- •Понятие юридической практики
- •Типы (виды, подвиды) юридической практики
- •Функции и подфункции юридической практики
- •78. Правотворческая практика
- •Типы (виды, подвиды) правотворческой практики
- •Принципы правотворческой практики
- •13.5. Функции правотворческой практики
- •79. Основные этапы правотворческого процесса
- •80. Правотворческая техника
- •81. Правореализационная практика: Типы (виды, подвиды)
- •Структуры практики реализации права:
- •82. Понятие и структуры правоприменительной практики
- •Структуры правоприменительной практики
- •Содержание правоприменительной практики
- •Типы (виды, подвиды) правоприменительной практики
- •14.7. Принципы правоприменительной практики
- •83.Правоприменительная практика: понятие и основания Понятие правоприменительной практики
- •Основания правоприменительной практики
- •Типы (виды, подвиды) правоприменительной практики
- •Принципы правоприменительной практики
- •84. Формы и функции правоприменительной практики
- •Функции правоприменительной практики Понятие и классификация функций правоприменительной практики
- •Общесоциальные и специально-юридические функции правоприменительной практики
- •Типы (виды, подвиды) правоприменительной практики
- •14.7. Принципы правоприменительной практики
- •85. Правоприменительная практика при пробелах в праве Пробелы в праве: понятие и виды
- •Субсидиарное применение правовых предписаний
- •86. Юридические документы, их классификация, легализация документов
- •87. Аналогия права и аналогия закона
- •Аналогия права
- •88. Правоприменительный акт: понятие, типы (виды и подвиды), пределы действия
- •Основные признаки правоприменительного акта
- •Сферы и пределы действия правоприменительных актов
- •А. Предметная сфера действия правоприменительных актов
- •89. Структура правоприменительного акта
- •90. Понятие и основные признаки интерпретационной практики. Содержание и формы интерпретационной практики
- •Содержание интерпретационной практики
- •Формы интерпретационной практики
- •Понятие и виды структур интерпретационной практики
- •Типы (виды, подвиды) интерпретационной практики
- •15.4. Принципы интерпретационной практики
- •15.5. Цели (задачи) и функции интерпретационной практики
- •91. Интерпретационная техника и тактика (некоторые аспекты)
- •92. Типы (виды, подвиды) интерпретационных актов. Акты официальной интерпретационной практики
- •Типы (виды, подвиды) интерпретационных актов
- •Сферы и пределы действия интерпретационных актов
- •А. Опубликование (обнародование) интерпретационных актов
- •Б. Действие интерпретационных актов по адресатам (кругу лиц)
- •В. Территориальное действие интерпретационных актов (действие в пространстве)
- •Г. Действие интерпретационных актов во времени
- •Д. Предметная сфера действия интерпретационных актов
- •Реализация интерпретационных актов
- •94. Понятие и виды правосистематизирующей практики. Консолидация и инкорпорация правовых актов.
- •Типы (виды и подвиды) правосистематизирующей практики Некоторые предварительные замечания по вопросу типологии правосистематизирующей практики
- •16.4.2. Учет правовых актов
- •Консолидация правовых актов
- •Инкорпорация правовых актов
- •Принципы правосистематизирующей практики
- •Цели и функции правосистематизирующей практики
- •95. Кодификация нормативно-правовых актов
85. Правоприменительная практика при пробелах в праве Пробелы в праве: понятие и виды
Пробелы можно обнаружить в любом элементе ПСО: в праве и правосознании, актах применения и толкования, юридических знаниях и т.п.
Отечественной юридической наукой выработано общепринятое положение, что пробелом следует считать отсутствие в действующем праве нормативно-правовых предписаний в отношении конкретных случаев (обстоятельств, социальных ситуаций и т.п.), которые находятся в сфере (пределах) правовой регламентации и требуют юридического воздействия. Различия во взглядах ученых существуют лишь относительно определения сферы правового регулирования (подробнее см. [66]).
Существуют объективные пределы правового регулирования общественных отношений. В предмет (сферу) правового регулирования включаются отношения, которые а) уже урегулированные правом; б) объективно требуют юридического воздействия; в) можно проконтролировать юрисдикционным органам и другим субъектам права; г) можно обеспечить мерами государственного и иного воздействия; д) в правовом регулировании которых заинтересовано государство и иные субъекты права.
Пределы правового регулирования устанавливаются и изменяются в процессе правотворческой практики. Точное определение этих границ (сферы) позволяет обнаружить: 1) отношения, урегулированные правом; 2) отношения, нуждающиеся в правовом опосредствовании; 3) нормативные предписания, подлежащие реализации; 4) пробелы и иные недостатки в праве; 5) пределы деятельности правоприменительных органов по осуществлению права.
При исследовании природы пробелов в праве принципиально важно уточнить один существенный момент. В отечественной и зарубежной литературе при рассмотрении указанной проблемы употребляются разнообразные термины: “правовой вакуум“, “пустота позитивного права“, “недостатки законодательства“, “пробел в законе“, “пробел в законодательстве“ и др. На наш взгляд, точнее и правильнее говорить “пробел в праве“. И вот почему. Термины “правовой вакуум“, “пустота позитивного права“ являются слишком неопределенными. В качестве “недостатков законодательства“ можно рассматривать не только пробелы, но и противоречия, правотворческие ошибки и другие погрешности. “Пробел в законе“ предполагает анализ лишь нормативных актов, обладающих высшей юридической силой (законов), в то время как пробелы могут быть и в указе президента, постановлении правительства и т.п.
