3.1. Именные, ордерные и предъявительские ценные бумаги

Разделение всех ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские является классификацией ценных бумаг, которая прямо признается действующим гражданским законодательством (ст. 145 ГК). Однако остаются вопросы как о ее адекватности (соответствии реальному положению дел), так и о критериях, положенных в ее основу. Почву для этих вопросов дает и российское гражданское законодательство, которое не проводит четкой границы (не дает единого классификационного критерия) между ордерными, именными и предъявительскими ценными бумагами.

Обычно в литературе выделяют такие классификационные критерии: 1) способ обозначения субъекта права; 2) способ легитимации; 3) способ передачи. Разницу между всеми этими классификационными критериями хорошо показал еще М.М. Агарков <1>. В классическом, если можно так выразиться, варианте все эти способы можно описать следующим образом.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 188 - 212.

Способ обозначения субъекта права, удостоверенного ценной бумагой, разделяет все бумаги в зависимости от того, указан ли такой субъект (и каким образом указан) в тексте самой бумаги. Если бумага не содержит указание на субъект, то она предъявительская, если она содержит указание на управомоченное лицо - она именная, если содержит указание на управомоченное лицо и одновременно на возможность такого лица своим приказом определить управомоченным иное лицо - она ордерная. Способ легитимации более сложен по описанию. Если владелец бумаги легитимируется самим фактом владения ценной бумагой, то бумага предъявительская. Если владелец легитимируется совпадением указания на него в тексте ценной бумаги и соответствующих идентификационных данных владельца, то бумага именная. Если владелец легитимируется непрерывностью передаточных надписей (индоссаментов) и владелец бумаги - последний в ряду таких надписей, то бумага ордерная. Способ передачи разделяет ценные бумаги следующим образом: если для передачи бумаги и возникновения права у нового владельца достаточно ее простого вручения (передачи) - бумага предъявительская; если бумага передается по форме и с последствиями обыкновенной цессии (на основании общих правил уступки права (требования)) - бумага именная; если бумага передается по передаточным надписям (индоссаментам) - бумага ордерная.

Конструкции достаточно просты и логичны, однако ни один из этих способов не применяется в "чистом" виде в законодательстве о рынке ценных бумаг. Более того, ГК в принципе обходит многие "острые углы" в вопросе о разграничении ордерных, именных и предъявительских ценных бумаг. Так, если посмотреть на положения ст. 145 ГК, то обнаруживается, что законодатель использует в ней несколько критериев сразу и ни одного конкретно. Юридическая техника изложения часто такова, что один способ объясняется через описание другого. К примеру, ст. 880 ГК именуется титульно "передача прав по чеку", т.е. должна формально устанавливать особенности перехода прав, удостоверенных чеком, однако помимо этого регулирует еще и вопросы легитимации его законного держателя. Нормы, закрепляющие способ легитимации законного держателя закладной, помещены в одну статью (ст. 48 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)") с положениями, регулирующими порядок ее передачи, и следуют сразу после таких правил.

В самом использовании сразу всех трех способов для объяснения такого сложного феномена, как ценные бумаги, ничего плохого нет. Однако при таком подходе должна существовать некоторая корреляция между способами. Такая корреляция может выглядеть следующим образом: способ легитимации (основной критерий разграничения) <1> предопределяет требования к содержанию бумаги и способу указания управомоченного лица. Должна также существовать и корреляция между квалификацией бумаги как именной, ордерной или предъявительской и тем способом, которым бумага передается новому владельцу (и соответственно, теми последствиями в виде уступки (перехода) права, которые возникают в связи с такой передачей <2>).

--------------------------------

<1> Который позволяет определить, каким образом (порядком) легитимируется законный держатель.

<2> Проще говоря, индоссамент влечет одни последствия (солидарность ответственности), уступка прав по именной ценной бумаге - другие.

Рассмотрим каждый класс ценных бумаг.

Именные ценные бумаги. Говоря об именных ценных бумагах, Гражданский кодекс указывает, что права, удостоверенные такой бумагой, принадлежат названному в ценной бумаге лицу. Закон, как видим, использует для квалификации именной бумаги способ обозначения управомоченного лица <1>. В ,статье ничего не сказано о порядке легитимации законного держателя именной бумаги. Вероятно, законодатель предполагал, что системное толкование положений этой статьи приведет к пониманию, что таковой будет выступать совпадение данных об этом лице в самом тексте бумаги и идентификационных данных.

--------------------------------

<1> По большому счету ГК здесь воспроизвел классический дореволюционный подход. Так, к примеру, А.Г. Гусаков, определяя именные бумаги, писал: "Бумаги ценные именные. это такие документы, которые указывают в качестве управомоченного совершенно определенное лицо. Право, заключенное в этих бумагах, предполагает тождество лица, в бумаге обозначенного, с лицом право осуществляющим" (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 10. В целом для очень многих дореволюционных авторов способ обозначения кредитора (управомоченного лица) был основным критерием для разделения бумаг (см., к примеру: Нефедьев Е.А. Торговое право. М.: Типолитография В. Рихтер, 1900. С. 199). Или вот определение Ф. Вольфсоном именной акции: "...если в акции обозначено имя собственника, она называется именной акцией" (Вольфсон Ф. Учебник гражданского права / С предисл. Я.Н. Бранденбургского. 3-е изд. М.: Юриздат НКЮ РСФСР, 1927. С. 195).

Но, к сожалению, так не получается: статья ничего не говорит о том, с какой конкретностью должны содержаться данные об управомоченном лице, как идентифицировать такое лицо с лицом, предъявившим бумагу, поскольку не ясно, что он должен делать, доказывая свои права, что делать, если часть данных однозначно идентифицируются, а часть нет. Можно задать вопрос: какое имеет отношение к предмету рассмотрения подобная конкретизация? Как это ни странно, самое прямое. Об этом свидетельствует и судебная практика (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 марта 1998 г. N 292/98 <1>): неясность в указании лица вполне может привести к серьезным имущественным и временным потерям управомоченного лица.

--------------------------------

<1> Пример хотя и касается ордерной бумаги - векселя, но весьма показателен. Дело было рассмотрено по иску Среднесибирской транспортной прокуратуры в защиту государственных интересов и интересов государственного предприятия "Красноярская железная дорога" об обязании АО "Машиностроительный завод" оплатить выданные им векселя, перечислить вексельные суммы государственному предприятию "Красноярская железная дорога" либо Железнодорожному отделению Федерального казначейства города Красноярска. Дело рассматривалось различными судебными инстанциями. Отказывая в удовлетворении иска, суды первой и апелляционной инстанций исходили, между прочим, из того, что индоссатом в векселях указано "Управление Красноярской железной дороги". Иск же был заявлен в интересах государственного предприятия "Красноярская железная дорога". По мнению судов, истец "документально не обосновал, что государственное предприятие "Красноярская железная дорога" и "Управление Красноярской железной дороги" одно и то же юридическое лицо". Высший Арбитражный Суд с такой логикой не согласился и указал, что "довод арбитражного суда о том, что субъектом прав, удостоверенных векселями, не является государственное предприятие "Красноярская железная дорога", ошибочен. Имеющийся в деле устав Красноярской железной дороги, свидетельство о государственной регистрации, ответы Министерства путей сообщения Российской Федерации и Государственной налоговой инспекции по Железнодорожному району города Красноярска на запросы арбитражного суда, печать предприятия свидетельствуют о том, что существует одно юридическое лицо - государственное унитарное предприятие "Красноярская железная дорога". Употребленное в векселе название последнего векселедержателя - "Управление Красноярской железной дороги" идентично названию государственного предприятия - "Красноярская железная дорога". Таким образом, по мнению ВАС РФ, "государственное предприятие "Красноярская железная дорога", в интересах и по просьбе которого предъявлен иск, следовало рассматривать как законного держателя спорных векселей и удовлетворить иск о взыскании вексельных сумм".

Но основное замечание к ст. 145 ГК состоит не в выявлении технических деталей (их в конечном счете судьи истолкуют). Основное замечание состоит в том, что специальное законодательство содержит совсем другие положения о том, что за документ следует считать именной ценной бумагой.

Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (ст. 2) квалифицирует именные эмиссионные ценные бумаги как ценные бумаги, информация о владельцах которых должна быть доступна эмитенту в форме реестра владельцев ценных бумаг, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав требуют обязательной идентификации владельца. Данное определение, как видим, использует для отграничения именных эмиссионных ценных бумаг способ легитимации. Подкрепляют эту позицию и положения ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которыми осуществление прав по именным бездокументарным эмиссионным ценным бумагам производится эмитентом в отношении лиц, указанных в системе ведения реестра. А в случае, если данные о новом владельце не были сообщены субъекту учетной системы к моменту закрытия реестра для исполнения обязательств эмитента, составляющих ценную бумагу (голосование, получение дохода и др.), исполнение обязательств по отношению к владельцу, зарегистрированному в реестре в момент его закрытия, признается надлежащим.

Таким образом, легитимация осуществляется здесь совсем даже не совпадением данных о лице, указанных в бумаге, и его идентификационных данных, а при наличии данных о лице как управомоченном в системе ведения реестра (первое условие) и в конкретном списке, составленном для исполнения по бумаге (второе условие). Если какие-то данные и сверяются, то это идентификационные данные лица (конкретно указанные в законе) и данные соответствующего реестра (списка). И это объяснимо: согласно ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" именные эмиссионные ценные бумаги выпускаются исключительно в бездокументарной форме, что предполагает отсутствие какого-либо документа, в котором обозначены удостоверяемые ценной бумагой права, как того требовала классическая традиция.

Не учитывает ст. 145 ГК и особенности правового режима именных государственных ценных бумаг Российской Федерации. Для них установлено правило (ст. 4 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" <1>) о том, что реестр владельцев именных ценных бумаг по ним не ведется - здесь вопросы учета прав и легитимации законного держателя решаются через депозитарий.

--------------------------------

<1> В указанной статье также отмечено, что в случае выпуска именных государственных и муниципальных ценных бумаг в документарной форме с обязательным централизованным хранением имя владельца указанных ценных бумаг не является обязательным реквизитом глобального сертификата. В этом случае в глобальном сертификате указывается наименование депозитария, которому эмитентом передается на хранение указанный сертификат, с указанием против его наименования реквизита "депозитарий".

Эмиссионные ценные бумаги в системе российских ценных бумаг применительно к особенностям легитимации и указания управомоченного лица не "одиноки". Посмотрим на легитимацию законного держателя некоторых иных, кроме эмиссионных, именных ценных бумаг. Так, инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах") признается именной бездокументарной ценной бумагой, учет прав на которую осуществляется на лицевых счетах в реестре и, если это предусмотрено правилами доверительного управления, на счетах депо депозитариями. Совершенно аналогичны и положения об ипотечном сертификате участия (ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"). Получается, что для этих ценных бумаг способ указания и способ легитимации, установленный ст. 145 ГК, не "работают", поскольку исполнение по бумаге осуществляется в отношении лица, учтенного в учетных регистрах (счетах) субъекта учетной системы (регистратора или депозитария).

Обратим внимание на более "классические" ценные бумаги, к примеру закладную, сберегательный (депозитный) сертификат, именной вексель, именной коносамент.

Способ легитимации законного владельца закладной обозначен в самом общем виде следующим образом (п. 3 ст. 48 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"): "Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем, если иное не установлено законом... В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, владелец закладной считается законным, если его права на закладную удостоверены записью по счету депо".

Для легитимации законного держателя закладной требуется не только законность всех уступок права (или недоказанность знания владельца об их дефектности), но и фиксация "цепочки" таких уступок в самом тексте закладной. Как видно, здесь ситуация с квалификацией бумаги как именной через способ легитимации выражена гораздо более логично, а способ указания управомоченного лица не используется вообще.

Схожи с обозначенными и правила легитимации законного держателя сберегательного (депозитного) сертификата. Одним из них является условие непрерывности цессии, которая оформляется на самом сертификате по определенным правилам. Именно непрерывность цессий должна проверить кредитная организация при предъявлении сертификата к платежу (п. 17 письма Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 "Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций").

Правила легитимации законного держателя именного векселя установили высшие судебные инстанции (п. 8 Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей") <1>. Говоря о легитимации законного держателя такого документа, суды отметили: "Лицо, основывающее приобретение им вексельного требования сделкой уступки требования, совершенной им и (или) кем-либо из его предшественников, должно представить письменные доказательства совершения такой сделки, если только она не оформлена на векселе или на добавочном листе".

--------------------------------

<1> Как справедливо было отмечено в указанном документе, вексель должен рассматриваться как именная ценная бумага при наличии в нем оговорок, запрещающих передачу его по индоссаменту (слова "не приказу" или какое-либо равнозначное выражение, оговорки: "платите только такому-то лицу", "платите такому-то, но не его приказу", "без права индоссирования", "передача в общегражданском порядке").

В соответствии со ст. 158 Кодекса торгового мореплавания груз, перевозка которого осуществляется на основании именного коносамента, выдается перевозчиком получателю, который указан в коносаменте, или лицу, которому коносамент передан по именной передаточной надписи или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования.

Что объединяет все эти случаи? То, что и законодатель, и суды пытаются найти обоснование законности держания документа, и ищется оно вовсе не там, где предписывает ст. 145 ГК, - в реквизитах бумаги, а в цепочке, как правило, непрерывных цессий на документе. Единственным документом, который более или менее построен по модели ГК, является коносамент, но и здесь есть изъян, о котором мы поговорим ниже, - использование конструкции "именная передаточная надпись", чего, как нам кажется, в правовом режиме именных бумаг не может быть в принципе.

Обратимся теперь к передаче именных ценных бумаг. Как уже было отмечено, в идеале, если все три способа используются для разделения ценных бумаг на три указанных типа, должна быть корреляция между способом легитимации и способом передачи. Это, собственно, очевидно, ведь, если владелец по бумаге не меняется - это одна ситуация, а вот если бумага активно используется участниками отношений, многократно обращается, то ее последний держатель должен иметь четкие гарантии своей легитимации. Попробуем найти указанную корреляцию.

Первое, что обращает на себя внимание (и не только применительно к именным ценным бумагам), - это терминология, используемая в законодательстве. Как уже было отмечено, российское право признает двойственный правовой режим ценной бумаги, т.е. рассматривает ее как объект вещных прав. Соответственно, логично предположить, что право должно детально регулировать способ передачи именно ценных бумаг, а не прав, которые являются их содержанием. Переход таких прав должен происходить автоматически к тому лицу, которое бумагу приобретает. Собственно, об этом говорит и ст. 142 ГК: с передачей ценной бумаги переходят и удостоверяемые ею права. Однако в законе ничего подобного не наблюдается. Действующее законодательство постоянно "путается", указывая то на передачу прав по бумагам, то на передачу самих бумаг. Причем такое использование не зависит от того, анализируем ли мы один или несколько нормативных актов. Даже в одном нормативном акте терминология различна.

