23 Сентября 2011 г.

Повторим, что рассмотрели. Рассмотрели привязки (первая из 2 элементов коллизионных норм). Теперь второй элемент – объём. Изучили множественность, осталась одна ситуация, когда несколько коллизионных норм.

4. Ситуация предварительного коллизионного вопроса.

Тут несколько правоотношений, но они взаимосвязаны, чтобы разрешит вопрос для второго правоотношения, нужно разобраться с первым. Пример – с наследством. Прежде, чем понять, кто будет наследовать, нужно понять, в каких отношениях находились наследники с наследодателем. Например, чтобы понять, может ли супруг наследовать, нужно понять, а супруг ли он вообще? Получается цепочка правоотношений. Либо берём коллизионную привязку и через неё ищем применяемое право, чтобы решить первый вопрос. Например, при наследстве смотрим, является ли человек супругом по российскому праву. Это первый подход, который продвигался Мирхиором (?) (учёный в сфере МЧП).

Второй подход – к каждому вопросу применяем своё право, т.к. это вопросы самостоятельные, хотя есть связка между ними. В РФ проживал гражданин Франции и оставил в РФ наследство, претендует его супруга французская, а ещё его другая супруга, и тут выясняем, кто из них кто, откладывая при этом на время российское наследственное право, открываем МЧП в ГК, ищем норму, которая подскажет, какая система правовая регулирует этот вопрос. Грейфсон (или Гревисон).

Чаще всего используется второй подход, и он правильный (лектор), иначе получится ситуация, когда лица окажутся для целей одного правопорядка супругами, для второго – не супругами. Договор может оказаться и заключённым, и не заключённым. Дети – не детьми.

Допустим, разбиваем отношения, выходим на разные правопорядки. И как теперь собрать всё вместе? Возникает вопрос адаптации. Либо адаптируем, либо не адаптируем. Но какой вариант выбираем? Нет единого подхода.

Если адаптируем норму, будет норма ад хок. Последователи этого подхода – учёные-судьи.

Второй подход более часто используется. Не идти по пути адаптации, потому что встаёшь на место законодателя. Первый подход хоть как-то состыкует нормы, но у него много минусов. Чтобы не создавать право для каждой конкретной ситуации, применяется второй подход.

Надо пытаться не дробить правоотношения, что противоречить принцип дробления правоотношений при коллизионных нормах по воле сторон. У сторон же есть право дробить нормы. Кучер считает, что надо бы этот принцип убрать; стороны, дробя правоотношения, ставят себе подножку. Пример: история с вопросом о недействительности сделок. В Римской конвенции 1980 г. вопрос недействительности договоров поставлен уже (и что?). Пока форма договора действует законом места совершения сделки, и конвенция решения не предлагает. Поэтому возникает вопрос адаптации.

Вопрос хромающих правоотношений.

Проблема, когда 2 правопорядка претендуют на регулирование одного отношения или когда все правопорядки, которые могли бы, отказываются регулировать правоотношение. Когда разные правовые системы регулируют по-разному регистрацию юр. лица, это юр. лицо может быть под контролем разных правопорядков. Это больше свойственно Европе, где основное место деятельности в одном месте, а ____ - в другом. И получается, что юр. лицо одновременно австрийское и французское.

Есть ситуации, когда лицо не под никаким правоворядком. Например, одно государство говорит, что ты не гражданин, потому что не проживаешь на его территории, а второе гос-во: хоть и проживаешь у нас, но нам по барабану.

Договор тоже может быть в одном государстве признаваться заключённым, а в другом – не заключённым.

Единственное решение – унификация коллизионных норм. Нужны не национальные законы о гражданстве, а унификация.

Унифицированных источников коллизионного права очень мало. Есть межамериканская конвенция 1994 г., но участников мало. Участников Римской тоже мало. Все правопорядке с разным объёмом исключений признали автономию воль – это первый шаг. Теперь нужно сделать второй шаг – унифицировать коллизионные нормы.

Короче, решения вопроса хромающих правоотношений пока нет.

В связи с проблемой есть миграция юр. лиц – регистрируются в одной стране (режим проще), а действуют в другой.

Проблема толкования (унификации) фактических обстоятельств и коллизионной нормы.

В любой отрасли права, чтобы суд урегулировал спор, суд применяет абстрактную норму к фактическим обстоятельствам. Кстати, нормы МЧП не всегда включены в ГК в других странах. В Украине есть закон о МЧП. В некоторых странах есть несколько законов. Находим норму, берём обстоятельство, накладываем норму на обстоятельство, делаем вывод. Например, если нет наследника, государство наследует. Вот норма – первый шаг (поиск нормы). Видим, что нет наследников. Третий этап – вывод: наследует гос-во. Т.о., чтобы разрешить вопрос, нужно истолковать и фактические обстоятельства, и саму норму. В это проблема толкования и состоит.

