Тема. Публичный порядок и императивные нормы в мчп.

Выбрали право, определились, будет ли принцип взаимности. Дальше вопрос, над которым надо задуматься: есть ли какие-то императивные нормы, которые запретят применение норм иностранного права.

Савиньи разделял на 2 большие группы: установленные в целях охраны прав сторон правоотношения и установленные в целях охраны прав широкого круга лиц. Первая группа: ст. 168 ГК. Вторая группа. Негативные экстерналии – негативное влияние вашего правоотношения на третьих лиц, которые не участвовали в ваших отношениях (конкуренцию ограничивает, торговля оружием, например). Да, вам выгодно заключить такую сделку, но остальным-то некомфортно от этого. Ст. 169 ГК тогда, а не ст. 168. Вели себя оба нехорошо – обоих накажем, один плохо ведёт – одного накажем.

28 октября 2011 г.

Прошли Общую часть, переходим к Особенной.

Тема. Правовое положение физ. Лиц в мчп.

3 предпосылки появления МЧП.

1. Развитый торговый оборот.

2. Развитое ГП.

3. Признание права за иностранцами. В Риме сначала иностранец считался врагом.

В начале 19 в. признают права за иностранцами. В кодексе Наполеона 1804 г. появляется норма об иностранцах (о ни приравниваются с французами, но если есть М договор). Также Франция создала принцип привязки по гражданству (не будем смотреть, где родился). Понятно, исключения были, например, наследование по недвижимости определяются по законодательству государства, на территории которого эта недвижимость находится.

Постепенно, в середине 20 (?) в. развивается принцип национального режима, когда иностранцы приравниваются к гражданам вне зависимости, есть ли М договор или его нет. В Уставе ООН, в Декларации прав человека 1948 г., в М пакте о гражданских и политических правах 1966 г. В РФ этот принцип продублирован в ст. 62 Конституции РФ.

Появился и принцип наибольшего благоприятствования. Если государство гражданам иного государства предоставила какие-то права, то такие же права должны быть предоставлены и гражданам других государств. Такого же высокого закрепления этот принцип не получил, поэтому закрепляется в М договорах.

Исключения из обоих принципов есть. 6 ограничений.

1. Законодательство об эмиграции. ФЗ о правовом положении иностранных граждан. Ст. 11, 30. Те, кто временно приехали, не могут свободно передвигаться. На практике норма не выполняется, т.к. очень жёсткая (буквально – не может выбрать другой населённый пункт для проживания, выезжать в другой субъект РФ). Гостиница при въезде и выезде иностранца сообщает органам.

Есть доп. условия. Одно из них – состояние здоровья. Ему требуется предоставить справку об отсутствии ВИЧ-инфекции. Это привело к делу КС 2006 г. Украинец, женат на россиянке. У него было желание посещать семью, но был болен ВИЧ-инфекцией, ему отказывали во въезде, карточку не выдавали. Он пытался оспорить ФЗ. КС вынес определение: в общем РФ не считает возможным снять требование, но при применении требовании нужно учитывать в т.ч. семейное положение, обязательство лица соблюдать медицинские меры, чтобы никого не заразить.

2. Разрешение на трудовую деятельность. Чтобы ею заниматься, иностранцу нужно разрешение. Процедура постоянно изменяется. Есть облегчённые процедуры, некоторые специальности позволяют не получать разрешение на трудовую деятельность. Нужно получить работодателю квоту, даётся на иностранцев определённых стран. Работник может быть депортирован, если он работает без разрешения (вообще или если заключён договор?).

РФ – не единственная страна, которая устанавливает такое ограничение.

3. Запрет на осуществление определённых видов деятельности. Ограничение общее, а наполнение разное, ясен пень. Как в РФ? Несколько примеров:

• В Воздушном кодексе ограничение права иностранца входить в лётный экипаж.

