономическое. Как он пишет, с точки зрения юриста, ипотечное покрытие - лишь совокупность предметов залога, обеспечивающих исполнение имущественных прав, удостоверенных облигацией <2>. С этим сложно не согласиться; действительно, если для ипотечных сертификатов участия понятие ипотечного покрытия важно, поскольку эти бумаги удостоверяют право общей долевой собственности на него, а оно, в свою очередь, находится в доверительном управлении управляющей компании, то в отношении облигаций с ипотечным покрытием перед нами не более чем некоторая масса имущества, служащая обеспечением исполнения обязательства. Некоторые авторы пытаются квалифицировать ипотечное покрытие как имущественный комплекс в соответствии со ст. 132 ГК <3>.

--------------------------------

<1> Для понимания сути облигаций с ипотечным покрытием надо вспомнить, что этот инструмент представляет собой результат процесса секьюритизации активов и имеет во многом (по крайней мере в том, как он институционализирован в нашем праве) американские корни. Их появление - результат сложившейся в США так называемой двухуровневой системы ипотечного рынка. В рамках американской ипотечной системы кредиты на покупку жилья имеют право выдавать не только специализированные ипотечные банки, но и другие кредитные организации (первичные кредиторы). Выдав кредит, первичный кредитор рефинансирует его путем продажи права требования специализированному ипотечному агентству. Специализированное ипотечное агентство (вторичный кредитор), в свою очередь, формирует однородный пул закладных по выкупленным кредитам и выпускает под его залог ипотечные облигации (mortgage-backed securities - MBS), привлекая таким образом средства на финансовых рынках. В рамках ипотечной системы США функционируют (что будет после кризиса, пока неясно, но до настоящего момента эта система сохранилась, несмотря на ее фактическое банкротство) три крупнейших "вторичных кредитора" (агентства), которые определяют стандарты ипотечного кредитования и реализуют программы по выпуску ипотечных облигаций (MBS): а) правительственная национальная ипотечная ассоциация (GNMA, или Ginnie Mae); б) федеральная национальная ипотечная ассоциация (FNMA, или Fannie Mae); в) федеральная корпорация ипотечного жилищного кредитования (FHLM, или Freddie Mac). См. также: Карабанова К.И. Ипотечные ценные бумаги // Законодательство и экономика. 2004. N 9. С. 71 - 73; Ценные бумаги, обеспеченные ипотекой и активами: Пер. с англ. / Под ред. Лакхбира Хейра. М.: Альпина Бизнес Букс, 2007; а также следующие электронные ресурсы: http://www.ginniemae.gov; http:// www.fanniemae.com/ index.jhtml; http:// www.freddiemac.com.

<2> См.: Харин А. Производные ипотечные ценные бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 32.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Т.И. Афанасьевой "Обращение взыскания на ипотечное покрытие облигаций: проблемы практической реализации" включена в информационный банк согласно публикации - "Российская юстиция", 2008, N 9.

<3> См.: Афанасьева Т. Обращение взыскания на ипотечное покрытие облигаций: проблемы практической реализации // Хозяйство и право. 2007. N 8. С. 25.

Правила реализации права владельцев облигаций на ипотечное покрытие определяются не только законом, но и Стандартами эмиссии, которые предусматривают значительное число условий, которые должны при выпуске таких облигаций содержаться в решении о выпуске ценных бумаг. В соответствии с п. 6.7.2.1 Стандартов эмиссии решение о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций с ипотечным покрытием должно содержать: сведения о предоставляемом обеспечении; информацию о составе, структуре и размере ипотечного покрытия; основания для исключения имущества из состава ипотечного покрытия и порядок (правила) замены имущества, составляющего ипотечное покрытие; сведения о специализированном депозитарии, осуществляющем ведение реестра ипотечного покрытия; сведения о выпусках облигаций, исполнение обязательств по которым обеспечивается (может быть обеспечено) залогом данного ипотечного покрытия; сведения о страховании риска ответственности перед владельцами облигаций с ипотечным покрытием; порядок досрочного погашения облигаций с ипотечным покрытием.

Учет обеспеченных ипотекой требований и иного имущества, составляющего ипотечное покрытие облигаций, должен осуществляться специализированным депозитарием - коммерческой организацией, имеющей лицензию на осуществление деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов и лицензию на осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг, путем ведения реестра ипотечного покрытия <1>.

--------------------------------

<1> Правила ведения такого реестра установлены ведомственным актом - Приказом ФСФР России от 1 ноября 2005 г. N 05-60/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности специализированных депозитариев ипотечного покрытия и Правил ведения реестра ипотечного покрытия".

