§ 5. Обставини, що виключають суспільну

небезпечність чи протиправність діяння,

не передбачені кримінальним законом

1. Виконання професійних чи службових функцій. Чин-

не кримінальне законодавство не передбачає виконання

професійних чи службових функцій як самостійну обстави-

ну, що виключає суспільну небезпечність чи протиправ-

ність діяння, — такою її визнають судова практика і теорія

кримінального права, а правомірність дій при виконанні

професійних чи службових функцій визначається законо-

давчими та іншими нормативними актами, які регулюють

відповідні види професійної чи службової діяльності.

Однак у теорії кримінального права немає єдиної думки

щодо кола й характеру дій, які охоплюються поняттям

"виконання професійних чи службових функцій", умов

правомірності зазначеної обставини, її розмежування з ін-

шими обставинами, що виключають суспільну небезпеч-

ність чи протиправність діяння, тощо. Значною мірою це

зумовлене тим, що обставини, які виключають суспільну

небезпечність чи протиправність діяння, мають ряд спіль-

них ознак, що утруднює їх розмежування. Тому важливо

визначити критерії такого розмежування. Крім того, окремі

випадки виконання професійних і службових функцій виді-

ляються як самостійні обставини, що виключають суспіль-

ну небезпечність чи протиправність діяння, або ж розгля-

даються як конкретний прояв інших обставин. Так,

більшість учених вважає, що вчинення у процесі виконан-

229

ня професійних і службових функцій таких дій, які

пов'язані з припиненням злочинних посягань і затриман-

ням злочинців, є окремими випадками таких обставин, як

необхідна оборона й затримання злочинця. Сам же аналіз

виконання професійних і службових функцій у теорії кри-

мінального права спочатку зводився переважно до короткої

характеристики правомірності лікарської діяльності. Згаду-

валося й про ряд інших аспектів правомірного виконання

професійних і службових функцій: правомірність дій поса-

дової особи, наукового експерименту, виробничого ризику.

Щодо умов військової служби, то як обставина, що виклю-

чає суспільну небезпечність чи протиправність діяння, ви-

знається виконання обов'язків військової служби. При цьо-

му окремим випадком виконання обов'язків військової

служби називається примус до послуху, а дехто виділяє

примус до послуху як самостійну обставину, що виключає

суспільну небезпечність діяння. Як самостійна обставина

виділяється також здійснення свого права або виконання

обов'язків, а як окремий випадок виконання обов'язків —

примус до послуху.

Між здійсненням свого права та виконанням обов'язків є

принципові відмінності, які не дають підстав для їх об'єд-

нання в одній обставині. При виконанні обов'язків ідеться

про виконання особою покладених на неї обов'язків,

зумовлених її професійним (службовим) станом. Відмова

від виконання таких обов'язків уже є правопорушенням

(дисциплінарним, адміністративним чи навіть злочином),

тобто особа не має права на свій розсуд не виконувати

покладені на неї обов'язки. При здійсненні ж свого права

особа вчиняє дії, право на які випливає з її статусу гро-

мадянина: особа може вчинити їх, а може й утриматися від

їх вчинення. Отже, у першому випадку йдеться про

дії соціально обов'язкові (належні), в другому — про

соціально можливі.

Виділення як самостійних обставин окремих випадків

виконання професійних і службових функцій доцільне, по-

перше, коли законодавець вважає необхідним звернути

увагу на важливість правових гарантій для тих чи інших

дій на певному етапі розвитку суспільства, щоб стимулю-

вати їх вчинення. Так, Основами кримінального законодав-

ства Союзу РСР і республік виправданий професійний і

господарський ризик віднесено до обставин, що виключа-

ють злочинність діяння (ст. 27). По-друге, в тих випадках,

коли певні дії, крім осіб, які здійснюють їх у зв'язку з

230

виконанням професійних і службових функцій, згідно із

законом можуть (або зобов'язані) вчиняти також інші осо-

би. Так, поряд із працівниками правоохоронних органів

затримання злочинців можуть здійснювати звичайні грома-

дяни. Враховуючи спільність подібних дій, їх доцільно

об'єднати в єдиній самостійній обставині, виклавши відпо-

відну статтю в такій приблизно редакції, як це зроблено в

ст. 25 Основ кримінального законодавства Союзу РСР.