Так, ст. 142 ГК говорит о "передаче ценных бумаг"; о купле-продаже ценных бумаг речь идет в ст. 454 ГК (явно имея в виду вещный эффект). Статья 915 ГК указывает на правила передачи складских свидетельств. О передаче в доверительное управление ценных бумаг говорит ст. 1025 ГК. Статья 1176 ГК указывает на акции (а не на права из них) как на имущество, входящее в состав наследства. А вот ст. 146 ГК говорит о "передаче прав по ценной бумаге". Похожую терминологию использует и ст. 149 ГК, в которой говорится о "передаче" прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме, а также о "совершении официальных записей о проведенных операциях". Есть и статьи, в которых совмещены оба подхода сразу. Так, ст. 338 ГК предметом залога признано "имущественное право, удостоверенное ценной бумагой", но сам залог совершается путем передачи бумаги залогодержателю или в депозит нотариусу <1>. Еще более показательный пример - ст. 880 ГК. С одной стороны, она и называется "Передача прав по чеку" и использует соответствующую терминологию, но при этом в самом тексте статьи говорится и о передаче чека ("именной чек не подлежит передаче"). Похожая ситуация и в специальном законодательстве. Так, ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" оперирует словами "переход прав на ценные бумаги", "переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой", а вот ст. 8 этого же Закона оперирует словами "передача ценных бумаг". Весьма неаккуратно описана и сама техника передачи <2> (такая ситуация не критична, но вряд ли правильна). Если мы признаем ценные бумаги объектами абсолютных прав (прежде всего права собственности), то законодательство должно регулировать вопросы передачи ценных бумаг, ибо они и есть объект передачи. Уступка же прав, которая происходит, это есть результат передачи. Закон может регулировать вопросы уступки прав, удостоверенных ценной бумагой, но сама эта уступка не должна рассматриваться как нечто самостоятельное, но должна рассматриваться лишь как последствие передачи права собственности на ценную бумагу <3>.

--------------------------------

<1> На эту проблему уже обращалось внимание в литературе (см.: Новоселова Л.А. Договоры о залоге и иные обеспечительные сделки с векселем в практике арбитражных судов // Законодательство. 2002. N 1. С. 6 - 7; Маковская А.А. Положения о залоге // Хозяйство и право. 2009. N 3. С. 52).

<2> В той же ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" можно встретить много разных терминов, обозначающих форму этой передачи. К примеру, говорится то о "поручении", на основании которого держатель реестра имеет право производить операции на лицевых счетах владельцев и номинальных держателей ценных бумаг, то о "распоряжении" ("форма распоряжения о передаче ценных бумаг"); то в части обязанностей держателя открыть лицевой счет указываются как основания для совершения такого действия: "уведомление об уступке требования" или "распоряжение о передаче ценных бумаг", а при размещении - "уведомление продавца ценных бумаг". Еще дальше пошли разработчики Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27). В нем появляется термин "передаточное распоряжение", такое распоряжение должно содержать "указание регистратору внести в реестр запись о переходе прав собственности на ценные бумаги". Используются в тексте для обозначения юридического факта передачи (или перехода) ценных бумаг и иные обозначения: "внесение записи в реестр", "зачисление", "оформление" (относительно залога). Также мало ясности и в случае со ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". С одной стороны, депозитарной деятельностью признается оказание услуг, в том числе по "переходу прав на ценные бумаги". С другой стороны, в части обязательных условий депозитарного договора указан "порядок передачи депонентом депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами депонента". Осложняет анализ и Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации (утв. Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36), по которому депозитарная деятельность включает в себя обязательное предоставление клиентам (депонентам) услуг по "учету и удостоверению передачи ценных бумаг". То, что все эти казуистические моменты имеют весьма практическое значение, показывают примеры из судебной практики: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 сентября 1997 г. N 2419/97.

<3> Теоретически закон может воспринять и другую модель - когда бумага будет рассматриваться только как право (или прежде всего как право, и тогда ее вещный режим будет игнорироваться). В этом случае необходимо говорить не о "передаче ценных бумаг", "передаче прав по ценной бумаге", "переходе прав", "оформлении" и т.д., а об "уступке прав, удостоверенных... (именной, ордерной, предъявительской) ценной бумагой".

Права, удостоверенные именной ценной бумагой, в соответствии со ст. 145 ГК передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Порядок этот конкретизируется в ст. ст. 382 - 390 ГК. Общегражданская уступка права (требования) имеет свои особенности и по форме (двусторонняя сделка), и по последствиям. В соответствии со ст. 390 ГК лицо, передающее право по ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение. Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору (ст. 386 ГК). Более того, он вправе заявлять предъявителю требования любые возражения, которые он имеет ко всем правопредшественникам последнего владельца, совершившим сделки уступки требования (цедентам).

Еще раз отметим, что ГК не регулирует вопросы передачи именных ценных бумаг, а указывает именно на передачу прав из таких бумаг. Ошибочность такой постановки вопроса мы уже обсудили. Здесь, очевидно, ГК требует своего изменения и приведения в соответствие с двойственной природой ценной бумаги, которую сам же ГК и признает. Однако рассмотрим тот вариант передачи, который ГК устанавливает. Здесь видится несколько проблем.

В ст. 146 ГК никак не учтена специфика передачи таких именных ценных бумаг, как эмиссионные. Порядок их передачи (уступки права) урегулирован специальными положениями ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Этот порядок состоит в следующем: право на именную бездокументарную (именную эмиссионную) ценную бумагу переходит к приобретателю: в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу. Переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой, должен сопровождаться уведомлением держателя реестра, или депозитария, или номинального держателя ценных бумаг. Эти положения означают следующее: мало, чтобы уступка права по таким бумагам была оформлена в письменной форме, как того требует ГК (ст. 389), - она не будет иметь никаких правовых последствий для передачи прав. Права перейдут только в том случае, если будут внесены данные о состоявшейся уступке в одной из организаций учетной системы на рынке ценных бумаг. Здесь можно возразить, что ст. 146 ГК функционально и не предназначена для регулирования вопросов передачи таких бумаг, ведь все такие бумаги в соответствии с законодательством признаются бездокументарными, соответственно, и Закон о рынке ценных бумаг в большей степени учитывает специальные положения ст. 149 ГК о порядке передачи таких бумаг (уступки прав, их составляющих). Однако этот аргумент кажется нам недостаточным. Правовой режим именной ценной бумаги должен быть единым. В противном случае получается, что ст. 146 ГК "живет" сама по себе, а специальное законодательство - само по себе.

Сходные возражения можно отметить и в отношении именных бездокументарных неэмиссионных бумаг - инвестиционного пая паевого инвестиционного фонда и ипотечного сертификата участия. Порядок передачи этих бумаг (и уступки прав, их составляющих) аналогичен порядку передачи эмиссионных бумаг.

Не выдерживаются правила ст. 146 ГК и в отношении некоторых документарных ценных бумаг. Для того чтобы обосновать этот тезис, вспомним первую редакцию Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Согласно его положениям закладная, которая признавалась именной ценной бумагой (ст. 13), передавалась по индоссаменту и легитимировала ее держателя (владелец закладной считался законным) в том случае, если права на закладную основывались на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей (ст. 48). Подобного рода двойным подходом страдает и регулирование коносаментов. К примеру, ст. 158 Кодекса торгового мореплавания указывает в отношении исполнения обязательств по именному коносаменту, что груз выдается его владельцу (получателю груза), "который указан в коносаменте, или лицу, которому коносамент передан по именной передаточной надписи".

Таким образом, в отношении именной ценной бумаги законодательство применяет в некоторых случаях способ передачи (и, автоматически, способ легитимации), характерный для ордерных ценных бумаг.

Этот момент нуждается в комментариях. В специальной литературе относительно указанных положений Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" были высказаны мнения о том, что именной характер закладной не противоречит тому факту, что права по ней передаются посредством совершения индоссамента <1>; высказывались точки зрения и о том, что предложенная является "специальным правилом" <2>; была сделана попытка разделить правовые режимы передаточной надписи и индоссамента <3>; другие авторы полагали, что отнесение закладной к именным ценным бумагам является ошибкой <4>. Встречаются подобного рода позиции и в работах современных исследователей. Так, Д. Степанов, анализируя проблемы перехода прав по именным ценным бумагам, отмечает, что в сравнительно-правовом плане различают два способа передачи прав по именным ценным бумагам: система трансферта и система индоссамента. Для системы индоссамента, по его мнению, при передаче прав по именной ценной бумаге характерно, что права по такой бумаге передаются путем совершения праводателем специальной передаточной надписи - индоссамента, следовательно, переход прав по такой бумаге невозможен без совершения прежним владельцем ценной бумаги (праводателем) активных действий, направленных на переход прав на именную ценную бумагу к правоприобретателю <5>.

--------------------------------

<1> См.: Цыбуленко З. Применение закладной при залоге недвижимости // Хозяйство и право. 1998. N 12. С. 22; Трусов А.А. Правовой режим закладной: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 10.

Названная проблема обсуждалась еще на стадии принятия Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (см.: Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 20).

Интересно отметить, что до принятия указанного Закона и даже до стадии его обсуждения существовали акты, которые дают основание считать, что законодатель все-таки хотел придать закладной правовой режим ордерной бумаги (каким он, собственно, был в русском дореволюционном праве (см.: Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 352 - 359), с оговорками, естественно, что такого целостного режима в то время не существовало, и в советском праве (см.: Постановление Президиума ЦИК СССР "О документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение" (Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР (далее - СЗ СССР). 1923. N 60. Отд. первый. Ст. 445)). Так, п. 35 Основных положений о залоге недвижимого имущества - ипотеке, к которым "одобрительно отнеслось" распоряжение заместителя Председателя Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 22 декабря 1993 г. N 96-рз, устанавливалось, что "уступка залогодержателем прав по закладной другому лицу и тем самым уступка прав по обеспеченному соответствующей ипотекой основному обязательству осуществляется путем совершения на закладной нотариально удостоверенной именной передаточной надписи в пользу нового залогодержателя". Понятно, что данный документ не являлся нормативным актом, однако общая логика, которую данный документ закладывал (а его анализ показывает, что именно он и был положен в основу принятого позднее Закона), ясна.

<2> См.: Ломидзе О. Закладная: последствия составления и выдачи // Хозяйство и право. 2000. N 11. С. 40.

<3> Так, И. Белявский предположил, что "передаточную надпись на закладной Закон не называет индоссаментом... подчеркивая различия между ними" (Белявский И. Оформление ипотечных жилищных кредитов // Российская юстиция. 2000. N 5. С. 31). Похожие мысли были высказаны К.И. Карабановой: "Особенность закладной как ценной бумаги позволяла отнести ее к именным ценным бумагам со специфическим способом передачи удостоверяемых ею прав. Передаточная надпись на закладной не являлась индоссаментом, а передающие лица - индоссантами и не могли нести предусмотренную для индоссантов солидарную ответственность перед владельцем закладной" (Карабанова К.И. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12. С. 44).

<4> См.: Архипов Д. Закладная - именная ценная бумага. Так ли это? // Хозяйство и право. 2001. N 11. С. 69 - 72. Е.А. Павлодский отмечал, что закладная является именно ордерной ценной бумагой. В обоснование этого он приводил такой аргумент: "Действующее законодательство, и в первую очередь Гражданский кодекс РФ, не предусматривает разграничения именных ценных бумаг на обыкновенные именные ценные бумаги и именные ценные бумаги, держатель которых должен быть зарегистрирован в специальном реестре. Кроме того, регистрация владельца закладной является его правом, а не обязанностью. Можно предположить, что легитимация владельца закладной основана на ее содержании, включающем первоначального залогодержателя и дату выдачи ему закладной" (Павлодский Е.А. Правовое регулирование закладной // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 24).

<5> Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 4. С. 77 - 78. С этой позицией согласна К. Карабанова (Понятие ценной бумаги в современном российском праве // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 30). Позицию данного автора нельзя рассматривать в отрыве от того основания, на котором она покоится, а именно на признании разделения бумаг на именные и ректа-бумаги и признании невозможности уступки прав (цессии) по именной бумаге.

Для подобного толкования есть определенная основа. Так, если обратимся к истории регулирования этого вопроса в русском (советском) праве, то мы увидим, что для русского дореволюционного права вообще передача бумаги по "надписи", как бы она ни называлась, была делом нормальным, устоявшимся правилом еще со времен возможности обращения заемной кабалы, исключая, естественно, предъявительские, или безыменные, бумаги, которые передавались "из рук в руки" <1>, и равно как и его комментаторы, оно не видело в таком смешении существенной проблемы <2>. Помимо исторической традиции, здесь надо, видимо, иметь в виду и те воззрения, которые были в то время на ордерные бумаги. Вот, к примеру, текст И.М. Рабиновича: "Коносамент и варрант уже бесспорно относятся к числу "ордеровых" бумаг, т.е. таких бумаг, по которым лицо, выпускающее бумагу, принимает на себя самостоятельное обязательство пред всяким последующим держателем бумаги" <3>. Как видно из этого текста, для авторов того времени "ордерная" ("ордеровая") природа бумаги состояла вовсе не в том, что бумага могла передаваться по индоссаменту, и не в том, что исполнение по ней осуществлялось в отношении лица, получившего ее по последовательному ряду индоссаментов, а в самостоятельном характере требований. Не делали в этой части жестких различий и первые акты советского права. Так, ст. 344 ГК РСФСР 1922 г. прямо указывала, что "именные акции и заменяющие их временные свидетельства могут быть передаваемы по передаточным надписям..." <4>. Пункт 52 Положения об акционерных обществах 1927 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР, указывал, что "акции передаются одним лицом другому посредством делаемой на акции (акционерном свидетельстве) самим акционером или по его заявлению правлением общества надписи" <5>. Устав железных дорог Союза ССР 1927 г. <6> допускал передачу по "именной передаточной надписи" ("переуступочной надписи") именных дубликатов накладных (ст. ст. 78, 120). Причем комментаторы специально подчеркивали именной характер этого документа, указывая, что "составление его в форме ордерного документа исключается" <7>. Анализ норм зарубежного права показывает, что и там встречаются правила о возможности передачи именных ценных бумаг посредством индоссамента. Интересные положения содержит, в частности, немецкий Закон об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г.: его § 67 указывает, что именные акции регистрируются в реестре акционеров и по отношению к обществу акционером считается только тот, кто в качестве такового внесен в реестр акционеров. Если именная акция переходит к иному лицу, то исключение прежней и внесение новой записи в реестр акционеров осуществляются на основании сообщения и подтверждения. При этом § 68 указывает, что "именные акции могут передаваться также путем индоссамента" <8>. Статья 145 Закона Китайской Народной Республики о компаниях, принятого 5-м заседанием Постоянного комитета Всекитайского собрания народных представителей восьмого созыва 29 декабря 1993 г., указывает, что именные сертификаты акций передаются акционером путем совершения передаточной надписи либо в иной форме, установленной законодательством <9>. Статья 684 Швейцарского обязательственного закона указывает, что передача акций юридическим образом может состояться путем передачи ценной бумаги, индоссированной на приобретателя <10>. Можно приводить и иные примеры зарубежного законодательства. Наконец, нельзя забывать, что гл. 24 ГК, которая регулирует вопросы уступки права, носит общий характер для любого случая уступки права <11>. Индоссамент на ордерной ценной бумаге также является "цессией", частным случаем замены лица в обязательстве, ее упрощенной формой <12>. В этом смысле можно сказать и так: если индоссамент удобен с технической точки зрения <13>, то нет оснований для его отрицания как способа уступки права; различны будут только последствия <14>.

