Тема. Взаимность в мчп.

Теория вежливости (теория комминати) – попытка ответить на вопрос «почему иностранные гос-ва должны заботиться о применении иностранного права».

Вежливость подразумевает взаимность? Сложно быть вежливым к тому, кто не относится к тебе так же, отказывается применять нормы др. гос-ва.

Взаимность не является принципом права. Это не М обычай. Но оговорки о взаимности, что каждая сторона может обратить на взаимность, есть в НПА почти каждой страны. Ст. 1189 ГК. Так что вопрос взаимности – вопрос каждого отдельного гос-ва, а не общепризнанный обычай. Гос-во самостоятельно решает.

Вопрос взаимности – вопрос национальный. И это, конечно, инструмент взаимности.

Взаимность рассматриваем в 3 аспектах:

• в аспекте коллизионного права;

• материального права;

• международного процесса гражданского и арбитражного.

1. В аспекте коллизионного права. Негативное отношение здесь. Если в вопросах коллизионных требовать взаимность, это фактически требование о унификации коллизионных норм. Иначе всегда будут заявления об отсутствии взаимности.

Примеры. Но с отменёнными уже нормами. Законодательство ФРГ и Закон о наследовании Югославии: статутом наследования является право гражданство наследодателя (т.е. отсылаешь к другой страны). Но если др. сторона отказывается признавать права наследодателя (нет отсылки к праву Югославии и ФРГ), то страна может отказать признавать похожие права за гражданами соответствующих гос-тв.

Ст. 1189 ГК закладывает возможность ссылку на взаимность. Но, правда, ни одного ФЗ нет, который говорил бы про взаимность в коллизионных нормах (мол, не отсылаете к нам, ну и мы к вам). Многие гос-ва вообще такого потенциала не закладывают, в отличие от нашего ГК, потому что относятся отрицательно.

Ещё 1 посыл в ст. 1189 ГК. Если взаимность требуется (если ФЗ будет такой принят), то она будет предполагаться, если не будет установлено другое. Доказывание вежливости производится по общим правилам доказывания, т.е. это обязанность стороны, в отличие от обязанности суда установить содержание иностранного права.

Формальная взаимность и материальная взаимность. Смотришь на формальную возможность (есть ли в другом праве такая коллизионная норма). Материальная – смотришь на реальную возможность применения иностранного права (смысл точно не понял, записал, возможно, неверно). Ст. 1189 ГК не говорит, формальная или материальная тут, т.е. смотреть надо на взаимность как формальную или материальную, непонятно.

2. Взаимность в аспекте материального права.

Признаются ли объективные права иностранцев на территории гос-ва. Признаются ли они лишь с признанием прав твоих граждан на территории др. гос-ва. Ст. 11 французского 1804 г.: иностранцы пользуются во Франции теми же правами, которыми пользуются французы на территории соответствующего гос-ва. Т.е. чёткий принцип взаимности. Правда, механизм был ещё – на основе М договора.

2 подхода. Материальный и формальный.

Если смотришь на вопрос аналогичных прав (как в кодексе Франции), то это материальная взаимность. Отказываешь в предоставлении прав,

Если смотришь на формальную сторону вопроса, смотришь, дискриминирует ли гос-во твоих граждан в сравнении со своими гражданами. Например, французы дают меньше прав россиянам, чем своим.

Важно не путать вопрос максимального объёма с национальным режимом. Иностранцы не могут выторговать себе больше прав, чем местные (в формальном подходе, как я понял).

Ст. 62 Конституции устанавливает режим для иностранцев. Ст. 1336 ГК – исключительные права иностранцев-изготовителей базы данных. Тут чёткая взаимность. Ст. 27 ФЗ о космической деятельности (такой же режим, как у россиян, если россияне – материальный подход взаимности, т.е. сравниваем положение россиян не с французами, а со своим законодательством), ст. 26 (?) ФЗ о связи. ФЗ об ОСАГО: раньше выплачивались иностранцам, только если выплаты по ОСАГО россиянам в др. гос-вах тоже выплачивались. Это сложно было, т.к. страховых случаев очень много. Отменили этот принцип взаимности, т.к. было сложно.

Сложность применения взаимности породило институт реторсии. Ст. 1194 ГК.