Обов'язок виконувати накази компетентних посадових

осіб також виникає, як правило, у зв'язку з виконанням

особою професійних і службових функцій. Проте у певних

випадках такий обов'язок покладається також на інших

громадян. Це стосується, зокрема, обов'язку громадян ви-

конувати накази представників влади у передбачених зако-

ном випадках (наприклад, обов'язку власників транспорт-

них засобів надавати їх співробітникам міліції для пе-

реслідування й затримання злочинців). Тому в новому

кримінальному законодавстві теж доцільно виділити вико-

нання наказу як самостійну обставину, що виключає

суспільну небезпечність чи протиправність діяння.

Під професією розуміється основний рід занять, трудової

діяльності. Для робітників і службовців, інших працівників

їх рід занять є професією. Щодо військовослужбовців стро-

кової служби та військовозобов'язаних, призваних на на-

вчальні, перевірочні або спеціальні збори, правильніше го-

ворити про виконання ними не професійних, а службових

функцій (обов'язків військової служби). Виконанням служ-

бових функцій за спеціальним повноваженням буде й

діяльність різних представників громадськості щодо охоро-

ни та зміцнення громадського порядку. Такі особи на час

виконання відповідних дій наділяються частиною прав та

обов'язків посадових осіб. У цих випадках можна говорити

про виконання посадових функцій (а не професійних) за

спеціальними повноваженнями.

Таким чином, в одних випадках ідеться про виконання

професійних, у тому числі й посадових функцій, у дру-

гих — про виконання лише посадових функцій. Це слід

відобразити й у найменуванні самої обставини: "Виконання

професійних чи службових функцій".

Щодо понять "функції" та "обов'язки". Ототожнювати

ці поняття не слід. Поняття "функції" вживається у різних

значеннях: рід діяльності, призначення, завдання, повнова-

ження, компетенція тощо. Поняття "функції" визначає

характер діяльності тієї чи іншої особи, тому функції пред-

231

ставника влади — це його діяльність (наприклад, охорона

громадського порядку); функції керівника — керівництво

діяльністю підлеглих; функції лікаря — лікування хворих і

профілактика захворювань тощо. Для виконання певних

функцій особа наділяється сукупністю прав та обов'язків,

які утворюють компетенцію особи. Отже, треба говорити

про виконання професійних функцій, а не обов'язків.

Функції визначають, що робить працівник. Про те, якими

засобами та способами він діє, реалізуючи функції,

свідчить сукупність його прав та обов'язків, тобто його

компетенція.

Виконання професійних і службових функцій нерідко

поєднане з вчиненням дій, які формально збігаються з

ознаками злочинів, передбачених кримінальним законом:

заподіянням певної шкоди особі, матеріальних збитків то-

що. Проте якщо здійснення таких дій дозволене законом

або закон зобов'язує їх здійснювати, то такі дії правомірні

і, як правило, суспільно) корисні.

Кожний вид професійної та службової діяльності, дозво-

лений заковом на певному етапі розвитку суспільства, є

суспільно корисним. Правомірне виконання професійних і

службових функцій не завжди свідчить про їх суспільну

корисність, проте ці дії внаслідок того, що закон дозволяє

або зобов'язує їх чинити, завжди правомірні.

Отже, виконання професійних чи службових функцій —

це вчинення (у процесі трудової або службової діяльності

чи діяльності щодо зміцнення та охорони громадського

порядку) дій, які формально збігаються з ознаками діяння,

передбаченого кримінальним законом, але правомірних

внаслідок їх суспільної корисності або дозволеності зако-

ном. За своєю юридичною природою такі дії є правомір-

ними і, як правило, суспільно) корисними, тобто при їх

вчиненні відсутня протиправність. У новому криміналь-

ному законодавстві виконання професійних і службових

функцій доцільно передбачити як самостійну загальну об-

ставину, що виключає суспільну небезпечність чи проти-

правність діяння.

Загальними умовами правомірності виконання про-

фесійних чи службових функцій є: 1) соціальна корисність

або ж допустимість відповідної діяльності; 2) виконання

професійних чи службових функцій компетентною особою і

в межах її компетенції; 3) дотримання правил, які регла-

ментують конкретний вид професійної чи службової діяль-

ності; 4) вибір таких засобів і методів, які або виключали

232

б взагалі можливість заподіяння шкоди інтересам, що охо-

роняються правом, або робили б її мінімально допустимою;

5) наявність у необхідних випадках згоди особи, життю чи

здоров'ю якої створюється загроза заподіяння шкоди.