--------------------------------

<1> Так, к примеру, в § 16 Манифеста Александра I от 27 мая 1810 г. "Об открытии срочного внутреннего займа для уменьшения количества ассигнаций и для уплаты Государственных долгов" порядок перехода прав на облигации описывался следующим образом: "...между частными людьми облигации обращаются добровольно с одною надписью первого вкладчика, когда они выданы на имя" (Полное собрание законов Российской империи (далее - ПСЗ). Собр. 1. Т. XXXI. 1810 - 1811: N 24244).

В утвержденных Указом Павла I от 1 июля 1799 г. "О именовании компании, составившейся для промыслов и торговли по Северо-Восточному морю промыслов и торговли Российско-Американской компанией" Правилах для учреждаемой компании (ПСЗ. Собр. 1. Т. XXV: 1798 - 1799. N 19030) перевод прав на акции описывался следующим образом: "Каждому из соучастников представляется свобода акции сии употреблять по собственной своей воле, передавая оные в другие руки продажею или иным образом, с тем однако же, чтобы выдающий оную от себя, делал на ней надпись своего имени и звания, дабы компания при общем счете могла видеть первого получателя".

В п. 29 Положения о компаниях на акциях 1836 г. (см. также ст. 2167 Свода законов) устанавливалось: "Акция... при жизни ее владельца, может быть переводима им в другие руки не иначе, как посредством передаточной надписи, отмечаемой каждый раз в правлении компании. Если акции достались кому-либо по завещанию, или по наследству: то по предъявлении на сие законных доказательств, передаточная надпись делается самим правлением" (цит. по: Андреянов М. О обязательствах по договорам. СПб.: Тип. т-ва "Общественная польза", 1871. С. 851). В ст. 73 Устава кредитного (Свод законов Российской империи. Все 16 томов, исправленные по Продолжениям 1906 и 1908 годов и дополненные позднейшими узаконениями, в четырех книгах. Книга третья. Т. X - XI / Составил и издал А.М. Нюренберг. М.: Т-во Скоропечатни А.А. Левенсон, 1910) относительно передачи именных билетов государственных займов указывалось: "Каждое лицо, на имя которого безсрочный капитал по государственной долговой книге записан и которому билет выдан, имеет право учинить на обороте онаго в пользу другого лица уступочную надпись...". Статьи 2058 и 2059 Свода законов гражданских указывали, что "крепостные и домовые заемные письма без залога" передавались заимодавцем совершением передаточной надписи "на том заемном письме". Параграф 21 высочайше утвержденного 4/16 июня 1871 г. Устава Орловского акционерного общества товарных складов, под фирмою "Подспорье" (ПСЗ. Собр. 2. Отд. первое. Т. XLVI. 1871. N 49703), относительно передачи именного варранта указывал: "Именные варранты могут быть передаваемы в собственность другого лица не иначе как по передаточной, у нотариуса или иным установленным порядком засвидетельствованной, надписи".

<2> К примеру, А.Ф. Федоров разделял "с точки зрения личности кредитора" все ценные бумаги на именные и предъявительские. Причем именные могли переуступаться, в том числе путем совершения индоссамента; подобные бумаги он обозначал как "приказные" (Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 570). Я.М. Гессен писал относительно перехода акций: "Передача именных паев может быть совершена и в форме домашней расписки. Соблюдение формы, указанной в уставе, существенно для перевода паев по книгам правления, так как правление может отметить в своих книгах, согласно уставу, о совершившемся переходе паев только при наличности передаточной надписи и объявления, за исключением случаев перехода паев наследственного, завещательного и по судебному определению, когда передаточную надпись на паях делает само правление" (Гессен Я.М. Устав торговый. 2-е изд., пересм. и доп. СПб.: Юрид. книжн. склад "Право", 1914. С. 102 - 103). Е.А. Нефедьев, относительно передачи именной акции отмечал: "Нашим законом об акцион[ерной] компании установлено, главным образом, переход акций от одного лица к другому с переводом их посредством передаточной надписи, отмечаемой правлением (эта передача с трансфертом)... Вместе с тем наш закон допускает и другие способы передачи именных акций, предусмотренные отдельными уставами. Таким способом является передача акции по передаточной надписи без отметки правлением (без трансферта)" (Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 164). То, что такую ситуацию дореволюционные юристы рассматривали как нормальную, указывает и проект Гражданского уложения (Гражданское уложение. Кн. 3. Вотчинное право: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 759).

<3> Рабинович И.М. Теория и практика железнодорожного права: По перевозке грузов, багажа и пассажиров за 1898 - 1906 гг. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1907. С. 39.

<4> Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. М.: Зерцало-М, 2002. С. 163; Ландкоф С.Н. Товарищества и акционерные общества: Теория и практика. Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1926. С. 174. А.Г. Гойхбарг следующим образом комментировал это положение советского законодательства: "Именные акции могут быть передаваемы передаточными надписями, если в уставе не предписаны особые формальности. Приобретший именную акцию по передаточной надписи или по какому-либо другому основанию обязан для осуществления своих прав в отношении общества заявить о своем приобретении правлению для внесения его имени в акционерную книгу и предъявить правлению самую акцию с передаточной надписью или иными письменными доказательствами ее приобретения. При приобретении именной акции не по передаточной надписи надпись о переводе акций на имя приобретателя делается правлением общества" (Гойхбарг А.Г. Очерки хозяйственного права. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. С. 113).

В качестве примера можно привести положения типового ("нормального") устава коммунального банка того времени (см. Постановление Экономического совета от 21 июля 1928 г. "Об утверждении нормального устава коммунальных банков" (СУ 1928. N 110. Отд. первый. Ст. 686)). Этот документ дает два возможных варианта прописания в уставе положений о порядке передачи акций: "§ 28 (первый вариант). Акции передаются одним лицом другому посредством делаемой на акции самим акционером или по его заявлению правлением банка надписи. Моментом перехода акции считается момент отметки о ее передаче в книге акций. Переход акции по иным, кроме передачи, основаниям оформляется путем отметки в книге акций, на основании удостоверяющих такой переход документов. Моментом перехода считается момент, указанный в означенных документах. В этих случаях правление делает соответствующую надпись на акции. Второй вариант § 28. Права на акции, в подтверждение которых выданы особые удостоверения, передаются одним лицом другому посредством делаемой на удостоверении самим акционером или по его заявлению правлением банка надписи, каковая передача отмечается в книге акций. При передаче права на часть акций, в удостоверение какового права выдано одно удостоверение, правление отбирает представленное удостоверение и выдает взамен отдельные удостоверения на каждого из владельцев тех акций, в отношении которых было выдано возвращаемое удостоверение". В уставах некоторых конкретных акционерных обществ положения о порядке передачи акций прописывались и более просто. Вот, к примеру, запись в Уставе акционерного общества под наименованием "Русперссахар", утвержденного СНК СССР 2 сентября 1924 г.: "Передача от одного лица к другому акций делается правлением Общества путем передаточной надписи на акциях, которые при соответствующем заявлении должны быть предъявлены правлению Общества для отметки передачи в книгах" (СЗ СССР. 1925. N 1. Отд. второй. Ст. 1).

О передаче всех именных бумаг по передаточной надписи как об общем правиле указывает в своей работе того периода В. Шретер (Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.; Л.: Госиздат, 1928. С. 240).

<5> СЗ СССР. 1927. N 49. Отд. первый. Ст. 499, 500.

<6> СЗ СССР. 16 июня 1927 г. N 30. Отд. первый. Ст. 307, 308.

<7> Гусаков А.Г. Железнодорожное право по законодательству СССР. М.: Транспечать НКПС, 1929. С. 66, 69 - 70.

<8> Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgezetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz / Сост. В. Бергман; пер с нем.: Е.А. Дубовицкая; науч. ред. Т.Ф. Яковлева. 2-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 314 - 315.

<9> Гражданское законодательство КНР: Пер. с кит. М.: Международный центр финансово-экономического развития. С. 155. (Сер. "Современное зарубежное и международное частное право".)

<10> См.: Агеев А.Б. Акционерное законодательство Швейцарии: Постатейный комментарий. М.: Статут, 2005. С. 79.

<11> Об этом говорит ст. 382 ГК, которая весьма лаконично указывает, что право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Более того, ст. 146 ГК и статьи, помещенные в гл. 24, этимологически весьма связаны. Статья 146 ГК говорит о "передаче прав по ценной бумаге", т.е. подразумевается ее специальный характер по отношению к общим положениям об уступке требования. Хорошо демонстрирует эту связку и п. 3 ст. 389 ГК, который указывает, что "уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге (пункт 3 статьи 146)".

<12> См.: Никифорова М.А. Особенности передачи прав требования по векселю // Государство и право. 2001. N 2. С. 35.

<13> Сходную мысль в неявной форме высказывал Д.Е. Потяркин (Потяркин Д.Е. Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг // Законодательство. 2001. N 6. С. 12 - 13).

<14> В этом смысле противопоставление цессии (правильнее будет сказать - уступки права (требования) в общегражданском порядке) и индоссамента, которое прослеживается во многих работах, носит отчасти искусственный характер и вызвано тем, что законодательство не различает способы передачи бумаги и последствия таковых (уступка права).

После принятия Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" многие исследователи вопроса отмечали необходимость уточнения его норм. Так, А.А. Киселев справедливо отмечал, что закладная должна быть ордерной ценной бумагой либо права по ней как по именной ценной бумаге должны передаваться в порядке, установленном для уступки требований (цессии) <1>. Сходные замечания были высказаны С.В. Прокофьевым: "Позиция законодателя является противоречивой и непоследовательной". По его мнению, необходимо последовательно придерживаться при построении норм о закладной правила о том, что закладная является именной ценной бумагой <2>.

--------------------------------

<1> Киселев А.А. Ипотека как гражданское правоотношение (вопросы теории и практики): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 13.

<2> Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 8.

В дальнейшем положения названного Закона были скорректированы. Нормы о передаче именной закладной путем совершения индоссамента были исключены. В настоящее время ст. 48 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" содержит положения о том, что при передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме. Кроме того, Закон указывает на необходимость проставления отметок на закладной. Однако изменения далеко не полностью уничтожили следы первой редакции Закона (см. ст. ст. 48 и 49).

С нашей точки зрения, ни исторический опыт, ни признанная некоторыми правопорядками возможность передачи именных ценных бумаг посредством индоссамента не могут служить ориентиром: положения ГК прямо предусматривают иное. В частности, они совершенно не коррелируют со ст. 146 ГК, в соответствии с которой передаточная надпись как способ перенесения прав характерна только для ордерных, но никак не для именных ценных бумаг. Позиция ГК в этом вопросе отчасти представляется разумной. "Разумной", поскольку позволяет построить достаточно стройную модель, в которой порядок передачи бумаг будет зависеть от правового режима определенного типа бумаги. "Отчасти", поскольку ГК не различает способ передачи прав на бумагу и способ передачи прав из бумаги. Как уже было отмечено, первое связано со вторым, как причина со следствием. Вообще говоря, формулировка, что права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки права (цессии), это, во-первых, формулировка ни о чем, ибо права по всем бумагам передаются ровно по правилам для уступки права, а во-вторых, говорить о порядке уступки права, не говоря о передаче самой бумаги, бессмысленно. С нашей точки зрения, положения действующего гражданского законодательства в части передачи именных ценных бумаг (уступки прав из них) требуют своей переработки. Поскольку уступка прав - это следствие, это и должно быть в первую очередь отражено в ГК в отношении именных ценных бумаг. Второе, что должно быть отражено в отношении уступки права, - особые последствия уступки именных ценных бумаг (если, конечно, для описания таковых есть необходимость). Главное же, законодательство должно четко и недвусмысленно описать порядок и форму передачи самих именных ценных бумаг.

Каков должен быть здесь подход? С нашей точки зрения, именные ценные бумаги должны передаваться исключительно путем внесения записей по счетам в организациях, осуществляющих учетную деятельность на рынке ценных бумаг. Это правило должно касаться как бездокументарных бумаг (что и так естественно), так и классических документарных ценных бумаг (к примеру, вексель, в текст которого помещена оговорка "не приказу"). В отношении последних (в том случае, когда невозможна их "трансформация" в бездокументарные бумаги) законом необходимо установить или принцип их обязательной иммобилизации, т.е. обязательности помещения их для учета в депозитарий, или принцип обязательности внесения соответствующих записей по счету без изъятия из оборота самих сертификатов бумаг. Соответственно, права на такие бумаги будут переходить к приобретателям: в первом варианте (иммобилизация) - с момента внесения записи по счету, а во втором (отказ от принудительной иммобилизации) - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя после представления документов о совершенной сделке и акта о передаче сертификата бумаги.

Ордерные ценные бумаги <1>. В соответствии со ст. 145 ГК ордерной ценной бумагой признается такая бумага, удостоверенные которой права принадлежат названному в ценной бумаге лицу, которое может само осуществить эти права или назначить своим распоряжением (приказом) другое управомоченное лицо. Определение сколь лаконичное, столь же и неясное. Оно построено как бы "от противного" к определению именной ценной бумаги, но с особенностями, которые заключаются в возможности лица односторонним волеизъявлением назначить новое управомоченное по бумаге лицо <2>. Как можно видеть, при определении ордерной бумаги смешаны сразу три способа - обозначения управомоченного лица, легитимации и передачи. При этом ни один реально не описан так, как того требует нормальный порядок надлежащей легитимации владельца.

--------------------------------

<1> В литературе можно встретить названия - аналоги этого класса бумаг: "ордеровые" (Рабинович И.М. Указ. соч. С. 39), "приказные" (Шретер В. Указ. соч. С. 239).

<2> Что имеет под собой давнюю основу. Исследователи редко рассматривали такие бумаги, как законченный правовой режим, как самостоятельную группу (тип) бумаг. Хорошо демонстрируют это следующие слова А.Г. Гусакова: "Среднее положение между бумагами именными и бумагами на предъявителя занимают бумаги ордерные или приказные" (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 11). Е.А. Нефедьев отмечал: "Что касается так называемых приказных или ордерных бумаг, то это суть бумаги именные, но в которых выражено, что уплата долга должна быть произведена или тому, кто значится в ней кредитором, или тому, кому должна быть произведена уплата по приказанию кредитора, т.е. кому он передаст право на получение". А вот другая выдержка из этой же работы: "Бумаги приказные стоят по своему значению между бумагами именными и на предъявителя, а потому по отношению к ним, в случае их утраты, должны быть применяемы, смотря по тому, насколько они сходны с теми или другими из них, соответствующие правила, относящиеся к тем или другим из этих бумаг" (Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 200, 207). О. Нерсесов указывал: "В историческом своем развитии ордерные бумаги составляют переход от бумаг именных к бумагам на предъявителя" (Нерсесов Н.О. Торговое право. Посмертное издание. Испр. и доп. А.Г. Гусаковым. М.: Тип. "Разсвет", 1896. С. 156). Некоторые исследователи классификации ценных бумаг вообще не указывали на ордерные бумаги как на самостоятельный правовой феномен. Среди дореволюционных авторов здесь можно выделить А.Ф. Федорова (Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 570), среди авторов времен нэпа - С.И. Аскназия (Аскназий С.И. Очерки хозяйственного права СССР. Л.: Прибой, 1926. С. 35).