• Работа, связанная с гос. тайной. Законодательство очень жёстко. Компания имеет лицензию на работу с гос тайной, тогда должен быть отдел по такой работе, там только граждане РФ. Если лицо допускается к документам, он расписывается. Есть общая фраза о том, что иностранцы могут получить доступ, но должны быть условия (невозможно их соблюсти, например, у РФ должен быть двусторонний договор о защите гос. тайны, чего нет). Такой 1-ый отдел – как в СССР. Гендиректор должен контролировать, но тогда (логично выходит) у него тоже должен быть доступ. К сведениям, относящимся к гос. тайне, относятся сведения о полезных ископаемых. У любой крупной нефтяной компании есть этот 1-ый отдел.

4. Запрет владеть на праве собственности определёнными объектами.

В ЗК запрет на приобретение земельного участка, если расположен на приграничных территориях. В Калининградской области проблемы были, т.к. анклав.

Также в ФЗ об обороте с/х земель. Иностранцы не могут владеть ими, в т.ч. юр. лицам, а также российским лицам, более половины уставного капитала (или акций?) в собственности иностранцев.

5. Ситуация реторсии. Когда исполнительные органы принимают ответные ограничения, если ин. гос-во установило ограничение на некоторые права российских граждан. Ст. 1194 ГК.

6. Ситуация взаимности. РФ, несмотря на национальный режим, позволяет пользоваться… Ст. 1189 ГК. Чистый пример: ст. 1336 ГК об исключительных правах иностранцев на объекты интеллектуальной собственности. ФЗ об ОСАГО: иностранцам по страховому случаю выплачиваем, только если россиянам выплачивают. Но норму убрали, т.к. нерабочей была.

По общему правилу национальный режим и режим наибольшего благоприятствования действует вне зависимости от того, постоянно или временно проживает, с какой целью (исключение – эмиграция, выше смотри).

В Италии в 15 в. сказали, что вопросы права дееспособности лиц определяется личным законом. Что это за концепция личных законов. Что такое личный закон?

Это право страны наибольшей связи с лицом, которое работает вопреки автономии воли. Если страна есть, которая с тобой больше связана, то тебе (?) предоставят личный закон. Какое право ты бы не выбрал применительно к своему договору, будет решать не выбранное право, а личный закон (?).

Это закон страны, имеющий наибольшую связь с субъектом.

1 функция. Закон определяется гражданское состояние лица (вопросы дееспособности). Это его первая и основная функция. Объём права и дееспособности.

Сначала смотрим на личный закон, а потом на ограничения страны, где это лицо как иностранец находится.

2 функция. Определение объёма личных неимущественных прав гражданина. Прежде всего, право на имя. Ст. 1198 (?) ГК. Личный закон определяет права лица на его имя.

3 функция. Определяет режим семейных прав и вопросы опеки и попечительства. Ст. 1199 ГК.

4 функция. Установление режима наследования движимого имущества. Ст. 1224 – не пол личному закону, а по закону последнего местожительства умершего (не важно, сколько он прожил). Но во многих странах личные законы применяются. Поэтому коллизии встречаются. Бывает и так, что 2 государства пытаются регулировать какую-то ситуацию, и так, что оба государства отказываются.

Какое гос-во будет более связано с лицом? 2 варианта. И 3 – производный.

1. Лекс патриа. Закон гражданский. Личный закон. Большая часть Европы. Япония, Турция. Они все используют принцип гражданства. Часть Латинской Америки.

2. Закон постоянного местожительства. США, Великобритания, Норвегия, Дания, часть Латинской Америки.

3. Смешанный. РФ. Ст. 1195 ГК. Австрия, Швейцария, ещё одна часть Латинской Америки. К своим гражданам применяются закон гражданства. Неважно, где граждане РФ проживают, за ними сохраняется закон гражданства. При этом иностранцы, проживающие в РФ (ст. 20 ГК тоже смотри), следуют закону РФ. А если несколько иностранных гражданств? Смотрим на страну места жительства.