Перша із зазначених умов правомірності є матеріаль-

ною, і її суть у тому, що професійна чи службова діяль-

ність має переслідувати мету досягнення соціально корис-

них результатів. Проте на певних етапах розвитку

суспільства соціальна корисність тієї чи іншої професійної

чи службової діяльності може змінюватися (розширюватися

чи звужуватися). Подібні зміни мають знаходити відобра-

ження чи фіксацію (закріплення) в нормах права. Окремі

види професійної чи службової діяльності не завжди можна

вважати суспільно корисними, але вони є необхідними,

допустимими чи вимушеними для суспільства. Наприклад,

діяльність по виготовленню і реалізації спиртних напоїв,

"витверезненню" осіб, які знаходяться в стані сп'яніння,

тощо, є вимушеною, хоча і правомірною, оскільки традиції

суспільства і звички людей ще не дають можливості оста-

точно перейти на "тверезий" спосіб життя.

Чотири останні умови правомірності виконання профе-

сійних чи службових функцій можна назвати формальними

умовами, тобто такими, що регламентують підстави та

порядок здійснення професійної чи службової діяльності.

Виконання професійних чи службових функцій компе-

тентною особою в межах її компетенції означає, що така

особа або обіймає певну посаду, або виконує певну роботу

постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням і

наділена для цього певними правами та обов'язками, тобто

є компетентною особою. Внаслідок цього особа або ж зо-

бов'язана вчиняти певні дії, або ж їй надано право на їх

вчинення за певних умов.

Професійна чи службова діяльність має бути, за можли-

вості, більш-менш регламентованою. Проте обсяг такої ре-

гламентації залежить від конкретного виду професійної чи

службової діяльності. Якщо діяльність пов'язана з виник-

ненням загрози життю чи здоров'ю людей або із реальним

заподіянням шкоди їх інтересам, то така діяльність, оче-

видно, потребує вичерпного визначення прав і обов'язків,

умов і способів вчинення тих чи інших дій. Зокрема,

потрібна докладна регламентація підстав і умов застосуван-

ня зброї, сили, спеціальних засобів, здійснення різних екс-

периментів, зокрема, медичних, наукових, технічних тощо.

Так, статтями 12—151 Закону "Про міліцію" від 20 грудня

233

1990 p. досить докладно регламентуються підстави і умови

застосування співробітниками міліції заходів фізичного

впливу, спеціальних засобів і вогнепальної зброї. Зокрема,

ст. 12 Закону передбачено, що застосуванню сили, спе-

ціальних засобів і вогнепальної зброї має передувати попе-

редження про намір їх використання, якщо дозволяють

обставини, а без попередження їх застосування можливе,

якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров'ю

громадян чи працівників міліції. У разі неможливості

уникнути застосування сили вона не повинна перевищува-

ти міри, необхідної для виконання покладених на міліцію

обов'язків і має зводитися до мінімуму можливого завдан-

ня шкоди здоров'ю правопорушників та інших громадян, а

перевищення повноважень при застосуванні сили, в тому

числі спеціальних засобів і зброї, тягне відповідальність.

Щодо більшості видів професійної чи службової діяльності,

то їх докладна регламентація недоцільна або взагалі не-

можлива, оскільки "зарегламентованість" поведінки зни-

жує почуття відповідальності, сковує ініціативу. В управ-

лінській діяльності виникає чимало різних ситуацій, перед-

бачити які в законі попередньо не тільки неможливо, але і

не завжди доцільно.

Однією з найважливіших умов правомірності виконання

професійних чи службових функцій є наявність у необ-

хідних випадках згоди особи, життя чи здоров'я якої

ставиться під загрозу у процесі виконання професійних

чи службових функцій. Відсутність такої згоди у випадках,

прямо передбачених законом, робить професійну чи служ-

бову діяльність неправомірною навіть тоді, коли шкода

реально не заподіяна.

Так, у статтях 39—53 Основ законодавства України про

охорону здоров'я від 19 листопада 1992 p. досить повно і

докладно регламентуються як підстави й умови медичного

втручання, застосування нових, науково обгрунтованих,

але ще не допущених до загального застосування, методів

діагностики, профілактики, лікування та лікарських за-

собів, проведення медико-біологічних експериментів на лю-

дях, трансплантації органів та інших анатомічних мате-

ріалів тощо, так і порядок одержання згоди особи на про-

ведення щодо неї зазначених дій, а так само правила

поведінки медичних працівників у випадках, коли згоду

отримати неможливо чи згода не потрібна, наприклад, при

здійсненні спеціальних засобів профілактики та лікування

соціально небезпечних захворювань.