В самом деле, что значит "назначить своим распоряжением" другое лицо? Идет ли речь о том, что первоначальный кредитор "назначает" какое-то лицо своим представителем, или речь идет о передаче права из бумаги (или прав на бумагу)? Что вообще означает термин "назначить"? Если речь идет о передаче бумаги (прав из нее), то неясно, как лицо, получившее бумагу, будет, в свою очередь легитимировано? На основании этого распоряжения? Но об этом из текста можно только догадываться. И, что самое главное, неясно: как быть со всей цепочкой управомоченных лиц, с "разрывами" этой цепочки (арест, наследование и тому подобные юридические факты) и т.д.?

Именно поэтому и Кодекс, и специальное законодательство, регулируя конкретные виды ордерных ценных бумаг (а их в системе российских ценных бумаг явное меньшинство), описывает их правовой режим несколько по-иному, чем указанные общие правила: основным критерием, который используется в большинстве случаев для квалификации ценной бумаги как ордерной, становится способ легитимации последнего владельца на основании непрерывности передаточных надписей <1>. Хотя говорить о непрерывности индоссаментов как о юридически выверенном и устоявшемся критерии, который используется для правового регулирования всех ордерных ценных бумаг, также не приходится. Во-первых, для некоторых видов бумаг их квалификация в качестве ордерных осуществляется не через способ легитимации, а через способ передачи (к таким бумагам относится двойное складское свидетельство <2>). Во-вторых, описывается непрерывность передаточных надписей хоть и похоже, но все-таки по-разному, к тому же в большинстве случаев весьма лаконично.

--------------------------------

<1> Этот момент обычно и отмечают в литературе, говоря о том, что главное отличие ордерных ценных бумаг от других заключается в способе легитимации держателя бумаги, который предполагает, что держатель ордерной бумаги легитимирован в качестве субъекта удостоверенного ею права, если на нем заканчивается непрерывный ряд совершенных на бумаге передаточных надписей (к примеру, см.: Трегубенко Е.Ю. Ордерные ценные бумаги: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 6).

<2> В частности, ст. 915 ГК установлено, что складское свидетельство и залоговое свидетельство могут передаваться вместе (т.е. речь идет о собственно двойном свидетельстве) или порознь по передаточным надписям. При этом Кодекс не указывает никакого порядка легитимации законного владельца свидетельства в смысле непрерывности ряда передаточных надписей, как, впрочем, не содержит вообще каких-либо правил легитимации законного держателя свидетельства.

Наиболее приближено к общим правилам ГК определение коносамента: ст. 146 Кодекса торгового мореплавания указывает, что ордерным признается коносамент, который выдан "приказу отправителя или получателя". В соответствии со ст. 158 КТМ груз, перевозка которого осуществляется на основании ордерного коносамента, выдается перевозчиком в порту выгрузки "лицу, приказу которого составлен коносамент, при наличии в коносаменте передаточных надписей лицу, указанному в последней из непрерывного ряда передаточных надписей, или предъявителю коносамента с последней бланковой надписью". Статья 880 ГК, регулирующая порядок передачи чеков, устанавливает, что лицо, владеющее переводным чеком, полученным по индоссаменту, считается его законным владельцем, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов. Оба правила похожи, однако у обоих правил есть один общий недостаток: излишняя лаконичность, отсутствие детальной и проработанной системы правил легитимации законного держателя документа.

Другой случай представляет вексельное законодательство. Именно вексель является тем документом, для которого существует детально разработанная теория легитимации законного держателя через непрерывный ряд индоссаментов. В этой теории (развитие которой заслуга высших судебных инстанций) на сегодняшний день практически закрыты все проблемные вопросы. Основными актами здесь являются: ст. ст. 16, 77 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. и п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей".

В соответствии со ст. ст. 16, 77 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель в том случае, когда оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым. Данные положения развивает и Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей". Высшие судебные инстанции, также отмечая, что главным в оценке законности держания векселя как ордерной бумаги признается то, является ли владелец векселя "последним приобретателем прав по векселю по непрерывному ряду индоссаментов", указывают, что ряд вексельных индоссаментов должен быть последовательным, т.е. каждый предыдущий индоссат является последующим индоссантом. Месторасположение передаточных надписей на векселе или на добавочном листе и даты их совершения (если они имеются) для целей определения непрерывности индоссаментов во внимание не принимаются. Признается возможным и не влекущим отрицательных правовых последствий для легитимации законного держателя в некоторых случаях и прерывание последовательных рядов индоссаментов. В частности, это возможно при переходе прав по векселю в составе наследственной массы, в составе имущества предприятия при его продаже, при переходе прав к другому юридическому лицу при реорганизации юридического лица-векселедержателя; при принудительной продаже векселя с публичных торгов векселедержатель, заявляющий требования по векселю, должен представить соответствующие доказательства перехода этих прав. Суды полагают, что в этих случаях отсутствие на векселе индоссамента само по себе не является основанием для сомнения в легитимности владения, но при условии наличия доказательств приобретения векселя на законных основаниях.

С нашей точки зрения, те правила легитимации, которые закреплены в вексельном законодательстве и актах высших судебных инстанций, должны быть трансформированы в общую теорию ордерных ценных бумаг: должно быть изменено их определение в законодательстве; в нем должны быть закреплены разработанные теорией векселя детальные правила легитимации владельца ордерной ценной бумаги.

Теперь посмотрим на то, как законодательство регулирует вопросы передачи ордерных ценных бумаг. Здесь мы снова должны вернуться к нашим рассуждениям применительно к именным ценным бумагам и отметить: законодательство не регулирует вопросы передачи ордерных ценных бумаг, оно указывает на порядок передачи прав, удостоверенных такими бумагами. В частности, в соответствии со ст. 146 ГК права по ордерной ценной бумаге передаются путем совершения на этой бумаге передаточной надписи - индоссамента. Об этом же указывает и ст. 389 ГК, в соответствии с которой уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге.

С нашей точки зрения, этот момент требует корректировки: законодательство, которое признает двойственную природу ценной бумаги, должно устанавливать именно порядок передачи ордерной ценной бумаги. То есть индоссамент должен рассматриваться прежде всего как способ перенесения права собственности на ордерную ценную бумагу <1>. Переход же прав есть следствие совершения индоссамента. И здесь законодательство также должно быть более последовательным. Ведь при анализе ст. ст. 146 и 389 ГК возникает ощущение, что индоссамент и уступка права по общим правилам - это две совершенно разные формы уступки, хотя ст. 389 ГК прямо указывает, что уступка прав по ордерной ценной бумаге осуществляется на основании индоссамента.

--------------------------------

<1> Именно так рассматривали вопрос и дореволюционные исследователи. Так, С.М. Барац относительно векселя отмечал: "По смыслу и этимологии самого слова индоссамент является формальным удостоверением, сделанным на оборотной стороне векселя. Целью этого удостоверения служит обыкновенно передача, отчуждение векселя в пользу другого лица... причем все права по векселю переходят к последнему" (Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 229). То, что индоссамент есть способ перенесения права собственно на некоторые виды ордерных бумаг (вексель), отмечают и другие исследователи (см.: Крашенинников Е. Правовая природа открытого препоручительного индоссамента // Право и экономика. 2000. N 12. С. 3; Уруков В.Н. Правовое регулирование векселя в российском гражданском праве. СПб.: Изд-во Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2004. С. 161; Белов В.А. Очерки по вексельному праву. М.: Центр ЮрИнфоР, 2000. С. 222 - 223, и др.).

В действующей же редакции Кодекса получается, что главная функция любого индоссамента - это наделение другого лица субъективным гражданским правом, которое закреплено в бумаге (ч. 3 ст. 146 и ч. 3 ст. 389 ГК), что нам уже приходилось отмечать в более ранних работах.

Индоссамент, совершенный на ценной бумаге, переносит все права, удостоверенные ценной бумагой, на лицо, которому или приказу которого передаются права по ценной бумаге, - индоссата. Индоссант (лицо, совершившее индоссамент) несет ответственность не только за существование права, но и за его осуществление. В соответствии со ст. 147 ГК все лица, индоссировавшие ценную бумагу, отвечают перед ее законным владельцем солидарно. В случае удовлетворения требования законного владельца ценной бумаги об исполнении удостоверенного ею обязательства одним или несколькими лицами из числа обязавшихся до него по ценной бумаге они приобретают право обратного требования (регресса) к остальным лицам, обязавшимся по ценной бумаге.

С нашей точки зрения, для совершенствования законодательства важно, чтобы закон ясно и недвусмысленно (о чем было указано выше при анализе именных ценных бумаг) устанавливал, что индоссамент является способом передачи именно ордерных ценных бумаг (и прав из нее). Как мы уже отметили, законодательство в общих правилах (ст. 146 ГК) вроде бы устанавливает, что индоссамент является способом уступки прав по ордерным бумагам, однако специальное законодательство неоднократно опровергает этот тезис. В подтверждение этого можно привести и судебную практику, которая признает, что правовой режим ордерной бумаги накладывает на способ передачи определенные ограничения. Так, если бумага ордерная, то, при отсутствии действий, которые бы ее "трансформировали" в именную (пример - вексель "не приказу") или аналог предъявительской бумаги (см. ниже), передача ее иным путем, кроме как путем индоссамента, не приводит к положительным правовым последствиям - уступке прав по бумаге. Показательно рассмотренное Высшим Арбитражным Судом РФ дело между фирмой "Провент" и комитетом по образованию г. Барнаула (Постановление Президиума ВАС РФ от 30 сентября 1997 г. N 2814/97). В процессе обращения векселей они передавались по актам приема-передачи без оформления индоссаментами в порядке взаиморасчетов за товары и услуги в связи с отсутствием денежных средств. Суд обоснованно признал, что данные операции не преследовали цели передачи прав по векселям как по ценным бумагам в порядке, установленном вексельным законодательством, поэтому отношения сторон регулируются гражданским, а не вексельным законодательством <1>.

--------------------------------

<1> Хотя отметим, что такая жесткость судебной практики не всегда последовательно реализуется. Можно здесь вспомнить, на наш взгляд, крайне спорную позицию, которую ВАС РФ занял применительно к залоговому индоссаменту. В частности, в п. 5 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре залога и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2002 г. N 67, указано, что "передача векселя залогодержателю на основании договора о залоге без совершения залогового индоссамента не противоречит нормам гражданского и вексельного законодательства". С такой позицией согласиться нельзя. Действующим вексельным законодательством прямо устанавливается, что передача векселя осуществляется именно посредством индоссамента. Основания передачи векселя в абсолютном большинстве случаев остаются за пределами вексельного правоотношения (есть только два исключительных случая - ст. ст. 10 и 17 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.). Распространяется это общее правило на все случаи передачи векселя, как с передачей всех прав, так и с передачей части прав, в том числе и при передаче векселя в залог. Это правило означает то, что без совершения залогового индоссамента передать ордерный вексель в залог невозможно, как невозможно передать такой вексель без индоссамента вообще.

Нельзя не сказать и о том, что действующее законодательство не содержит целостной концепции индоссамента <1> (и это, несмотря на то, что уже первый российский Устав вексельной 1729 г. <2>, равно как и многие иные последующие документы, содержал даже примерные образцы "надписей", более того, как неоднократно подчеркивалось в настоящей работе с приведением разных примеров, передача бумаги "надписью" была нормальной (обычной) для русского права во все периоды существования в нем правил об оборотоспособных документах <3>). Причем это касается не только освещенных вопросов (способом передачи каких прав выступает индоссамент), но и такого важного вопроса, как виды индоссамента. Более того, анализ русского дореволюционного, советского и российского права показывает, что даже название этого правового феномена было различно: надпись, передаточная надпись, переуступочная надпись, индоссамент. Причем в один и тот же период в разных актах могли использоваться несколько из указанных конструкций.

--------------------------------

<1> Как показывают исследования в этой области, такой концепции не существовало в истории российского права никогда (см., к примеру: Архипов И.В. Вексельное право России XIX века (историко-правовой очерк). СПб.: Изд-во С.-Петербур. ун-та, 1999; Барац С.М. Задачи вексельной реформы в России (по поводу проекта Устава вексельного 1893 г.). СПб., 1896; Он же. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893; работы Г.Ф. Шершеневича, Нолькена и др.).

Заметим, что такая ситуация характерна для многих стран. Наиболее разработана теория индоссамента применительно к векселю. И когда по индоссаменту могут передаваться иные бумаги, законодатель часто не описывает какие-то особые правила, а делает отсылку к вексельному законодательству или описывает конструкции, из него вышедшие. Можно здесь в пример привести § 68 Закона об акционерных обществах ФРГ 1965 г., который разрешает передавать по индоссаменту именные акции. При этом указывается, что к форме индоссамента, юридическому удостоверению владельца и его обязанности по выдаче применяются соответствующие статьи Закона о векселе (Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgezetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz. С. 315).

Интересно, что такой же юридико-технический способ (распространения норм вексельного индоссамента на все иные ордерные бумаги) по примеру немецкого права предлагают сделать и авторы проекта концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.). В этом документе указано: "Положения об индоссаменте, содержащиеся в п. 3 ст. 146 ГК РФ, не содержат развернутого регулирования отношений по передаче прав по ценной бумаге в указанном порядке. В частности, отсутствуют положения о залоговом индоссаменте, об оговорках, ограничивающих ответственность за исполнение, о последствиях передачи бумаги с бланковым индоссаментом. Развернутое регулирование этих вопросов содержится в Положении о переводном и простом векселе. Воспроизведение их в Кодексе скорее всего нецелесообразно. Вместе с тем для устранения расхождений в регулировании передачи прав по ордерным ценным бумагам Кодекс мог бы распространить действие Положения в этой части на иные ордерные бумаги" (http:// www.privlaw.ru/ vs_info5.htmr).

Идея, конечно, привлекательная своей простотой. Более того, задолго до авторов Концепции она была реализована еще в российском дореволюционном праве. Так, в Уставе торговом (ст. 789) прямо было указано относительно складских свидетельств, что они могут быть передаваемы по передаточной надписи, "причем в отношении формы передаточных надписей, перехода прав к приобретателю и удостоверения прав держателя свидетельства, применяются соответствующие правила, постановленные для векселей" (текст документа см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Источники торгового права. За исключением морского права. 2-е изд., пересм. и доп. М.: Книжн. магазин "Высшая школа", 1918. С. 289). Аналогичная норма была позднее воспроизведена в п. 6 Постановления Президиума ЦИК СССР "О документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение" (СЗ СССР. 1925. N 60. Отд. первый. Ст. 445). Однако авторы этой идеи не учли только, что нормы об индоссаменте, содержащиеся в действующем Положении о переводном и простом векселе 1937 г., сами весьма далеки от идеала, что мы и покажем ниже.