Неверным представляется употребление термина “пробел в законодательстве“, поскольку право необходимо рассматривать в единстве его юридического содержания (разнообразные нормативно-правовые предписания) и формы. Кроме законодательства существуют и другие формы закрепления и внешнего выражения права: нормативно-правовые договоры, правовые обычаи, судебные прецеденты и т.д. Так, в англосаксонской системе права под пробелом понимается не только “vacant space“ в нормативных актах, но и отсутствие правовых прецедентов для разрешения судом конкретного дела.
В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообразные виды пробелов в праве (подробнее см. [66. С. 5-40; 67. С. 43-63]). Анализ разнообразных мнений по данному аспекту проблемы привел нас к выводу о существовании следующих пробелов в праве.
1. В зависимости от отрасли права, в которой они установлены, различаются пробелы в конституционном ( государственном), гражданском, семейном и других отраслях права.
2. Близко к вышеуказанной, но имеющей самостоятельное значение, следует считать классификацию пробелов применительно к материальным и процессуальным отраслям права.
3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права (институте купли-продажи и т.п.).
4. Как для правотворческих, так и для правоприменительных органов определенное значение имеет выделение пробелов в праве применительно к тому, в какой ПСО обнаружен пробел: в российском праве, иностранном и международном праве, которое необходимо реализовать в России.
5. Пробелы различаются по форме права, в которой они обнаружены. Так, пробелы бывают в нормативных актах и договорах, судебных прецедентах и т.д.
6. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы в законе (конституционном и т.п.), указе президента, постановлении правительства и др.
7. По объему различают полные и частичные пробелы.
8. Практически важным является разграничение пробелов на виды в зависимости от того, какое нормативно-правовое предписание отсутствует (норма права или предписание, устанавливающее юридический срок и т.п.).
9. Самостоятельное значение имеет классификация в зависимости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция, диспозиция и т.п.).
10. Различают пробелы первоначальные (первичные) и последующие (вторичные). Основанием такого деления служит время их появления. Первоначальный пробел возникает в момент издания нормативных актов. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных актов, в процессе развития общественной жизни, возникновения новых отношений и социальных связей.
11. В зависимости от причин их возникновения различают пробелы объективные и субъективные. Первые, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики; вторые являются следствием нарушения законодателем правил правотворческой техники и тактики, неумелого выражения своей воли вовне.
12. Пробелы бывают преднамеренные (сознательные) и непреднамеренные (неосознанные). Большинство пробелов носит непреднамеренный характер. Преднамеренным пробел в праве будет в тех случаях, когда законодатель сознательно в силу тех или иных обстоятельств на определенный период времени оставляет общественные отношения неурегулированными. Например, Государственная Дума РФ, закрепив в соответствующих ФЗ основы функционирования железнодорожного транспорта в России, не урегулировала процедуру и другие вопросы, связанные с лицензированием отдельных видов деятельности на железнодорожном транспорте. Указанные положения в последующем были отражены в соответствующих постановлениях Правительства РФ.
13. По способам восполнения можно различать преодолимые и неустранимые в ПП пробелы.
Думается, что определенный интерес представляет выделение очевидных и латентных, типичных и нетипичных пробелов в праве. В зарубежной литературе обстоятельно рассматриваются так называемые “действительные“ (“настоящие“, “истинные“) и “мнимые“ (“ненастоящие“, “ложные“), “ простительные“ и “непростительные“, “внешние“ и “внутренние“, “имманентные“ и “трансцендентные“, “онтологические“ и “деонтологические“, “идеологические“ и “телеологические“, “технические“ и “содержательные“, “критические“ и “деокритические“, пробелы “de lege lata“ и “de lege ferenda“ и другие.
Классификация пробелов права имеет важное значение для определения способов их восполнения, в том числе и в ПП.
Основным способом восполнения пробелов в романо-германской (в том числе и в российской) ПСО, является правотворческая практика компетентных субъектов – нормативное восполнение, в результате которого пробелы в праве устраняются. Правотворческий орган может не только заполнять пробелы в сфере правового регулирования, но и расширять ее границы, когда он регламентирует отношения, не входящие в эту сферу.
В ПСО предусмотрено другое средство, обеспечивающее решение дела в соответствии с волей законодателя при отсутствии необходимого нормативно-правового предписания, – институт правовой аналогии. В российском законодательстве указанный институт закреплен в ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ, ст. 6 ГК РФ и ст. 5 СК РФ. “В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, – говорится, например, в п. 6 ст. 13 АПК РФ, – к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)”.
Восполнение пробелов в ПП является казуальным восполнением*. Такое восполнение ни при каких условиях не связано с расширением сферы правового регулирования, поскольку общественные отношения, получающие юридическое опосредствование, входят в эту сферу, но по каким-то причинам остаются неурегулированными полностью или в части. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, данным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь.
В отечественном законодательстве лишь в самом общем виде установлены условия и пределы применения аналогии закона и аналогии права. Более подробно их природа, предпосылки и правила их использования в ПП разрабатываются юридической наукой. Существенное значение при этом имеют положения, выработанные логикой, философией, социологией и некоторыми другими науками.