Например, к форме договора применяется закон места совершения сделки. Сначала нужно понять, что такое форма договора. А что такое сделка, а место совершения сделки? Чтобы правильно истолковать норму, нужно учитывать и место этой нормы в системе права, нужно учитывать историю развития нормы, правоприменительную практику. Надо понять, как норма применялась. А ведь надо понять, постановления каких органов нужно смотреть, поэтому нужно изучить систему гос. органов (как понять, кто выполняет функцию ВАС в другой стране, например?).

Когда норма национальна, её толкование зависит от многих факторов (полит., правовой системы и т.д.). Любая коллизионная норма, как ты помнишь, национальна. Любую норму нужно истолковать, понимая её как норму соответствующей правовой системы. Проблема в том, что при полном текстуальном совпадении нормы разные правопорядки придадут ей разное значение. Из-за этого норма толкуется по-разному (и это при том, что норма коллизионная одна и та же!).

Например, есть разное понятие недвижимости. Например, в ФРГ только земля – недвижимость, в РФ даже помещения являются недвижимостью.

До революции итальянец в России построил цирк и скончался. Оказалась, что к концессии по-разному относится российское право и итальянское (право личного закона). Концессия – недвижимость (по итальянскому праву), а российский закон говорил, что это – движимость. Российское право отсылало к итальянскому, а итальянское – к российскому, поэтому наследство получить не могли. Это дело всегда приводится в качестве примера.

Вопрос исковой давности (вопрос зачёта). В англо-американском праве это – процессуальный институт, поэтому каждый суд, творя процесс, применяет собственную процессуальную норму. Английские суда, разрешая спор с участием иностранного элемента, исковую давность будут использовать свою. И наоборот: в РФ – это не процессуальная норма, и российский суд будет смотреть на норму иностранного гос-ва. Допустим, договор английским правом разбирается, но разрешает спор суд РФ. Тогда, с точки зрения английского суда, российский суд зачем-то использует английскую процессуальную норму. В английском суде не сможешь сослаться на российское право, если договор заключён в РФ: мол, у вас исковая

Проблема согласия третьего лица на заключение сделки (проблема толкования). Концепция не разработана в РФ, для многих сделок требуется согласие. Нет правил, можно ли признать согласие недействительным, например. В ГК нужно ввести понятие (Концепция развития). Но это специфика права РФ, в других странах подход разный. Кто--то – это элемент формы сделки (англо-американское право), в континентальной правовой семье – это самостоятельная правовая категория, должны быть самостоятельные последствия, т.е. с формой сделки это не связано. По-разному понимается момент заключения сделки (акцепт в англо-американской – когда отправил, а в континентальной – когда ты получил акцепт). Яркий пример разного подхода: ситуация Франции и Бельгии. Обе кодекс Наполеона 18.. г. Текст почти совпадает. Но содержание иногда кардинально противоположное.

Если двое делают одно и то же – это не одно и то же (римская пословица, кажется).

Что же с проблемой делать? 3 подхода.

1. Подход закона суда. Применяем закон суда. Лекс фори. Разные правопорядки толкуют же по-разному. Сразу хочется сказать, что нужно толковать норму так, как толкуют в стране нормы. Такого подхода придерживались многие авторитетные учёные (Батифоль, Мильхиор, Рабс). Почти безоговорочно этот подход применяют в арабских странах, в США. Ст. 1187 ГК (если иное не предусмотрено законом, используется толкование страны нормы). Страна стороны, где осуществляется принципиальное осуществление (это к чему?), а такая страна – это где осуществляется место осуществления деятельности. А что такое место осуществления деятельности? (потерял логику).

Первичная квалификация и вторичная. Первичная – толкуем так, как сами понимаем. Вторичная – когда оказались в применимом праве, используем категорию иностранного права для дальнейшей оценки правоотношений. Когда определили норму правоотношения, то для целей применения права понимаем норму, исходя из понимания этого права. А что делать в первичной квалификации?

2. Закон существа правоотношения (лекс кауза). Для толкования нормы применяем право, которое регулирует правоотношения. Использование закона существа правоотношения. Также вместо второго подхода предлагают, если юр. понятие не вписывается в закон страны суда, то коллизионная норма вообще не существует (как-то так, но эта позиция особнком стоит).