<2> ПСЗ. Собр. 1. Т. VIII: 1728 - 1732. С. 189.

<3> См.: Уложение 1649 г., Указ Павла I от 1 июля 1799 г. "О именовании компании, составившейся для промыслов и торговли по Северо-Восточному морю промыслов и торговли Российско-Американской компанией", Манифест Александра I от 27 мая 1810 г. "Об открытии срочного внутреннего займа для уменьшения количества ассигнаций и для уплаты Государственных долгов", Устав Павла II о банкротах, принятый 19 декабря 1800 г., Устав вексельной 1729 г., и многие иные документы.

В действующем законодательстве не учитываются все возможные виды индоссаментов (соответственно, не устанавливается и их правовой режим. Прежде всего последствия совершения того или иного вида индоссаментов), а те, в отношении которых в нем содержится упоминание, регулируются в самом общем виде. Разберем этот момент подробнее.

В ГК, в частности, отмечено, что индоссамент может быть бланковым (без указания лица, которому должно быть произведено исполнение) или ордерным (с указанием лица, которому или приказу которого должно быть произведено исполнение). Очевидно, что классификационным критерием для выделения этих двух индоссаментов выступает то, как указывается управомоченное лицо (и указывается ли вообще).

Если рассматривать ордерный индоссамент, то на первый взгляд проблем не должно возникать вовсе: это индоссамент, который прямо указывает на лицо, которому должен быть совершен платеж. Однако тут же возникают вопросы: с какой точностью необходимо указывать такое лицо? должны ли указываться полное наименование лица и его юридический адрес, почтовые и банковские реквизиты, ИНН и многие другие идентифицирующие данные? Ни ГК, ни специальное законодательство не дают на эти вопросы никаких ответов. Выше мы приводили пример того, к чему это может привести, из судебной практики (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 марта 1998 г. N 292/98) - к неопределенности прав, хуже чего в праве вообще быть ничего не может. Право ведь на то и существует, чтобы внести ясность в отношения, урегулировать их, предоставить права и наделить обязанностями участников правоотношений. Этот вопрос нельзя оставлять полностью на усмотрение судов, закон (ГК прежде всего) должен устанавливать более конкретный правовой режим ордерного индоссамента.

Не менее странная ситуация с бланковым индоссаментом. В его "облике" явно просматриваются черты индоссамента "на предъявителя", однако у этих индоссаментов хоть и похожие, но все-таки разные правовые режимы. Вообще непонятно, почему разработчики ГК в свое время "забыли", что в нашем праве есть такой вид индоссамента, как индоссамент на предъявителя, имеющий силу бланкового, который используется в вексельном праве.

Почему важно детально регулировать оба этих вида индоссамента? Дело в том, что при их совершении на ордерной ценной бумаге сразу возникает вопрос и о том, трансформирует ли бланковый индоссамент и/или индоссамент на предъявителя ордерную бумагу в предъявительскую. Статья 146 ГК указывает, что бланковый индоссамент может состоять из одного лишь указания наименования и реквизитов передающего лица. В вексельном праве есть понимание того, что вексель, на котором совершен бланковый индоссант, можно впоследствии вообще не индоссировать - его можно просто передавать другому лицу в порядке общегражданской цессии (как предъявительскую ценную бумагу, путем ее простой передачи "из рук в руки" или по акту приема-передачи), так как лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний является бланковым. При этом лицо, считающее себя законным векселедержателем, может требовать возврата векселя от лица - держателя векселя, где последний индоссамент бланковый, если это лицо (последнее) приобрело его недобросовестно или совершило грубую неосторожность. Лицо, которое владеет векселем, последний индоссамент на котором бланковый, вправе (ст. 14 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.) заполнить бланк своим именем или именем какого-либо другого лица; индоссировать этот вексель посредством бланка или на имя какого-либо другого лица; передать вексель третьему лицу, не заполняя бланка и не совершая индоссамента. По своей сути передача ордерной бумаги "из рук в руки" является схожей с передачей предъявительских ценных бумаг - вручением другому лицу (п. 1 ст. 146 ГК). Как видим, напрашивается положительный ответ на поставленный вопрос: совершение бланкового индоссамента "трансформирует" ордерную бумагу в предъявительскую <1>. Эта трансформация временная, ведь в случае с тем же векселем лицо, заполнив бланк своим именем, снова трансформирует его в обычную ордерную бумагу, которая передается путем индоссирования <2>.

--------------------------------

<1> Этот вопрос получил некоторое освещение в специальной литературе (см.: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. С. 192; Добрынина Л.Ю. Вексельное право России: Учебное и практическое пособие. М.: СПАРК, 1998. С. 93). Противники отнесения такого векселя к предъявительским ценным бумагам полагают, что способ передачи не может быть положен в основу классификации ценных бумаг. В частности, применительно к случаю с векселем с бланковым индоссаментом потому, что "бланковое индоссирование векселя предоставляет векселедержателю полномочия, которыми не обладает держатель бумаги на предъявителя". В основу же классификации ценных бумаг, по их мнению, должен быть положен способ легитимации держателя. Предъявительская бумага характеризуется тем, что для легитимации держателя в качестве субъекта соответствующего права достаточно одного только предъявления ценной бумаги. Ордерные же ценные бумаги характеризуются тем, что держатель ценной бумаги должен быть легитимирован как предъявлением ценной бумаги, так и непрерывным рядом передаточных надписей (см.: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. С. 191 - 195; Вишневский А.А. Вексельное право. М.: Юристъ, 1996. С. 88).

Не оспаривая этих в целом правильных суждений, отметим, что речь идет именно о временной трансформации, и не более. Очевидно, что возможность передачи бумаги как предъявительской есть не что иное, как изменение ее правового режима, поэтому вряд ли здесь есть место для серьезной и предметной дискуссии.

<2> Ордерная бумага является, пожалуй, единственным видом бумаг, который может быть "трансформирован" в другой вид. И это касается превращения не только в бумагу предъявительскую, но и в именную. Так, указанная "трансформация" может иметь место в отношении векселя при его выпуске путем превращения из ордерной в именную ценную бумагу. В частности, ст. 11 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. установлено, что "если векселедатель поместил в переводном векселе слова "не приказу" или какое-либо равнозначащее выражение, которое в литературе еще именуют ректа-оговоркой (примеры приведены выше), то документ может быть передан лишь с соблюдением формы и последствиями обыкновенной цессии". Включение такой оговорки означает невозможность передачи векселя по индоссаменту. При этом такой запрет распространяется на всех участников вексельного обязательства (настоящих и будущих). Передача векселей "не приказу" с соблюдением формы обыкновенной цессии является обязательным условием для признания уступки права, по таким векселям произошедшей.

Индоссамент на предъявителя только упоминается в Положении о переводном и простом векселе 1937 г. (ст. 12), но никак не описывается то, как технически он должен быть исполнен. Единственный элемент его правового режима, который указан, тот, что такой индоссамент на предъявителя имеет силу бланкового. Но если представить себе, что индоссамент сформулирован следующим образом "на предъявителя", то очевидно, что не все возможности, которые дает совершение бланкового индоссамента, здесь могут быть использованы. К примеру, сложно представить, как лицо сможет "заполнить бланк своим именем или именем какого-либо другого лица". Совершенно очевидно, что совершение такого индоссамента не временно, а на весь оставшийся срок действия трансформирует ордерную ценную бумагу в бумагу на предъявителя. Если же необходимо установить иное, то правила обратной трансформации должны быть установлены опять же непосредственно законом (ГК).

Еще более запутанная ситуация в законодательстве с теми видами индоссаментов, которые различаются не порядком указания управомоченного лица, а тем объемом прав, которыми наделяется индоссаментом новое управомоченное лицо. Какого-то стройного регулирования здесь нет вовсе. Так, можно предположить, что если индоссамент не содержит никаких условий, то он переносит право собственности на ордерную ценную бумагу и все права, которые такая ценная бумага удостоверяет. Помимо этого ст. 146 ГК указывает, что индоссамент может быть ограничен только поручением осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав индоссату (препоручительный индоссамент). Ни о каких иных индоссаментах ГК не упоминает. Между тем вексельное законодательство (ст. 19 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.) упоминает о том, что индоссамент может содержать оговорку, "имеющую в виду залог". Отсюда в судебной практике появился и активно используется такой термин, как "залоговый индоссамент" (к примеру, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 7688/97). Таким образом, перед нами как минимум три вида индоссаментов, различающиеся объемом прав, которые передаются новому владельцу ордерной бумаги. Законодатель же, упоминая только один, и его не регулирует в полной мере. Рассмотрим этот момент подробно.

Индоссамент, которым переносится право собственности на ордерную ценную бумагу и все права из нее, должен быть как назван законом (условно - "индоссамент, не содержащий условий"), так и детально урегулирован. Общий посыл здесь должен быть таким: совершения такого индоссамента необходимо и достаточно для перенесения права собственности (понятно, что с последующей фактической передачей бумаги) на ордерную бумагу и прав из нее. Если бумага ордерная и она не "трансформирована" (временно или на весь последующий период ее обращения) в именную или предъявительскую, то права на такую бумагу и права из нее переходят исключительно путем совершения индоссамента.

Посмотрим теперь на так называемый препоручительный индоссамент <1>. Согласно ГК при его совершении получившее вексель лицо (индоссат) выступает лишь в качестве представителя <2>. На этом все регулирование такого вида индоссаментов заканчивается. И начинаются вопросы: как должно быть текстуально выражено поручение? достаточно ли этого поручения в бумаге, чтобы осуществлять права, или необходима дополнительная легитимация? в каком порядке ее можно аннулировать? Законодательство ответов не дает.

--------------------------------

<1> О препоручительном индоссаменте также см.: Барац С.М. Задачи вексельной реформы в России (по поводу проекта устава вексельного 1893 г). СПб., 1896. С. 133 - 144; Он же. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 251 - 255; Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 249 - 250); Браве Я.Ф. Препоручительная надпись на векселе // Журнал Министерства юстиции. 1899. N 6. Июнь. С. 93 - 106; Гусаков А.Г. Конспект лекций по вексельному праву, читанный проф. А.Г. Гусаковым в СПб. Политех. и-те в 1906 - 07 академ. году. СПб.: 1907. С. 87 - 90; Катков В.Д. Передача векселя по надписи (индоссамент). Одесса, 1909. С. 317 - 341; Рабинович И.М. Указ. соч. С. 36; Крашенинников Е. Препоручительная передача векселя // Хозяйство и право. 2001. N 6. С. 46 - 52; Он же. Правовая природа открытого препоручительного индоссамента // Право и экономика. 2000. N 12. С. 3 - 5; и другие работы.

<2> Такое правовое положение сложилось исторически. К примеру, как отмечал С.М. Барац относительно векселя, "в силу неполной (препоручительной) надписи, лицо, коему передается вексель, становится не векселедержателем, а - лишь представителем векселедержателя, уполномоченным на получение денег и на совершение иных необходимых действий" (Барац С.М. Задачи вексельной реформы в России (по поводу проекта Устава вексельного 1893 г). С. 139).

Единственной частью законодательства, которое устанавливает хоть в какой-то мере стройный правовой режим препоручительного индоссамента, является законодательство вексельное. В соответствии с его положениями, если индоссамент содержит надписи типа "на инкассо", "валюта к получению" и т.д., это и есть признаки инкассового, или препоручительного, индоссамента <1>.

--------------------------------

<1> При этом учитывая то, как развивается наша судебная практика в отношении залогового индоссамента, надо иметь в виду, что при оценке того, был индоссамент обычным или препоручительным, суд скорее всего будет анализировать существо возникших правоотношений и иные доказательства, кроме самого векселя. Отметим, что такая проблема стояла еще в русском дореволюционном праве и решалась, как можно видеть из анализа различных источников, именно подобным образом. Так, Я.Ф. Браве приводит в своей работе решение Сената по указанному вопросу 1879 г., в соответствии с которым "суждение о том, есть ли данная надпись на векселе препоручительная или передаточная, относится к существу дела". И сам Я.Ф. Браве считал такую позицию разумной, поскольку "строгий формализм мог бы привести закон к вопиющим несправедливостям" (Браве Я.Ф. Указ. соч. С. 95 - 96).

Вопрос о том, достаточно ли для легитимации владельца векселя с таким индоссаментом как поверенного только препоручительного индоссамента, законодательством не решен. Нам представляется, что представительство, основанное на препоручительном индоссаменте, достаточно для совершения всех действий, которые предусмотрены в ст. 18 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. и вневексельными соглашениями сторон. Это означает, что в отличие от обычного порядка, предусмотренного ГК (п. 1 ст. 975 ГК), индоссат, основывающий свое право на препоручительном индоссаменте, ни в каком дополнительно документе, подтверждающем свои полномочия, не нуждается. Отметим, что в судебной практике сложилось более сложное понимание относительно препоручительного индоссамента. Так, в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" указано, что держатель векселя на основании препоручительного индоссамента вправе предъявить требование о платеже, получить платеж, совершить протест в случае неплатежа, однако вот обратиться в суд с требованием о принудительном взыскании по векселю возможно лишь при наличии специальной доверенности индоссанта, предоставляющей ему право на осуществление таких процессуальных действий от имени доверителя (индоссанта).

Статьей 18 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. установлено, что векселедержатель по препоручительному индоссаменту может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но индоссировать он его может только в порядке препоручения. Таким образом, препоручительный индоссамент не уполномочивает лицо совершать "обычный" индоссамент, однако это лицо вправе совершать новый препоручительный индоссамент с теми же последствиями (ст. 18 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.), т.е. совершить перепоручение.

Никак не урегулирован Законом вопрос об отмене поручения, основанного на препоручительном индоссаменте. А ведь этот момент требует своего детального регулирования, поскольку поручение основано не просто на договоре (доверенности), но на условии, которое включено в текст бумаги (текст не в узком смысле этого слова, как он понимается судебной практикой). Очевидно, что совершенный препоручительный индоссамент не может признаваться "вечным" условием, которое нельзя отменить. С точки зрения общих положений гражданского законодательства понятно, что как индоссант вправе в любое время отменить поручение, так и индоссат вправе в любое время отказаться от исполнения поручения. Их отношения в части, не урегулированной нормами вексельного права и не противоречащей ему, регулируются гл. 49 ГК ("Поручение"). В соответствии со ст. 977 ГК договор поручения прекращается, в том числе вследствие отмены поручения доверителем. Причем доверитель вправе отменить поручение в любое время. Даже соглашение обеих сторон (вневексельное) об отказе от этого права не будет иметь силу - оно будет ничтожно. При этом вексель необходимо вернуть немедленно после отмены поручения. Для иного понимания, на наш взгляд, нет никаких оснований. Другой вопрос: как это реализовать технически? Ведь здесь поручение основано на самом векселе, который находится у векселедержателя. Л.Ю. Добрынина в данном случае использует ссылку на такое право индоссанта, как право "истребовать вексель обратно" <1>. Е. Крашенинников указывает, что "полномочие может быть отменено посредством истребования представляемым векселя у препоручительного индоссата. Получив обратно вексель, препоручительный индоссант сразу же зачеркивает свой препоручительный индоссамент. Отмена полномочия возможна также путем заявления об этом препоручительному индоссату или вексельному должнику" <2>. Однако практики применения подобного рода механизма возврата не имеется, да и основание для ее применения кажется весьма хрупким.