ФЗ о гражданстве 2002 г. – как приобрести гражданство. Общее правило – по крови. Если родители россияне, то неважно, где родился, он – гражданин РФ. Если оба родителя – иностранцы, родился в РФ, а свои государства не предоставляют гражданство, РФ предоставляет гражданство своё (т.е. исключение из принципа почвы).

Понятие постоянного местожительства нет. Спасает лишь ст. 20 ГК (примерно определяет место жительства), но там описательно дано место жительства, не связана с регистрацией.

ФРГ: может быть несколько местожительств.

Франция: там, где длительно лицо проживает, при этом лицо намерено установить там обзаведение (надо смотреть практику).

Великобритания: английский подданный имеет постоянное местожительства, даже если он долго не проживает, но если нет намерения не приезжать. Пытаются признавать их постоянное местожительство в Великобритании.

Ст. 1196 ГК – личный закон определяет правоспособность лица (с учётом национального режима для иностранцев). Правоспособность – спящая конструкция. Ст. 1197 ГК – дееспособность определяется личным законом. В разных странах полная дееспособность определяется по-разному в разных странах. В ФРГ до 7, с 7 до 12 с согласия законного представителя (у нас с 6 до 14).

В основном время наступления полной дееспособностью – 18 лет. Раньше разница была большей. В Латинской Америке могут и в 22 лет.

Разные основания лишения дееспособности и разные процедуры. Где-то расточительство (у нас – нет, а вот до революции – да).

Почему ещё важно определить. Разное основание для признания безвестно отсутствующим и пропавшим без вести. В РФ есть институт безвестно отсутствующего, а в других (во всех?) странах этого нет.

Итак, в РФ определяет личный закон. Есть исключения. Основные:

1. Право на занятие предпринимательской деятельности. Определяется законом страны, где лицо зарегистрирован. Ст. 1201 ГК. Если не зарегистрирован, то определяется право страны, где осуществляется предпринимательская деятельность. В ФРГ то же. Ст. 171 УК – занятие предпринимательской деятельности без регистрации.

2. Признание недееспособным и ограниченно дееспособным. Ст. 1197 ГК. Решается вопрос по российскому закону. Если лицо недееспособно по личному закону, возможны варианты. Интересы торгового оборота диктуют, что если лицо вдруг говорит: а я недееспособен, то это несправедливо. Этот вопрос поставлен в деле Лизарди 1861 г., когда мексиканец во Франции заключил сделку (ему 22 года, а в Мексике дееспособность получают в 25 лет). У француза вопросов не возникло. Правило выработалось на основе этого дела (действует почти везде): п. 2 ст. 1197 ГК – лицо не может ссылаться на недееспособность по личному закону, если в месте совершения сделки оно считалось бы дееспособным, при этом вторая сторона знает или должна знать о том, что лицо…

Институт безвестного отсутствия и признание умершим. Есть в ФРГ, в РФ, в Италии, Австрии. А вот во Франции, в большинстве романских странах нет института признания умершим, зато есть безвестное отсутствие. Т.е. открыть наследство до доказательства факта смерти нельзя. В англо-американских странам нет безвестного отсутствия, но есть признания умершим, но отличается от нашего понимания. У нас признание это имеет значение для всех дел (брак прекратился, например), а в англо-американском праве рассматривается данный вопрос для каждого отдельного случая для конкретного дела.

Ст. 1200 ГК. В РФ признание безвестно отсутствующего осуществляется по российскому закону. Неважно, какой личный закон. Ст. 403 ГПК: могу решаться дела о признании лица безвестно отсутствующего, а если иностранец, то только если нужна защита прав лиц с российским гражданством. Так что ст. 1200 звучит жёстче, чем она применяется, т.к. реализуется через процессуальные нормы.

Если признаешь умершим, понятно, это только для себя, т.е. не откроется наследство по всему миру. Это признание в РФ не будет обязательным для других стран.

Последжствия решаются не по личным законам. Открытие наследства решается по привязке (не уверен в формулировке).