Взаимность в реторсии – это такое же поведение в отношение другого, как он к тебе относится, но механика не такая же, как во взаимности. Взаимность применяется автоматически, а реторсия применяется по решению исполнительного органа гос-ва (?). Ст. 1194: по конкретному случаю смотрим, может быть принят акт на уровне Постановления Правительства «будем относится к вам плохо, т.к. вы к нам относитесь плохо». Каждый раз к конкретному случаю. Здесь просто общие слова (ст. 1194), а не как в ст. 1189. Из-за этого гос-во фактически дало себе проаво мобильно на уровне исполнительного уровня органичивать права иностранцев, если др. гос-во плохо себя.

От 11.12.1998 № 1488 Постановление Правительства (?) о мед. страховании иностранных граждан. Требуете от наших страхования при въезде? Наш орган так же может сделать. И не будем смотреть на взаимность. Это демонстративный демарш: я протестую, что вы к нашим гражданами так относитесь. Тут скорее не реторсия, а потенциал реторсии.

Впервые ещё в СССР введена реторсия. В 1937 г. В отношении права собственности. Совнарком: вы отказывает в предоставлении права собственности нашим гражданам, ссылаясь на то, что у нас нет права собственности? Мол, не можем мы дать вам право ограниченное, потому что есть только право собственности. В ответ мы: ну тогда мы не будем предоставлять права вашим гражданам. Это стимулировало то, что эти ограничения в Европе были сняты. Правда, это и не реторсия, но и не взаимность, т.к. в отношение не одного гос-ва это было принято.

Постановление Совнаркома в 1938 г. (в ответ на то, что итальянские компании задолжали Нефтеэкспорту): запрещаем советских лицам платить итальянским компаниям на территории СССР.

3 аспект: взаимность в процессуальном праве. Используется ещё более часто, чем в материальном праве. Причина: процесс регулируется публичными нормами, а они чаще изменяются, больше отличаются друг от друга.

Условия взаимности.

Признание процессуальной дееспособности за ин. гражданами. Т.е. пускаешь ин. граждан в судебный процесс, если наших пускают в их суды. В ГПК, АПК такого требования нет.

Если признают юр. силу похожих документов, признаём и мы.

Выполнение судебных поручений (могу выполнять ваши поручения, если выполняете вы мои).

Иммунитет гос-ва. Позже расскажет.

Наиболее активно (в т.ч. в РФ) – вопросы признания и приведения в исполнение решений ин. судов и арбитражей. Взаимность требуется в большинстве стран. Англия – закон 1933 г.

Подробнее про последний абзац.

Приводят ли в исполнение решения гос. судов. Ст. 409 ГПК и 241 АПК. Если это предусмотрено М договором (в ГПК «и в ФЗ»). Нет такого ФЗ. Так что сейчас – только если есть М договор. ФЗ о банкротстве – п. 6 ст. 1, повторяется ст. 409 ГПК и 241 АПК, а потом «а если ФЗ такого нет, то на основании взаимности». Так тут расширяются возможности. Этот подход работал долгое время в СССР, РФ. Отошли от этого подхода только 7.06.2002 г. ВС сказал (решения ВС Англии нужно привести в исполнение при условии, что решения наших судов приводятся в исполнение в Англии). Дело Московского Народного Банка (Великобритания). Это несправедливо, что мы ссылаемся на отсутствие М договора. Нарушается принцип взаимности и вежливости. Так что будем применять. Это было революционно дело. Но ГПК, АПК не поменяли всё равно.

Определение ВАС от 7.12.2009: в исполнение приведено решение гос. суда Нидерландов. При этом в 2005 г. (т.е. уже после решения ВС!), когда готовилось письмо ВАС, изначально планировалось включить в письмо положение, что на основании взаимности нужно приводить в исполнение решения суда…, но не включили. Информационное письмо 22.12.2005 № 96.

Решений, которые приводились в исполнение, немного. Обычно гос-ва-члены СНГ.

Нью-Йоркская конвенция о признании… 1958 г. Участников очень много. СССР присоединился, но оговорку сделал: но на основании принципа взаимности. ФЗ о М коммерческом арбитраже, ст. 35: в абсолютном режиме признавать и приводить в исполнение решения ин. арбитражей. Так что фактически оговорку ту отменили. Да и оговорка не нужна, потому что другие и так выполняли, поэтому мы тоже.

Конвенция очень активно используется. Так что привести в исполнение решение арбитража на территории РФ труда составлять не должно. Есть условия, когда РФ может отказать, среди них процессуальные основании (не сообщил др. стороне), а также если решение арбитража будет противоречить публичному порядку в РФ.

В процессуальном праве также могут быть реторсии. Ст. 389 ГПК, ст. 254 АПК. В случае, если рос. гражданам отказывают в правах, то мы тоже может отказать в процессе реторсии. Пример лектор привести не может, но потенциал заложен.