--------------------------------

<1> Добрынина Л.Ю. Указ. соч. С. 85.

<2> Крашенинников Е. Правовая природа открытого препоручительного индоссамента // Право и экономика. 2000. N 12. С. 5.

Совершенно очевидно, что такого рода вопросы - это и есть предмет для совершенствования правового регулирования. Совершение препоручительного индоссамента целесообразно указать в качестве основания возникновения полномочия. В общих нормах необходимо также указать, что отношения между лицом, совершившим препоручительный индоссамент, и лицом, действующим на основании препоручительного индоссамента, регулируются правовыми нормами о договоре поручения, если такие нормы не противоречат законам об отдельных видах ордерных ценных бумаг. В случае отмены (отказа) от поручения индоссат или его правопреемники обязаны немедленно вернуть ценную бумагу индоссанту; непосредственно в ГК необходимо закрепить основания и порядок такого возврата, а также механизмы принудительного осуществления права.

Но если препоручительный индоссамент Кодекс еще упомянул, то, как было отмечено выше, такого термина, как "залоговый индоссамент", он не знает <1>. Не употребляется этот термин и в специальном законодательстве. Примечательно, что вексельное законодательство упоминает лишь об условии индоссамента в виде оговорки, "имеющей в виду залог" (ст. 19 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.). Однако термин "прижился" в судебной практике; "залоговый индоссамент" активно используется в судебной практике по спорам, возникающим из вексельных правоотношений (см., например, п. 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте <2>, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 7688/97 и иные акты). И вряд ли его следует считать неправильным. Как показывает анализ отношений, возникающих в связи с совершением такого индоссамента, существует необходимость его институционализации в ГК (его необходимо там указать как вид индоссаментов) и детального правового регулирования, причем с четкой корреспонденцией с общими правилами залога в ГК, а также специальными правилами регулирования залога ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Впрочем, это проблема не только современного российского права. Установление специальных правил залога векселя - на основании залогового индоссамента Положением о переводном и простом векселе 1937 г. - это новелла по сравнению с тем, как российское дореволюционное, да и советское право (до 1937 г.) регулировали этот вопрос. Авторы исследований дореволюционного периода отмечали отсутствие в целом в российском гражданском праве каких-либо специальных положений о залоге долговых бумаг. Так, Д.И. Мейер указывал: "В действительности залог долгового акта получает то значение, что при неисправности должника заложенный долговой акт переходит к залогопринимателю, т.е. последний приобретает право по акту, принадлежавшее прежде закладчику. Так что вследствие неисправности должника открывается цессия заложенного долгового акта; сумма же долга по обеспеченному договору является как бы вознаграждением за цессию" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997. С. 205). К.П. Победоносцев отмечал, что, "когда предметом заклада служит не вещь, а кредитная или долговая бумага, тогда по свойству имущества осуществление закладного права должно отличаться некоторыми особенностями; но закон у нас не устанавливает особых правил по этому предмету... В какой мере тот или другой вид долговой бумаги может служить предметом заклада между частными лицами, какое при том возникает отношение между залогодержателем и залогодателем по поводу заклада, какое он производит действие и каким порядком осуществляется закладное право, об этом мы не находим в законах постановлений, потому сделки такого рода, хотя и весьма употребительны в гражданском быту, предоставлены безгласному действию личной воли или совершаются в форме передачи, под коими скрывается закладной договор" (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. СПб., 1896. С. 620 - 621). А.Ф. Федоров в качестве общего правила ко всем случаям передачи в залог любых денежных и товарных ценных бумаг отмечал, что такая передача осуществляется "таким же способом, как и передача их в собственность" (Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 694). При этом указание на то, что ценные бумаги передаются лишь в обеспечение, а не в собственность, содержалось лишь в сопровождающем передачу в заклад документе (на указанный порядок залога ценных бумаг между частными лицами ранее указывал также и К. Анненков (Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные. 2-е изд., пересмотренное и доп. СПб., 1901. С. 369)). Сходное положение существовало и в вексельном праве.

Для передачи векселя в залог совершался обычный индоссамент. При этом по большей части использовалась бланковая надпись. Так, С.М. Барац, анализируя залог векселя в период действия Устава 1832 г., называл такую передачу векселя временной и указывал, что надпись об этом на векселе всегда бланковая (Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 718). Устав о векселях 1902 г., не содержал специальных положений о передаче векселя в залог (Анисимов А. Новый Устав о векселях с подробным предметным указателем и очерком существенных отличий от прежнего устава. СПб., 1902. С. 5 - 7). В принципе порядок передачи векселя в залог мало изменился по сравнению с Уставом 1832 г. Как указывал В.Д. Катков, наиболее подробно из дореволюционных авторов комментировавший вопросы залога векселя (Катков В.Д. Передача векселя по надписи (индоссамент). Одесса, 1909. С. 110 - 112), залог векселя совершался следующим образом: вексель передавался путем совершения индоссамента (именного или бланкового), "а о залоге совершался особый вневексельный акт (реверс)". Причем без последнего "сопроводительного обязательства" залог векселя путем индоссамента установить было нельзя, поскольку индоссамент является всегда способом передачи собственности на вексель, а потому и не может быть сам по себе использован с целью установления права в залоге. Не могли сами по себе свидетельствовать об установлении залога и какие-либо оговорки, включаемые в текст индоссамента и имеющие в виду передачу в залог, как то: "в залог" "в обеспечение" (и иные). На это В.Д. Катков приводил следующие аргументы. Во-первых, он объяснял это тем, что при такой операции вексель переходит в собственность лица, "играющего роль залогопринимателя", взамен это последнее лицо дает обязательство вернуть вексель в случае его выкупа. Сопровождающее же передачу векселя обязательство указывает, что экономической целью сделки был залог векселя, а не полное его отчуждение. Во-вторых, он объяснял такой порядок теми целями, которые преследует лицо, передающее вексель. В частности, тем, что лицо, передающее вексель по надписи, может "иметь в виду разные цели", сообразно же конкретным целям и различают с точки зрения желаемого результата "индоссамент с целью установить право залога". В-третьих, он указывал, что, поскольку "приобретатель векселя имеет большее право ("передать в собственность"), он имеет и меньшее право (передать в залог)". Для анализа этого вопроса интересно посмотреть и на конкретные документы. В частности, на повеление Государственного Совета от 29 мая 1879 г. "О разрешении французскому акционерному обществу под фирмою "Лионский Кредит (Credit Lyonnais)" учредить агентство в С.-Петербурге". В ч. II этого документа указано: "Залог ценных бумаг... совершается простою передачею сих залогов агентству при объявлении, за подписью владельца их, о том, что в случае неуплаты в срок ссуды, агентство имеет право обратить сии залоги в продажу" (Журнал гражданского и уголовного права. 1879. Кн. 4, июль-август. С. CLXXII). Более сложной была система закладов варрантов. Так, § 29 высочайше утвержденного 4/16 июня 1871 г. Устава Орловского акционерного общества товарных складов, под фирмою "Подспорье" (ПСЗ. Собр. 2. Отд. первое. Т. XLVI: 1871. N 49703) для целей регулирования залога выделяет ситуации заклада варрантов "у частных лиц" и "в кредитном учреждении". В первом случае "для получения денежной суммы под залог варранта, владелец оного передает его заимодавцу, при письме, которым предоставляет сему последнему, в случае неплатежа в назначенный срок капитала и процентов, право потребовать от Общества товарных складов, выдавшего варрант, продажи значащегося в оном товара". Причем при закладе именного варранта на нем делалась передаточная надпись "на имя заимодавца", "при освобождении же варранта из заклада" делалась обратная передаточная надпись. Во втором случае варрант передавался кредитному учреждению "при объявлении, за подписью владельца варранта", что в случае неуплаты в срок кредитное учреждение имеет право потребовать от общества, выдавшего варрант, продажи товаров. Взамен такого объявления кредитное учреждение выдавало письменное удостоверение. На именном варранте также ставилась именная передаточная надпись.

Проект Гражданского уложения (ст. 1163) предполагал, что "векселя и вообще бумаги, подлежащие платежу по приказу, могут быть отдаваемы в заклад как по надписи о закладе, так и по передаточной надписи, именной или бланковой, с составлением в этом последнем случае отдельного о закладе акта" (Гражданское уложение. Кн. 3. С. 754 - 757).

Советское право также не внесло каких-либо существенных изменений в процесс передачи векселя или других бумаг в залог. В Положении о векселях 1922 г. залог векселя специально не регулировался, а залоговый индоссамент, соответственно, не упоминался. В одной из своих работ В.М. Гордон приводил образец индоссамента, по которому вексель передавался для обеспечения специального ссудного счета, его текст был сформулирован следующим образом: "Платите приказу Государственного Банка. Валюта получена" (Гордон В.М. Вексельное право. Сущность векселя, его составление, передача и протест. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1926. С. 88). То есть он ничем не отличался от текста обычного индоссамента. М.М. Агарков также полагал, что вексель передается в залог "с обычной передаточной надписью", но при этом "заложенный вексель остается в собственности залогодателя" (Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. С. 116).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Л.А. Новоселовой "Вексель в хозяйственном обороте: Комментарий практики рассмотрения споров" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<2> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 10; Новоселова Л.А. Вексель в хозяйственном обороте: Комментарий практики рассмотрения споров. М.: Статут, 1997. С. 25.

Важность этого вида индоссамента объясняется его главной функцией - наделение лица правом залога на ордерную ценную бумагу. Именно это и должно быть отражено в ГК. Мы бы это правило сформулировали следующим образом: поскольку право на ордерную ценную бумагу и права из нее передаются индоссаментом, залог ордерной ценной бумаги должен совершаться с обязательным совершением залогового индоссамента. Общие нормы законодательства с учетом имеющейся практики вексельного обращения должны урегулировать тот объем прав, который передается новому владельцу. К примеру, в вексельном праве держатель бумаги с залоговым индоссаментом приобретает ограниченный объем прав в сравнении со своим правопредшественником: он имеет все права по векселю, но любой совершенный им индоссамент будет иметь силу только препоручительного индоссамента. За исключением этого, определено, что он имеет все остальные права из векселя. Однако даже при наличии этих положений в практике вексельного обращения возникает множество вопросов о порядке реализации данных правил. Рассмотрим некоторые проблемы подробнее. За неимением иного, прокомментируем их на примере векселя.

Проблема возникает в том случае, если мы зададимся, анализируя действующее законодательство, следующими вопросами: только ли такой надписью передаются ордерные векселя в залог? каково соотношение залогового индоссамента и договора или иного соглашения, на основании которого возник залог? как должна залоговая надпись выглядеть? каковы все последствия совершения такой надписи?

Отвечая на первый вопрос (только ли такой надписью передаются векселя в залог), как исследователи проблем вексельного обращения, так и судебная практика подходят к проблеме весьма либерально: практически установленным правилом можно считать то, что вексель как ордерная ценная бумага может передаваться в залог не только на основании залогового индоссамента, но и на основании общегражданских правил залога (на основании договора), а также на основании обычного индоссамента (формально переносящего все права) <1>. Так, в литературе получила развитие идея так называемого скрытого (закрытого) залогового индоссамента (Е.А. Крашенинников) <2>. Указанный автор отмечает, что такой индоссамент характеризует то, что "внешне он выглядит как полный индоссамент, хотя в действительности лежащий в его основе договор между индоссантом и индоссатом направлен не на передачу права собственности, а на установление залогового права". По мнению Е.А. Крашенинникова, хотя скрытый залоговый индоссамент законодательно не регламентирован, однако он не противоречит ни вексельному законодательству, ни нормам гражданского законодательства о залоге прав, удостоверенных ценными, в том числе ордерными, бумагами, и поэтому допустим <3>. Свою лепту в "либерализацию" подхода к оформлению залога векселя внесли и высшие судебные инстанции. Так, в п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" отмечается, что при рассмотрении споров между лицом, передавшим вексель посредством индоссамента, с оговоркой, имеющей в виду залог, и лицом, которому вексель был передан посредством такого индоссамента, суд должен учитывать характер сделки, на основании которой была произведена передача. Основанием такой передачи, по мнению судов, может быть как урегулированный гражданским законодательством договор о залоге, так и иные обеспечительные сделки, в том числе не предусмотренные законом, но не противоречащие ему. Если вексель передан в залог (заклад) по правилам, предусмотренным гражданским законодательством, без оформления индоссамента на имя залогодержателя, то последний вправе реализовать свои права в общем порядке, предусмотренном ст. ст. 349 - 350 ГК. В тех случаях, когда между сторонами в порядке, предусмотренном ст. 339 ГК, заключен договор о залоге векселя, однако вексель передан залогодержателю не по залоговому, а по обычному именному или бланковому индоссаменту, отношения между залогодержателем и залогодателем определяются по общим правилам ГК о залоге. Вместе с тем залогодержатель в отношениях с третьими лицами выступает в качестве законного векселедержателя. Как видим, суд отчасти ответил и на второй из поставленных нами вопросов: каково соотношение залогового индоссамента и договора или иного соглашения, на основании которого возник залог?

--------------------------------

<1> См. по этому вопросу: Павлодский Е., Масевич М. Правовое регулирование залога векселей // Право и экономика. 2001. N 11. С. 86 - 87; Вексельное право: Учебно-практический курс / Под ред. В.Ф. Яркова. СПб., 2006. С. 295 - 304.

<2> Сама эта идея взята из немецкой правовой практики. Так, признаются открытый и скрытый индоссаменты. Более того, детально регулируется коллизия, порожденная тем, что внешне по скрытому индоссаменту вексель переходит в собственность, а не в залог (см., к примеру: Хансйорг В. Обеспечение обязательств = Kreditsicherungsrecht: Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 391 - 392).

<3> См.: Крашенинников Е.А. Залог векселя // Хозяйство и право. 1999. С. 43, 46.

С нашей точки зрения, предложенная модель регулирования есть нонсенс: при такой модели мы никогда не сможем построить ясную и непротиворечивую систему российских ценных бумаг, ибо отделить правовой режим именной, ордерной и предъявительской бумаги будет просто невозможно. Повторимся: правовой режим ордерных ценных бумаг включает в себя не только особый способ легитимации законного держателя (непрерывность индоссаментов), но и специальный порядок передачи бумаги и прав из нее. Таким способом передачи является индоссамент. Это правило должно выдерживаться в отношении не только обычного (полного, как его еще называют) индоссамента, но и всех иных видов индоссамента. Это означает: осуществление любых действий, которые приводят к передаче ордерной бумаги, прав из нее, возможно только путем совершения индоссамента. Это касается и залога. Залог ордерной ценной бумаги должен совершаться обязательно с использованием специальной залоговой передаточной надписи - залогового индоссамента. Мы не обсуждаем здесь вопрос о том, может или не может быть заключен еще и договор о залоге <1>. Очевидно, что может, но он не может заменить индоссамент. Другой вопрос, что при наличии и при отсутствии такого договора для возникновения залога необходима еще и передача самого векселя <2>.