234

Різновидом виконання професійних чи службових

функцій є виправданий професійний ризик (виробничий,

господарський, новаторський, технічний, науково-тех-

нічний тощо). Під професійним ризиком треба розуміти

вчинення дій, що формально співпадають з ознаками

діяння, передбаченого кримінальним законом, але спрямо-

вані на досягнення соціально корисного результату, одер-

жання якого в звичайних умовах поєднане зі значними

матеріальними чи іншими затратами або взагалі неможли-

ве. Поняттям професійного ризику охоплюються і випадки

здійснення медичних та інших експериментів, трансплан-

тації органів тощо. При вчиненні дій в умовах профе-

сійного ризику мають дотримуватися загальні умови пра-

вомірності виконання професійних чи службових функцій,

особливо ті, що пов'язані з необхідністю отримання згоди

особи, життя чи здоров'я якої ставиться під загрозу.

Виконання наказу. Внутрішньою властивістю будь-якого

суспільства на будь-якому щаблі його розвитку є управ-

ління, яке встановлює узгодженість між індивідуальними

діями (поведінкою) і виконує загальні функції керівництва

суспільством. Управлінські відносини є відносинами влади і

підпорядкування, сутність яких — односторонність і юри-

дична обов'язковість приписів суб'єкта управління для

об'єкта, яким управляють. Суб'єкти управління (компе-

тентні особи органів управління) у процесі виконання своїх

функцій наділені правом віддавати підлеглим, а в ряді

випадків і безпосередньо не підлеглим по службі особам, а

також окремим громадянам обов'язкові для виконання роз-

порядження і вимагати їх виконання.

Владні волевиявлення посадових осіб органів управління

можуть бути у різній формі (письмова, усна, конклюдентні

дії). Називаються вони в законодавстві та літературі по-

різному: наказ, розпорядження, вимога, вказівка тощо. їх

найменування залежить від того, якими посадовими особа-

ми вони видаються, кому вони адресуються (окремій особі

чи групі осіб), в якій формі видаються, які питання ними

вирішуються тощо. Єдиного (родового) поняття, яким би

охоплювалися різні за змістом і формою обов'язкові для

виконання вимоги посадових осіб органів управління, ні в

законодавстві, ні в правовій літературі немає. У Консти-

туції України говориться про накази та розпорядження.

Загальною властивістю різних за найменуванням вимог

посадових осіб є те, що всі вони є обов'язковими для

235

виконання, незалежно від їх найменування і форми, в якій

вони подаються.

У кримінальному праві для позначення обов'язкових до

виконання вимог посадових осіб найчастіше вживається

термін "наказ".

Наказ у кримінально-правовому розумінні — це зверне"

на до конкретної особи чи групи осіб вимога посадової

особи органу управління чи громадського формування з

охорони громадського порядку вчинити чи утриматися від

вчинення певної до.

Віддання наказу та обов'язок його виконання повинні

грунтуватися на законі чи інших нормативних актах.

Обов'язковому виконанню піддягає лише законний на-

каз. "Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні

розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно

злочинного розпорядження чи наказу настає юридична

відповідальність" (ст. 60 Конституції України).

Законним треба вважати наказ, який: 1) відданий ком-

петентним органом чи посадовою особою; 2) відданий у

межах компетенції цього органу чи посадової особи;

3) відданий із дотриманням необхідної форми і порядку

його віддання; 4) грунтується на законі чи іншому норма-

тивному акті; 5) не передбачає вчинення протиправних

дій. Перші три умови стосуються форми віддання наказу,

дві останні — його змісту. При цьому наказ, незаконний

за формою, може бути законним за змістом, і навпаки.

Проте і в першому, і в другому випадках наказ у цілому є

незаконним.

В основі вирішення питання про межі підкорення наказу

повинна бути оцінка його законності виконавцем. При цьо-

му, звичайно, має враховуватись і характер наказу,

оскільки характер наказу і оцінка його виконавцем можуть

не співпадати, тобто виконавець може помилково вважати,

що наказ незаконний, чи навпаки, а це має враховуватися

при вирішенні питання про відповідальність особи, яка

виконала злочинний наказ, чи навпаки відмовилася вико-

нати законний наказ, вважаючи його злочинним.

Із позиції кримінального права правомірне твердження,

що виконанню підлягає будь-який наказ, за винятком зло-

чинного, оскільки кримінально-правову оцінку буде одер-

жувати виконання лише злочинного за змістом, а не будь-

якого незаконного наказу, наприклад, незаконного за фор-

мою його віддання. Проте питання про межі підкорення

236

наказу не повинні вирішуватися окремо для кожної галузі

права, вони мають бути однаковими.