Размер (сумма) обеспеченных ипотекой требований, составляющих ипотечное покрытие облигаций, не может быть менее 80% непогашенной номинальной стоимости облигаций. В случае снижения размера (суммы) обеспеченных ипотекой требований ниже 80% непогашенной номинальной стоимости облигаций эмитент обязан в срок не более трех месяцев увеличить долю обеспеченных ипотекой требований в составе ипотечного покрытия облигаций до установленного размера (суммы), в том числе путем приобретения обеспеченных ипотекой требований и (или) досрочного погашения (частичного погашения) облигаций, если соответствующее право предусмотрено решением о выпуске таких облигаций. При невыполнении указанного требования владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе требовать их досрочного погашения (ст. 13 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах").

Ипотечное покрытие облигаций, а также условия обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, должны обеспечивать надлежащее исполнение обязательств по облигациям с данным ипотечным покрытием. Для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием размер ипотечного покрытия таких облигаций в течение всего срока их обращения должен быть не менее их общей непогашенной номинальной стоимости. Решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием может быть предусмотрено обеспечение исполнения обязательств по таким облигациям в большем размере. В этом случае размер ипотечного покрытия указанных облигаций в течение всего срока их обращения должен быть не менее размера, установленного решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием.

На момент представления документов для государственной регистрации выпуска облигаций с ипотечным покрытием размер (сумма) обеспеченных ипотекой требований о возврате основной суммы долга, составляющих ипотечное покрытие таких облигаций, должен быть не менее их общей номинальной стоимости. Размер ипотечного покрытия облигаций, эмитентом которых является кредитная организация, в течение всего срока их обращения может превышать размер обязательств по этим облигациям не более чем на 20%.

Денежные средства, полученные в счет исполнения обеспеченных ипотекой обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие облигаций, подлежат включению в состав ипотечного покрытия облигаций в объеме, необходимом для соблюдения требований к размеру ипотечного покрытия, если больший размер не предусмотрен решением о выпуске таких облигаций.

Решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием может быть предусмотрена возможность осуществления определенных расходов эмитента (вознаграждение специализированному депозитарию, регистратору, осуществляющему ведение реестра владельцев облигаций с ипотечным покрытием, расходы, связанные с управлением ипотечным покрытием, и иные расходы) за счет имущества, составляющего ипотечное покрытие таких облигаций. В этом случае решение о выпуске облигаций с ипотечным покрытием должно содержать исчерпывающий перечень таких расходов и указание предельного размера средств, направляемых на оплату этих расходов за счет имущества, составляющего ипотечное покрытие облигаций. Оплата указанных расходов допускается только при условии соблюдения эмитентом облигаций с ипотечным покрытием требований к размеру ипотечного покрытия облигаций.

Предусмотрены специальные правила замены требований, составляющих ипотечное покрытие облигаций (ст. 14 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах").

Ипотечное покрытие может быть заложено в обеспечение исполнения обязательств по облигациям двух и более выпусков. В случае эмиссии облигаций с одним ипотечным покрытием двух и более выпусков их эмитент вправе установить очередность исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием различных выпусков. В этом случае исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием каждой очереди допускается только после надлежащего исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием предыдущей очереди. При этом облигации с ипотечным покрытием считаются погашенными, а проценты по ним выплаченными в случае перечисления денежных средств на банковский счет, указанный владельцем таких облигаций, выплаты владельцу таких облигаций наличных денежных средств или зачисления денежных средств в депозит нотариуса. Установленная очередность исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием различных выпусков применяется также в случаях получения денежных средств от реализации ипотечного покрытия облигаций и при досрочном погашении облигаций, если иное не предусмотрено решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием.

Для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием размер ипотечного покрытия таких облигаций, рассчитанный в порядке, установленном Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах" и нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, в течение всего срока их обращения должен быть не менее их общей непогашенной номинальной стоимости. Решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием может быть предусмотрено обеспечение исполнения обязательств по таким облигациям в большем размере. В этом случае размер ипотечного покрытия указанных облигаций в течение всего срока их обращения должен быть не менее размера, установленного решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием.

Исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием обеспечивается залогом ипотечного покрытия с момента возникновения прав на такие облигации у их первого владельца (ст. 11 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"). Облигация с ипотечным покрытием предоставляет ее владельцу все права, возникающие из залога ипотечного покрытия. С переходом прав на облигацию с ипотечным покрытием к новому владельцу (приобретателю) переходят все права, возникшие из залога ипотечного покрытия. Передача прав, возникших из залога ипотечного покрытия, без передачи прав на облигацию с ипотечным покрытием является недействительной.