--------------------------------

<1> По мнению некоторых авторов, такой договор должен быть всегда, поскольку "только на основании вексельного законодательства осуществить залог векселя не удастся. Залоговый индоссамент не отвечает на вопросы о том, какое обязательство обеспечено векселями, какова сумма основного обязательства, и на многие другие, которые должны найти отражение в случае залога векселя..." (Павлодский Е., Масевич М. Правовое регулирование залога векселей // Право и экономика. 2001. N 11. С. 86).

<2> Нельзя здесь не согласиться с Высшим Арбитражным Судом РФ, который, рассматривая спор между Государственной налоговой инспекцией по Металлургическому району Челябинска и Челябинвестбанком (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1997 г. N 5246/97), разъяснил, что одного только залогового индоссамента мало и право залога векселя как ценной бумаги в силу ст. ст. 338 и 341 ГК возникает с момента передачи векселя.

Равным образом мы отрицаем право на существование каких-либо скрытых индоссаментов. Это тоже нонсенс. Если мы хотим навести порядок в нашем правовом регулировании рынка ценных бумаг, мы не должны допускать такого рода смешения правовых режимов. Говоря проще, если индоссамент перенес все права по бумаге, то он не может рассматриваться как залоговый; что бы ни было написано в договоре залога, такой договор просто должен признаваться ничтожным.

Отвечая на следующий поставленный вопрос - "как должна залоговая надпись выглядеть?", - мы снова сталкиваемся с проблемой. Говоря об оговорке, имеющей в виду залог, вексельное законодательство практически не описывает технической стороны: как она должна выглядеть и с какой детализацией описывать возникающие отношения (условия залога). Статья 19 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. говорит о "всякой иной оговорке, имеющей в виду залог", а также упоминает конструкции "валюта в обеспечение", "валюта в залог". В литературе этот момент не получил детального освещения. Можно встретить указание обычно лишь на то, что залоговый индоссамент должен содержать обязательный реквизит - ссылку на основное обязательство <1>, без которого он будет недействителен. В судебной практике в качестве определения залогового индоссамента признаются самые различные формулировки, исходя из толкования действительной воли лиц, совершивших индоссамент. К примеру, такая ситуация возникла в рассмотренном Высшим Арбитражным Судом РФ деле по спору между акционерным страховым обществом "Надежда Нижнего" и промышленным коммерческим банком "АвтоВАЗбанк" (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 7688/97). В данном случае вексель, переданный банку в обеспечение кредита, был индоссирован с оговоркой "Платите приказу ПК "АвтоВАЗбанка" в случае неисполнения кредитного договора N 10/96 от 28.02.96". Суд указал, что, поскольку имелся договор залога и оговорка в векселях о возможности уплаты лишь в случае неисполнения кредитного договора, все эти факты в совокупности "свидетельствуют о возникновении между сторонами правоотношений по залогу векселя". Суд также признал, что "фактически страховым обществом совершен залоговый индоссамент".

--------------------------------

<1> См.: Можаев Л.В. Правовое регулирование векселя и вексельного обращения в законодательстве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 14.

Интересно и то, что суды при совершении такого индоссамента не ограничивают стороны во включении в его текст разного рода оговорок, которые может включить лицо в текст полного индоссамента. Доказательством этого является, к примеру, п. 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2002 г. N 67, в котором отмечено, что индоссант, включивший в индоссамент оговорку "валюта в залог", не лишен права включить в него оговорку "без оборота на меня".

С нашей точки зрения, и этот вопрос требует своего законодательного решения. Если с векселем этот вопрос регулировать более детально вряд ли возможно (есть международные соглашения), что, впрочем, легко компенсируется возможностями, которые открывает по сути правотворческая роль наших высших судов, то в отношении всех иных ордерных ценных бумаг этот опрос вполне может быть детально урегулирован на уровне общих правил. Очевидно, что индоссамент, чтобы быть признанным в качестве залогового, должен: во-первых, ясно и недвусмысленно указывать на то, что ценная бумага передается не в собственность другого лица, а именно в залог; во-вторых, в случае наличия каких-либо соглашений о таком залоге содержать ссылку в своем тексте на них, а возможно, и какие-то их условия.

Еще один важный вопрос, весьма скверно урегулированный в действующем вексельном законодательстве, - это вопрос о том, каковы последствия совершения залогового индоссамента, вернее, какими правами лицо обладает. В настоящее время права держателя векселя с такой надписью также разъясняются в основном судебными органами. Так, тем же Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" устанавливается (п. 31), что векселедержатель, в пользу которого совершен залоговый индоссамент, вправе реализовать свои права посредством прямого истребования исполнения по векселю, не прибегая к порядку, предусмотренному п. 1 ст. 350 ГК. Должник по векселю, которому предъявлено требование векселедержателем, владеющим векселем на основании залогового индоссамента, не вправе требовать представления договора о залоге или иных документов для подтверждения прав векселедержателя на получение вексельной суммы. Наличие и действительность этого права предполагаются; его отсутствие или недействительность должны быть доказаны заинтересованным лицом - индоссантом залогового индоссамента.

Еще одна существенная проблема поднята проектом концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.). В ней справедливо отмечается, что закон не устанавливает никаких правил о порядке оформления передачи в доверительное управление ордерной ценной бумаги.

При анализе правового режима ордерных бумаг нельзя обойти и еще один принципиальный момент, который в действующем законодательстве представляет собой "белое пятно": вопрос о бездокументарных ордерных бумагах.

В соответствии со ст. 149 ГК в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники и т.п.). К такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации.

Подобного рода новелла имеет как противников, так и сторонников. Так, Е.Н. Абрамова, анализируя вексель, делает заключение, что он, как и любая ордерная ценная бумага, не может быть бездокументарным <1>. По мнению иных авторов, такого рода трансформация классических, по сути, ордерных ценных бумаг в бездокументарные не только возможна, но и, напротив, едва ли не обязательна. Так, Ю.Г. Басин, анализируя современное казахское гражданское законодательство, отмечает, что "все бездокументарные (дематериализованные) ценные бумаги. выпускаются, по существу, ордерным способом" <2>.

--------------------------------

<1> Абрамова Е.Н. Форма векселя: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2002. С. 13.

<2> Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву / Сост., вступ. ст. И.П. Грешникова. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 248.

Вполне допускаем, что между российским и казахским законодательством есть существенная разница (хотя даже поверхностный анализ показывает, что законодательство весьма схоже, что и неудивительно в силу того, что оно написано по модельным документам), однако думается, что подобного рода положения в законодательстве просто нонсенс. Как кажется, "скрестить" правовой режим бездокументарной и ордерной бумаги можно только в том случае, если буквально понимать ГК: бездокументарные бумаги - это не собственно ценные бумаги, а только права, к которым применяются правовые положения из другого правового режима - режима ценных бумаг. Тогда такого рода "гибридные" конструкции теоретически возможны. Однако представить себе практическую пользу от наложения правового режима бездокументарных ценных бумаг на бумаги ордерные мы не можем. Впрочем, вполне возможно, что те авторы, которые признают возможность существования бездокументарных ордерных ценных бумаг, имеют в виду существующую в некоторых странах практику электронного обращения оборотных документов. Так, В.М. Шумилов, анализируя современные тенденции в американском праве, отмечает, что "в банковской сфере США внедрена и действует электронная система платежей и расчетов - Electronic Fund Transfer System (EFTS)... Теперь нет необходимости в физическом предъявлении оборотного документа; оно может быть осуществлено путем передачи изображения денежного документа или информации, описывающей денежный документ (ст. 4-110/а ЕТК)" <1>. С нашей точки зрения, такие документы рассматривать как бездокументарные нельзя. По бездокументарным бумагам требуется учет, соответственно, только проводка по счетам создает определенные правовые последствия, здесь же перед нами электронный документооборот. И еще одно соображение: перенесение индоссамента в форму учетной записи, которую осуществляет специализированная организация (регистратор или депозитарий), лишает смысла само существование ордерной ценной бумаги как явления. Такая бумага создана исторически для облегчения передачи права от одного лица другому, для устранения излишних формальностей, путем совершения индоссамента - особого рода письменной сделки. Если же индоссаменты совершает иное лицо, кроме владельца, которое хранит бумагу, то стирается граница между ордерными и несертифицированными бумагами. В связи с этим мы полагаем, что соответствующие положения из ГК должны быть исключены <2>.

--------------------------------

<1> Шумилов В.М. Правовая система США: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Междунар. отношения, 2006. С. 181.

<2> Исследователи справедливо обращали внимание на пересечение этой нормы со ст. 386 ГК (см.: Карабанова К.И. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12. С. 44).

Предъявительские бумаги. Предъявительские бумаги для ст. 145 ГК - это бумаги, права удостоверенные которыми принадлежат их предъявителю.

В принципе это самый простой вид ценных бумаг. Однако и здесь необходимо отметить, что законодательство далеко не всегда последовательно. Приведенное правило ст. 145 ГК очевидно говорит о способе легитимации владельца - "владеешь бумагой, на которую закон распространил правовой режим предъявительской, - ты и есть правообладатель". Как видим, Кодекс не указывает, как конкретно должен определяться предъявительский характер бумаги, т.е. в этом случае как раз не указан технический момент: не ясно, что должно быть написано в бумаге, чтобы считать ее предъявительской, или там как раз не должно быть написано ничего.

Подобного рода пробелы законодательство "заполняет" в специальных нормах. Так, среди требований к простому складскому свидетельству (ст. 917 ГК), которое закон определяет как предъявительскую ценную бумагу, есть и такое: свидетельство должно содержать указание на то, что оно выдано на предъявителя. То есть предполагается, что в самой бумаге напротив правообладателя не пустое место, а конкретное указание "на предъявителя".

Сходная ситуация с эмиссионными предъявительскими ценными бумагами. Так, п. 3 Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16 мая 2001 г. N 379 "Об утверждении Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа Российской Федерации", квалифицируя облигации, указывает, что они "являются государственными ценными бумагами на предъявителя". Однако того, как фиксируется их предъявительский характер, не указывает. Но здесь есть общая норма - ст. 18 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", согласно которой сертификат эмиссионной ценной бумаги должен содержать в качестве обязательного реквизита указание на то, что эмиссионные ценные бумаги являются эмиссионными ценными бумагами на предъявителя. Вексельное право, которое уже здесь цитировалось неоднократно, менее жестко: оно в части индоссаментов, которые "трансформируют" ордерный вексель в предъявительскую бумагу, содержит оба варианта: индоссамент предъявительский ("на предъявителя") и индоссамент бланковый. Другие акты менее конкретны. Так, ст. 146 Кодекса торгового мореплавания указывает, что "коносамент может быть выдан... на предъявителя". Однако ничего не указывается относительно того, как это делается в его тексте. В общем очевидно, что никаких единых правил указания управомоченного лица в предъявительской бумаге нет.

Может быть, проблема в способе легитимации? Рассмотрим его. Гражданский кодекс, как уже указывалось, достаточно просто определяет способ легитимации законного держателя предъявительской бумаги - по факту владения. Этот момент практически единообразно описывается и в других актах (к примеру, ст. 158 КТМ установлено, что груз, перевозка которого осуществляется на основании предъявительского коносамента, выдается перевозчиком в порту выгрузки предъявителю коносамента).

При этом закон никак не описывает сам порядок реализации права. Практически единственным актом в этом смысле является письмо Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 "Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций". Пункт 17 этого документа указывает, что при наступлении даты востребования вклада или депозита кредитная организация осуществляет платеж против предъявления сертификата и заявления владельца с указанием счета, на который должны быть зачислены средства.

Некоторую неясность здесь вносит Федеральный закон "О рынке ценных бумаг". Давая определение эмиссионным ценным бумагам на предъявителя, он квалифицирует их как "ценные бумаги, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав не требуют идентификации владельца". Это при том, что тот же Закон в ст. 29 отмечает, что осуществление прав по предъявительским эмиссионным ценным бумагам производится по предъявлении их владельцем либо его доверенным лицом. Получается, что способ легитимации общий - владение бумагой. Но при чем здесь идентификация? Ведь исполнение обязательства не может осуществляться инкогнито, "человеку в маске" и т.д., лицо всегда будет предъявлять документы, которые персонализируют его личность (физическую или юридическую). Этого требует и публичный порядок (необходимость удержания налогов). Закон здесь очевидно, мягко говоря, недодуман. Понятно, что хотел сказать законодатель: по таким бумагам не ведется реестр, - но об этом и надо писать прямо.

Нельзя не отметить и еще одну специфику легитимации предъявительских эмиссионных ценных бумаг. Как указывает ст. 29 Федерального закона "о рынке ценных бумаг", в случае хранения сертификатов документарных эмиссионных ценных бумаг в депозитариях права, закрепленные ценными бумагами, осуществляются на основании предъявленных этими депозитариями сертификатов по поручению, предоставляемому депозитарными договорами владельцев, с приложением списка этих владельцев. Эмитент в этом случае обеспечивает реализацию прав по предъявительским ценным бумагам лица, указанного в этом списке.

Способ передачи предъявительских бумаг также не описан в законодательстве системно. В соответствии со ст. 146 ГК для передачи другому лицу прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, достаточно вручения ценной бумаги этому лицу. Сходные правила содержат и некоторые другие акты. Так, п. 15 письма Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 "Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций" также указывает, что для передачи прав другому лицу, удостоверенных сертификатом на предъявителя, достаточно вручения сертификата этому лицу. В соответствии со ст. 148 КТМ коносамент на предъявителя может передаваться посредством простого вручения. Обратим внимание на конструкцию "может": она по сути в мягкой форме открывает лазейку и для иных способов.

В.А. Белов, критикуя общие положения ГК о порядке передачи предъявительских ценных бумаг, отмечает, что, по логике ГК, всякая передача (вручение) бумаги на предъявителя, в том числе ее вручение хранителю, перевозчику, организации связи, посреднику и вообще любому лицу, переносит права, удостоверенные бумагой на предъявителя <1>. С такой критикой можно полностью согласиться.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Общие положения о ценных бумагах: некоторые юридические заблуждения // Законодательство. 2009. N 2. С. 18.

Однако этот момент не является основным. Когда закон говорит о "вручении", он имеет в виду традиционно сложившуюся систему передачи: если мы посмотрим на акты дореволюционного русского, советского права, равно как и комментарии к ним, то мы увидим, что конструкции "вручение", "простое вручение", "из рук в руки" используются, исключая отдельные акты <1>, чаще всего (см., к примеру, п. 73 Устава кредитного <2>, § 9 высочайше утвержденного 4/16 июня 1871 г. Устава Орловского акционерного общества товарных складов, под фирмою "Подспорье" <3>, п. 5 Положения о чеках 1929 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР от 6 ноября 1929 г. <4>, и т.д.). Однако в отношении эмиссионных предъявительских документарных бумаг действуют особые правила (ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Право на такую бумагу переходит к приобретателю в случае нахождения ее сертификата у владельца - в момент передачи этого сертификата приобретателю, а в случае хранения сертификатов предъявительских документарных ценных бумаг и/или учета прав на такие ценные бумаги в депозитарии - в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя. Похожая ситуация и с централизованным хранением (ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Хотя условия выпуска и предполагают физическую возможность существования отдельных сертификатов, но они никогда не покинут "стены" депозитария, и никакого вручения здесь не может быть.

