3. Конкретизация общих оговорок (Generalklauseln)

В прямой связи с вопросом иерархии методов находится проблема конкретизации общих оговорок, таких, как "добрые нравы" ("gute Sitten"), "добросовестность при исполнении обязательств и толковании договоров" ("Treu und Glauben"), "существенная причина" ("wichtiger Grund"), "публичный интерес" ("offentliches Interesse"), "экономность и бережливость" ("Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit"), "экономически обоснованный" ("volkswirtschaftlich gerechtfertigt"), "безнравственный" ("unzuchtig") и т.д

Законодатель сам сознательно оставил неточность в данных понятиях.

Основными функциями общих оговорок являются сохранение приспособляемости права к измененным фактическим обстоятельствам и прежде всего оставление зазоров для непосредственного проникновения в право господствующих в обществе ценностных представлений.

Общие оговорки должны пониматься как указания на общие принципы права, включая фундаментальные (например, принцип эквивалентности при проблеме оснований сделки; принцип защиты свободы применительно к основным сферам личности), на все систематически полезные и близкие к проблеме нормы (вкупе с их целями) действующего права, включая саму конституцию, а также на соблюдаемые в межличностном общении непосредственно (без участия государственных органов) нормы и представления о них.

Задачей отправления правосудия является переработка этих критериев применительно к проблеме, их взвешивание (оценка) и логическая проекция (конкретизация) в целях решения конкретной проблемы.

Выполнение этой задачи, очевидно, предполагалось законодателем, сформулировавшим общие оговорки, как неизбежное и необходимое. Поэтому в содержание общих оговорок иногда включается указание на необходимость формирования по данному поводу и применение судейского права

Принципиально при конкретизации общих оговорок должны комбинироваться все юридические методы, насколько они в конкретном случае вообще продуктивны. Благодаря ссылке на практику межличностного общения и представления оборота природа вещей выступает вперед сильнее, чем обычно.

E) значение и применение судейского права ("richterrecht")

1. Феномен и его фактическое значение

Понятием "судейское право" (а также "прецедентное право", "судебный обычай" или "судебная практика" - обозначаются нормативные положения, которые сформулированы при обосновании судебных решений (как правило, в их мотивировочной части), и прежде всего решений высших судебных инстанций.

Речь идет не о самих судебных решениях по конкретным делам, имеющих юридическую силу для спорящих сторон, а о более общих положениях, которые сформулированы в целях обоснования таких решений и обладают промежуточной степенью абстракции, располагаясь в этом смысле между нормами закона и правовым решением по конкретному делу.

Не подлежит никакому сомнению, что общепринятый юридический метод отправления правосудия на практике заключается в поиске соответствующих прецедентных решений по существенным признакам разрешаемого случая. (т.е. поиск решений, содержащих нормы судейского права)

В самой судебной практике также существуют спорные вопросы. Имеющиеся прецедентные решения должны быть критически проверены на предмет достаточности их собственного правового обоснования (что подробно будет рассмотрено далее), а это возможно только с помощью методологических критериев.

Ссылка на определенные прецеденты в любом случае косвенно охватывает также содержащиеся в них (или реконструируемые) методологические аргументы.

Очень часто для юридической деятельности на практике требуется уяснение судебной практики уже в силу большого наплыва дел по однообразным текущим сделкам. Поэтому использование сложившейся судебной практики в качестве своеобразной кладези уже готовых решений определенных проблем является целесообразным и необходимым.

Разумеется, с помощью судебной практики можно также сократить до исключительно необходимого объема самостоятельный труд соответствующего судьи. Механическое применение прецедентных решений не может служить заменой самостоятельному юридическому мышлению судьи.