Итак, второй подход разработан для того, чтобы избежать проблемы первого подхода. Использовать сразу закон существа правоотношения. Если суд РФ применяет российскую коллизионную норму, то он эту норму толкует, исходя из понимания правовых категорий другого, выбранного правопорядка.

Проблема с таким подходом какая? Какой правопорядок применяется? Нужно сначала найти применимое право, а потом под неё подбить коллизионную норму. В этом и проблема, и её не разрешить. Подход не практический.

Германский учёный Мартин Вольф был сторонником этого подхода. Этот подход более-менее работает, когда речь идёт об объёме коллизионной норме, но когда речь идёт о привязке, этот подход порождает проблему. Противники: да, есть у первого подхода есть недостатки, но есть решение. А тут только иллюзия решения.

3. Гибридный. Подход автономной кодификации. Похож на подход адаптации нормы. Пытаемся толковать автономно. Раббель разработал, он говорил, что т.к. лекс каузе и лекс фори не предлагают удовлетворённого ответа, давайте судья сам будет толковать. Давайте мы не будем понимать форму договора (?) так, как её понимает российское право. Давайте выработаем унифицированный подход. Давайте мы не будем поднимать ил со дна.

Идея здравая, но выхода не предлагает. Судье придётся выбирать применимое право, а потом ещё будет куча вопросом.

Так что чаще используется первый подход. Ст. 1187 ГК.

3 подхода разобрали. Какие полходы у этих подходов?

1 вопрос – проблема возможного злоупотребления толкования закона. Это проблема называется кодификационным трюком. Пример: самолёт упал, выжил Киллберг, он хотел ущерб взыскать. Выбор: деликтное или договорное правоотношение с компанией? В зависимости от суда правоотношение будет разное. И он выбрал штат, где компенсация наиболее большая. Этот штат считал эти отношения деликтным (как раз тот штат, где упал самолёт). Кстати, в США коллизионной нормой считали и норму с коллизией не только между государствами, но и штатами.

Ещё 1 пример: телеграфные дела штата Арканзас. Часто сообщения искажались. Искажение бывает и такое, что жизнь переворачивает. Человек получил материальный и моральный ущерб из-за искажения. Моральный ущерб везде разный (в некоторых штатах вообще не признавали). В зависимости от тог, договорным или деликтным отношением считают. Выбрал нужный штат. Тоже злоупотребление. Ты объём привязки толкуешь по-разному.

2 ситуация. Разница в толковании привязки. Называется форм-шопингом. Попытка найти наиболее подходящую форму. Ты выбираешь суд, потому что суд будет толковать из собственного понимания. Ст. 1187 ГК. Прежде, чем иск будешь предъявлять, посмотри, как суд будет реагировать.

Методы борьбы с этими 2 проблемами.

1. Усложнение привязки, так, чтобы учесть максимально возможные ситуации. Правда, возникает проблема множественности привязок.

2. Метод гибких коллизионных привязок. Вместо использования жёсткой привязки (форма сделки определяется по месту совершения сделки). Жёсткая чётко привязывает к правопорядку, а гибкая вводит возможность толкования. Например, применяется закон наиболее тесной связи правоотношения (тогда исключаешь форм-шопинг, но вводится элемент усмотрения судьи, т.е. порождаешь другую проблему). Или выбираем место принципиального исполнения (какая-то там статья).

Вопрос отсылки по статуту.

1 ситуация – отсылка к несуществующему институту. Отсылаем к другому правопорядку, а там этого института нет.

2 ситуация – обратная отсылка и дальнейшая отсылка. Правопорядки отсылают к другим. Иди друг к другу отсылают.

3 ситуация – отсылка к публичной норме. Отослали к правопорядку, а там этот институт оказывается публичным.

4 ситуация – отсылка к одному институту. Понимается по-другому в другом правопорядке. Например, отсылают не к наследственному, а к семейному праву.

7 октября 2011 г.

Рассмотрели структуру и виды коллизионных норм.

Толкование рассмотрели.

Когда коллизионные нормы не работают?

1 ситуация. Отсылка к институту, который материальное право другого государства трактует по-другому (?). Например, по наследственным отношениям обращаемся в ФРГ по месту жительства. А семейные отношения регулировались не по законодательству последнего места жительства, а гражданства. Недостаток регулирования – так называется коллизия. Есть обратная ситуация – избыток регулирования, когда твои права защищаются (компенсацию получаешь) как бы дважды – по месту жительства (СП ФРГ) и по гражданству в рамках наследственного права. Если отсылка к наследственному праву ФРГ, а в ФРГ эта защита находится в СП, и тогда ни тут, ни там нельзя супруга защитить. Нужно смотреть на цель, а не на норму, тогда нужно смотреть норму, которая защищает наше право, реализует нашу цель, ради чего мы пришли в другую.