Порядок обращения взыскания на ипотечное покрытие облигаций в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по ним установлен ст. ст. 15, 16.1 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах". Обращение взыскания на требования и иное имущество, составляющие ипотечное покрытие облигаций, осуществляется по решению суда. Обращение взыскания на требования и иное имущество, составляющие ипотечное покрытие облигаций, в том числе их реализация, осуществляется в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" для обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации, с учетом особенностей, установленных Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах".

Реализация ипотечного покрытия облигаций с публичных торгов не может быть проведена ранее чем по истечении двух месяцев со дня наступления срока (с последнего дня срока, если исполнение обязательства предусмотрено в течение определенного периода) исполнения обязательства по облигациям с таким ипотечным покрытием.

Владельцы облигаций с ипотечным покрытием имеют право заявлять эмитенту таких облигаций требования о получении денежных средств от реализации ипотечного покрытия облигаций. Денежные средства, вырученные от реализации ипотечного покрытия облигаций, направляются лицам, являющимся владельцами облигаций с ипотечным покрытием и заявившим свои требования до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано такое ипотечное покрытие. Сумма, вырученная от реализации ипотечного покрытия облигаций и оставшаяся после удовлетворения в указанном порядке требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием, т.е. не превышающая размера требований по таким облигациям, подлежит зачислению в депозит нотариуса. Владельцы облигаций с ипотечным покрытием, не заявившие в письменной форме требований о реализации ипотечного покрытия облигаций и не получившие денежных средств от его реализации, имеют право получить их через депозит нотариуса в установленном законом порядке.

Особенности реализации ипотечного покрытия облигаций в случае несостоятельности (банкротства) организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием установлены ст. ст. 16, 16.1 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах". Имущество, составляющее ипотечное покрытие, залогом которого обеспечивается исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, исключается из имущества организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием в случае принятия арбитражным судом решения о признании организации несостоятельной (банкротом) и об открытии конкурсного производства указанной организации, составляющего конкурсную массу. Требования кредиторов - владельцев облигаций с ипотечным покрытием не включаются в реестр требований кредиторов организации - эмитента указанных облигаций. Владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе претендовать на удовлетворение своих требований в ходе конкурсного производства только в пределах суммы, недополученной при реализации ипотечного покрытия облигаций. Реализация ипотечного покрытия облигаций может проводиться путем продажи ипотечного покрытия облигаций с обязательством покупателя выполнить все условия, предусмотренные решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием (замена эмитента), или продажи имущества, составляющего ипотечное покрытие, с распределением полученных денежных средств между владельцами облигаций с ипотечным покрытием. Конкурсный управляющий обязан продать имущество, составляющее ипотечное покрытие, и осуществить расчеты не позднее чем через девять месяцев после дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием несостоятельной (банкротом) и об открытии конкурсного производства. Продажа имущества, составляющего ипотечное покрытие, осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)". Денежные средства, составляющие ипотечное покрытие и полученные от продажи ипотечного покрытия, после погашения текущих обязательств направляются на удовлетворение требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием, включенных в реестр требований кредиторов - владельцев облигаций с ипотечным покрытием, а в случае выпуска облигаций с ипотечным покрытием на предъявителя в документарной форме без обязательного централизованного хранения - владельцев указанных облигаций, предъявивших сертификаты облигаций.

Право на получение информации. В некоторых случаях следует говорить и о закрепленном нормативными актами праве облигационера на информацию. Такое право, в частности, закреплено для облигаций с ипотечным покрытием Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах". Статьей 39 этого Закона установлено, что эмитент облигаций с ипотечным покрытием обязан обеспечить всем заинтересованным лицам по их требованию возможность ознакомления с информацией, содержащейся в реестре ипотечного покрытия, а также получения копий реестра или выписок из него. В отношении этого вида прав существует некоторая неясность, связанная с тем, к какому виду прав их относить: к имущественным или неимущественным правам <1>. Кроме того, здесь возникает проблема, сходная с той, что имеет место в случае с акциями.

--------------------------------

<1> Такую точку зрения отстаивает Ж.В. Коршунова (Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 26).

Виды облигаций, как уже ясно из представленного анализа, в настоящее время различны. Классифицировать облигации можно по различным признакам: по категории эмитента, по ограничениям на владельцев, которые накладываются законом, по наличию или отсутствию обеспечения, по виду обеспечения. При этом можно применять и сразу несколько критериев для обособления отдельного вида облигаций. Возьмем для примера облигации Банка России. Они выделены законодателем из числа прочих облигаций по нескольким критериям (ст. 27.5.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"): по форме ("выпускаются в документарной форме на предъявителя с обязательным централизованным хранением"); по порядку эмиссии ("осуществляется без государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) таких облигаций, без проспекта указанных облигаций и без государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) облигаций"); по возможному кругу владельцев ("размещение и обращение облигаций Банка России осуществляются только среди российских кредитных организаций").