--------------------------------

<1> Техника некоторых была отлична. К примеру, в § 16 Манифеста Александра I от 27 мая 1810 г. "Об открытии срочного внутреннего займа для уменьшения количества ассигнаций и для уплаты Государственных долгов" порядок перехода прав на облигации описывался следующим образом: "Между частными людьми облигации обращаются добровольно с одною надписью первого вкладчика, когда они выданы на имя; прочия же переходят без надписи" (ПСЗ. Т. XXXI: 1810 - 1811. Ст. 24244). Статья 3 Постановления Временного правительства от 29 августа 1917 г. "Об охране прав на предъявительские ценные бумаги" (текст документа см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Указ. соч. С. 578) указывает, что "для отчуждения бумаги на предъявителя достаточно отчуждения ее". Можно приводить и некоторые иные примеры.

<2> Свод законов Российской империи. Все 16 томов. Книга третья. Т. X - XI.

<3> ПСЗ. Собр. 2. Отд. первое. Т. XLVI: 1871. N 49703.

<4> СЗ СССР. 1929. N 73. Отд. первый. Ст. 696, 697.

В существовании правового режима предъявительских ценных бумаг с централизованным хранением мы не видим большого смысла. Правовой режим предъявительских ценных бумаг для того и создан, чтобы бумага могла обращаться без каких-либо ограничений (вспомним, что в ГК исторически закреплено даже правило о невозможности виндикации предъявительских ценных бумаг).

Подведем итоги анализу этой классификации.

Несмотря на явные "промахи" законодателя как в общих, так и в специальных законах, разделение всех ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские имеет большое регулятивное значение. Но, более того, как будет показано дальше, значение данной классификации не исчерпывается только регулятивной функцией, это разделение (классификация) имеет самое прямое значение для применения мер защиты управомоченного и обязанного лица в отношениях по ценной бумаге. Отнесение той или иной ценной бумаги к одному из трех названных типов предполагает особенности процедуры надлежащего исполнения обязательства, этой ценной бумагой закрепленного. Прежде всего речь идет о надлежащей легитимации кредитора по ценной бумаге. Распространение на бумагу правового режима ордерной, именной или предъявительской бумаги влечет и определенные требования к форме такой бумаги техническому исполнению носителя прав из нее, а также возможным возражениям, которые обязанное лицо вправе выдвигать против управомоченного по бумаге лица.

Отметим, что в специальной литературе относительно самой классификации сложились две точки зрения: есть авторы, которые признают указанную классификацию <1>, есть и те, кто полагает ее неполной или не соответствующей реальному положению дел. Первые говорят о неких смешанных бумагах <2>, а вторые предлагают четырехчленную классификацию, т.е. выделить в отдельный правовой режим так называемые обыкновенные именные ценные бумаги (ректа-бумаги). Поскольку позиция о смешанных бумагах выглядит в большей степени маргинальной и, с нашей точки зрения, вполне охвачена описанием трансформаций ордерных ценных бумаг (а это единственный вид (тип бумаг), который может трансформироваться в предъявительские или именные бумаги как временно, так и на весь срок обращения), посмотрим внимательнее на теорию ректа-бумаг.

--------------------------------

<1> К примеру: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу. В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. М.: ЦентрЮрИнфоР, 2007. С. 130 - 163.

<2> Так, В.А. Тархов полагает, что "нередко ценные бумаги носят смешанный характер, являются одновременно именными и ордерными" (Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Чебоксары: Чув. кн. изд-во, 1997. С. 194).

Позиция, признающая существование ректа-бумаг, в нашем праве не нова. Ее обосновывал еще М.М. Агарков. И в настоящее время у нее много сторонников (которые к тому же оперируют ссылками на немецкую правовую традицию <1>, в которой, по словам Е.А. Крашенинникова, "обыкновенные именные ценные бумаги подверглись всестороннему исследованию" <2>). Приведем доводы, которые они выдвигают в защиту ректа-бумаг, а также признаки, по которым они относят те или иные права (совокупности прав) к ректа-бумагам.

--------------------------------

<1> См., к примеру: Gursky Karl-Heinz. Wertpapierreht. 2., neubearb. Aufl. Heidelberg: Muller, 1997. S. 12 - 13, 136.

<2> См.: Крашенинников Е. Обыкновенные именные ценные бумаги // Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 80.

Так, по мнению Е.А. Суханова, это такие бумаги, которые лишены свойства оборотоспособности, т.е. не могут передаваться цессией <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. М.: БЕК, 1998. С. 317.

Е.А. Крашенинников дает такое определение обыкновенной именной ценной бумаги: "...ценная бумага, которая легитимирует своего держателя, если он назван в качестве управомоченного в тексте предъявленной им бумаги или является лицом, приобретшим бумагу в порядке цессии". Помимо этого он указывает, что с вещно-правовой точки зрения для обыкновенных именных ценных бумаг действует принцип: право на бумагу, как телесную вещь, следует праву, которое выражено в бумаге; если такая бумага оборотоспособна, то она передается "только путем цессии"; такая бумага не обладает признаком публичной достоверности <1>.

--------------------------------

<1> Крашенинников Е. Обыкновенные именные ценные бумаги // Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 78, 8182, 84; Он же. О легальных определениях ценных бумаг // Правоведение. 1992. N 4. С. 38. Соглашается с такой позицией этого автора и Г.Н. Шевченко (Шевченко Г.Н. Понятие обращения ценных бумаг // Гражданское законодательство Российской Федерации как правовая среда гражданского общества: Материалы Международной научно-практической конференции. В 2 т. Т. 2. Краснодар: Просвещение-Юг, 2005. С. 165 - 166).

Схожей позиции придерживаются и последователи Е.А. Крашенинникова. Так, А.В. Власова отмечает, что в отличие от именных акций обыкновенные именные ценные бумаги легитимируют своего держателя, если его имя названо в самой бумаге в качестве первоначального субъекта права или если держатель приобрел бумагу в порядке цессии. По этой причине, по ее мнению, норма п. 2 ст. 146 ГК о порядке передачи прав, удостоверенных именной ценной бумагой, может применяться только к обыкновенным ценным бумагам (т.е. цессия есть способ передачи обыкновенных именных бумаг) <1>. Схожие суждения высказывает и В.Б. Чуваков, с той разницей, что под ректа-бумагами он понимает бумаги, которые легитимируют своего держателя, если он назван в качестве управомоченного в тексте предъявленной им бумаги или является его правопреемником на основании общих норм гражданского права <2>. Сходным образом выделяет ректа-бумаги и Е.Ю. Трегубенко <3>.

--------------------------------

<1> Власова А.В. Способ передачи именных ценных бумаг // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 74. Сходные мнения были высказаны И. Бутиной (Правовые аспекты регулирования отношений по передаче акций // Хозяйство и право. 2006. N 10. С. 76), Д. Степановым (Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 4. С. 76 - 77).

<2> Чуваков В.Б. Правовая природа ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 6, 8, 11.

<3> Трегубенко Е.Ю. Ордерные ценные бумаги: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 10.

К. Карабанова (со ссылками на М.М. Агаркова) указывает, что именная бумага легитимирует своего держателя в качестве субъекта права, если он обозначен в тексте бумаги посредством указания его имени и, кроме того, внесен в книгу (реестр), которую ведет обязанное лицо, а вот обыкновенная именная ценная бумага легитимирует своего держателя, если он выступает субъектом выраженного в ней права на основании общих норм гражданского права, в том числе и в случае, если до него бумага дошла в порядке цессии <1>.

--------------------------------

<1> Карабанова К. Понятие ценной бумаги в современном российском праве // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 29. Она же. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12. С. 46.

Придерживается сходных позиций и А.А. Маковская, которая полагает, что "конструкция, воплощенная в собственно именной ценной бумаге... мало совместима (а скорее вообще несовместима) с конструкцией передачи прав по цессии. Напротив, в отношении обыкновенных именных ценных бумаг цессия является надлежащим способом передачи по такого рода бумагам" <1>.

--------------------------------

<1> Маковская А.А. Применение правил, установленных для ценных бумаг к акциям в бездокументарной форме // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 58.

Как кажется, аргументы весьма достойные. Однако что-то нас здесь смущает и не позволяет согласиться со сторонниками ректа-бумаг. Наше отрицание возможности существования ректа-бумаг основано на следующем.

Во-первых, нам не понятны и аргументы относительно цессии. Отметим, что они противоречивы у разных защитников ректа-бумаг: то, что для них признак ректа-бумаг, для других - контраргумент этому, что само по себе не может не вызывать удивления. Так, если для Е.А. Суханова это бумаги, которые лишены свойства оборотоспособности, то для других сторонников ректа-бумаг (Е.А. Крашенинников, Е.Ю. Трегубенко, В.Б. Чуваков, А.В. Власова, А.А. Маковская и т.д.) это бумаги, которые как раз передаются цессией или на основании общих норм гражданского права.

Во-вторых, предположим, что речь идет о бумагах, которые предполагают либо невозможность их обращения (Е.А. Суханов), либо переход прав только в каких-то крайних и редких случаях в порядке общегражданской цессии. Да, такие бумаги известны российскому праву. Их мы уже называли в работе (и еще не раз будем касаться): именной чек, государственные жилищные сертификаты, облигации государственных нерыночных займов, государственные сберегательные облигации. Но достаточно ли самого наличия этих явлений, чтобы выделять для них отдельный правовой режим? Любое теоретическое построение в области цивилистики должно иметь какой-то практический эффект. Любая правовая категория несет в себе регулирующее начало. Классификации ценных бумаг - это не просто научные построения, а в большей степени инструмент регулирования через установление определенных правовых режимов. Вспомним, для чего, собственно, появился такой феномен, как ценная бумага? Ответ уже был дан в настоящей работе: для облегченного оборота имущественных прав. Именно в этом и есть смыл (сущность) и главное функциональное назначение ценной бумаги. А какой же тогда новый и полезный правовой режим нам даст ректа-бумага, т.е. документ, который формально ценной бумагой именуется, но фактически ею не является, поскольку противоречит ее сути? Ответ, кажется, напрашивается сам собой: никакого. Более того, закрепление в законодательстве подобного рода конструкций, которые именуются ценными бумагами, но и близко с ними не похожи, есть полная бессмыслица, создание вещей "самих-для-себя". Да и насколько велик объем таких документов? Как представляется, большая часть из них появилась по некоторому недоразумению, они не используются в широком обороте и вряд ли просуществуют сколь-нибудь значимый для оборота промежуток времени. Возьмем для примера именной чек, в отношении которого справедливо отмечается, что его наличие только "препятствует развитию чекового обращения в стране" <1>. Много ли мы знаем примеров судебных споров по нему? Есть большое подозрение, что ни одного. И так можно прокомментировать любую потенциальную ректа-бумагу. Это с практической точки зрения "мертвые", если изначально не мертворожденные, феномены. В этой связи нам кажется, что выделение ректа-бумаг как отдельного вида не имеет под собой теоретических обоснований, а с практической точки зрения, в лучшем случае, бесполезно.

--------------------------------

<1> Беляева О.А. Правовое регулирование чекового обращения в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 16.

Предположим обратное: речь идет о бумагах, которые передаются по правилам цессии. Но что здесь нового? Как кажется, при более внимательном изучении ГК относительно положений об уступке требования авторы, признающие ректа-бумаги, основываясь на этом критерии, придут к совершенно обратным отстаиваемым им убеждениям.

В-третьих, сторонники ректа-бумаг обосновывают необходимость их выделения отсутствием у них публичной достоверности. Вот, к примеру, В.А. Белов (со ссылками на М.М. Агаркова) отмечает: "Возможно... оспаривание легитимации держателя со стороны обязанного лица, со ссылкой на отношения последнего с предшественниками держателя или им самим на иных основаниях" <1>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Ценные бумаги: вопросы правовой регламентации. С. 14.

Теме публичной достоверности в этой работе было уже посвящено много места. Отметим, что выстраивание искусственных построений вокруг нее, основанных на более чем противоречивых положениях доктрины, - это строительство пирамиды вверх дном и без фундамента - конструкция, очень неустойчивая теоретически, а практически вообще бесполезная. Нет у нас разработанной теории публичной достоверности в праве и никогда не было. Но даже при ее появлении встает вопрос: зачем нужен новый вид бумаг? Потому что там действует принцип: право из бумаги предполагает право на бумагу? Но сторонниками ректа-бумаг не выдвинуты, на наш взгляд, какие-либо существенные аргументы для этого. Хотелось бы понять, о каких примерах конкретно идет речь. Действующее законодательство знает множество обратных примеров, когда лицо владеет правом на бумагу, но никаких прав из нее не имеет, т.е. принцип "правом из бумаги владеет тот, кто является ее собственником" не действует, но от этого она менее ценной не становится. Это случаи, когда право собственности на бумагу в процессе ее обращения приобретает эмитент. Такие случаи есть в вексельном праве, в акционерном законодательстве (ст. 76 Федерального закона "Об акционерных обществах").

В общем в качестве вывода следует отметить: никаких оснований для выделения ректа-бумаг как отдельного правового режима (отдельного типа (класса) ценных бумаг) мы не усматриваем.

Относительно целесообразности существования классификации ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские (т.е. по порядку легитимации их владельца, по большому счету) высказаны и более интересные суждения. Так, по мнению Ю.Г. Басина, деление ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские утрачивает значение при электронном обороте ценных бумаг. По его мнению, в этом случае "остается одна форма без необходимости деления бездокументарных записей на виды" <1>. Эти аргументы кажутся нам весьма серьезными. Они, вообще говоря, перекликаются с нашими рассуждениями относительно целесообразности существования института ценных бумаг вообще, которые мы сделали выше, анализируя работы В.А. Белова, В.А. Лапача и О.К. Кремлевой <2>. Полагаем, что позиция этих авторов весьма обоснованна, однако нельзя забывать и о том, что переход к полностью электронному обращению ценных бумаг (равно как и к их электронному существованию, "бытию") - это вопрос едва ли близкого будущего. Право должно предоставить участникам отношений возможность существования всех юридических конструкций, которые обеспечивают удовлетворение их интересов, лежащих в правовом поле: если участники полагают правильным оформить свои отношения на традиционном бумажном носителе, имеющем признаки презентации, то право не должно этого запрещать. Если же они хотят перевести свои отношения в электронную форму, "кибер-пространство", то право должно предоставлять и такую возможность. Говоря проще, должны существовать бумаги с различными правовыми режимами, а уже дело участников правоотношений, какую юридическую конструкцию они выберут.

--------------------------------

<1> Басин Ю.Г. Указ. соч. С. 255.

<2> См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу. В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 2. С. 173; Лапач В.А. Указ. соч. С. 442; Кремлева О.К. Договор купли-продажи акций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 7.