2 ситуация. Отсылка к публичной норме. Мы идём аз частноправовой нормой, а в другом правопорядке квалифицируется как публичная. Публичное право применяется в рамках своей территории (есть редкие исключения, которые не всегда при этом работают). И что тогда? Используем её или нет? Ответа однозначного нет.

Есть вопрос сроков исковой давности. В РФ, других сроки исковой давности – институт частного права (поэтому находим в ГК), а в англо-американской системе – процессуальные нормы. Суд не будет применять чужую процессуальную норму. Мы это уже обсуждали: российский суд отсылает к английскому праву, а английский суд говорит, что это процессуальная норма, поэтому её применять не будет. Этот вопрос – часть большого вопроса (2 ситуация, что в абзаце выше). Ст. 1208 ГК.

Есть несколько стран, которые решают по-другому вопрос. Украина, Швейцария: квалификация нормы как публично-правовой значения не имеет. Т.е. как в 1208 ГК, но у нас по отношению только к исковой давности.

3 ситуация. Отсылка к несуществующему институту. Например, отсылка к российскому праву в части регулирования трастовых отношений (стороны выбрали российский правопорядок). Ст. 1187 ГК: может применяться иностранное право (российское право, например, не определяет трастовые отношения).

4 ситуация. Обратная и дальнейшая отсылка. Французское слово используется (renvoi, ренвуа). В 19 в. (1841 г., кажется) было дело: англичанин жил в Бельгии, а бельгийское право отсылало к праву гражданства, а английское право отсылало к право государства последнего места жительства. Нужно ли обращать внимание на обратную отсылку (т.е. отсылку английскую). Мы ведь пришли не по вопросу регулирования коллизионного права, мы пришли в английское право, чтобы использовать материальную норму. Тогда суд решил, что применяют английское право. А через 5 лет в аналогичном деле применили бельгийское право, потому что, мол, полностью отсылали к английскому праву, а английское право отсылает к право места жительства. Причём оба решения приняли высшие инстанции.

Доктрина относится к отсылкам отрицательно (к обратным и дальнейшим), но судебная практика и законодательство иные. Мол, раз мы пришли в другое право, мы уже решили вопрос коллизионной нормы, так зачем поднимать этот вопрос заново? Но до середине 20 в. в судебной практике был хаос, очень часто применяли обратную отсылку (мол, коллизионная отсылка – это отсылка к другому праву в общем, т.е. к материальным, процессуальные нормам и вообще). Объяснение было странным: использование такой двойной отсылки (обратной) позволяет унифицировать коллизионную норму. Мол, если правопорядки считают по-разному, отсылают будут на разные страны, на одну страну будет больше отсылок, отчего будет унификация. СССР считал, что лучше применять своё право, если обратно к тебе отсылают, то почему бы своё право и не использовать. Для развитой рыночной экономики это неудобно (стороны изначально могли выразить своё намерение). Поэтому начинают негативно относиться к обратной и дальнейшей отсылке. Римская конвенция, ст. 15 – по применимом правом понимают все применимые нормы кроме коллизионных. И хотя участников конвенции немного Решили, что коллизионная норма отсылает только к материальному праву. Свежее громкое дело – дело 2007 г. (Иран против Беренда (гражданка Франции)). Приобрела ценность какую-то во Франции на торгах, где добросовестность учитывается, но право Франции отсылает к праву Иран. Суд решил, что отсылки не будет.

Ст. 1190 ГК: любая отсылка считается отсылкой к материальному праву, а не к коллизионному, т.е. как в Римской конвенции. Прогрессивный подход, хотя в некоторых даже европейских странах вопрос не разрешён.

ФЗ о коммерческом международном арбитраже (?), ст. 28. Применяется только материальное право страну, к праву которого отсылка. Ст. 1190, п. 2 (это исключение, которого нет в ФЗ о КМА). Тут говорится про обратную, а не дальнейшую отсылку, учти. Дело 1967 г. Обязательно в оговорке пиши: применяется материальное право такой-то страны без коллизионных норм, тогда ты избежишь обратной и дальнейшей отсылки.

Женевская конвенция 1930 г. (векселя): своя позиция – отсылка к праву той или иной страны, зависит от правоприменителя, который выбирает всё право или право материально без коллизионного права (как я понял).