Обов'язковим до виконання є законний наказ. Наказ,

яким вимагається (передбачається) вчинення злочинних

дій, виконуватися не повинен, в тому числі і в галузях

державного управління, де встановлений принцип "безза-

перечної" покори (збройні сили, міліція тощо). Але інші

незаконні, проте, не злочинні накази у цих галузях мають

виконуватися. В окремих випадках обов'язковим до вико-

нання є законний за змістом, але незаконний за формою

наказ, наприклад, коли в умовах конкретної обстановки

неможливо видати наказ у письмовій формі, то обов'язко-

вим до виконавця є наказ, виданий в усній формі, якщо

ним не передбачається вчинення протиправних дій.

За виконання злочинного наказу, якщо його злочинний

характер усвідомлювався як особою, що його віддала, так і

особою, котра його виконала, кримінальній відповідаль-

ності підлягають обидві ці особи. При цьому особа, яка

виконала наказ, є виконавцем відповідного злочину, а дії

особи, яка віддала злочинний наказ, мають кваліфікува-

тися як підмовництво до вчинення злочину чи як його

організація, тобто за загальним правилом: за статтею КК,

за якою кваліфіковані дії виконавця, і додатково — за

відповідною частиною ст. 19 КК. Дії особи, яка віддала

злочинний за змістом наказ, можуть кваліфікуватися у

разі його виконання і як співвиконавство у вчиненні зло-

чину, якщо вежа, крім віддання наказу, вчинила також

якісь дії, що входять да об'єктивної сторони складу злочи-

ну, який матиме місце в діях особи, що виконала наказ.

Якщо виконавець наказу не усвідомлював його злочинного

характеру, не міг чи не повинен був це усвідомлювати, то

відповідальності він не несе через відсутність вини. Вико-

навцем же злочину є особа, яка віддала злочинний за

змістом наказ, тобто має місце так зване посереднє вико-

нання злочину. При необережному ставленні виконавця до

змісту виконаного ним злочинного наказу він має нести

відповідальність за необережний злочин, виконавцем же

злочину (посереднім), вчиненого з використанням необе-

режних дій особи, яка виконала наказ, є особа, котра

віддала такий наказ.

Згода потерпілого. Під згодою потерпілого як обстави-

ною, що виключає суспільну небезпечність чи проти-

правність діяння, треба розуміти випадки заподіяння шко-

237

ди правам та інтересам потерпілого, що охороняються за-

коном, за його згодою, тобто з його дозволу чи за прохан-

ням, якщо при цьому дії формально співпадають з ознака-

ми діяння, передбаченого кримінальним законом. Наприк-

лад, знищення майна за згодою особи, яка є його власни-

ком, проведення за участю такої особи наукового, тех-

нічного, медичного та інших експериментів, хірургічне

втручання тощо. Формально (об'єктивно) в діях хірурга,

який здійснив ампутацію кінцівки хворого, містяться озна-

ки заподіяння тілесних ушкоджень, але такі дії є не лише

правомірними, але й суспільно корисними, оскільки їх ме-

тою є збереження життя хворого.

Згода потерпілого виключає протиправність дій особи,

яка спричинила шкоду, лише при заподіянні шкоди тим

правам та інтересам, якими потерпілий може без будь-яких

обмежень вільно розпоряджатися на свій розсуд, за

винятком заподіяння шкоди його життю та здоров'ю. По-

збавлення життя особи з її згоди за будь-яких обставин, як

і заподіяння шкоди її здоров'ю, є суспільно небезпечним і

протиправним, навіть якщо особа є безнадійно хворою і

подовження життя поєднане зі значними стражданнями.

Згідно зі ст. 52 Основ законодавства України про охорону

здоров'я медичним працівникам забороняється здійснення

еутаназії — навмисного прискорення смерті або умертвіння

невиліковно хворого з метою припинення його страждань.

Протиправним буде, наприклад, підведення потерпілого під

загрозу зараження його венеричною хворобою під час ста-

тевого акту, вчинення статевих зносин з особою, яка не

досягла статевої зрілості, навіть якщо на вчинення таких

дій є згода потерпілого.

Найчастіше питання про згоду потерпілого виникає при

визнанні правомірним виконання професійних чи службо-

вих функцій, що поєднане із заподіянням шкоди правам,

що охороняються законом, чи інтересам іншої особи або ж

підведенням їх під загрозу заподіянням такої шкоди. Як

уже зазначалося, згода потерпілого є у певних випадках

однією з умов правомірності виконання професійних чи

службових функцій.

Чинним законодавством більш-менш повно регламенту-

ються підстави, умови і порядок одержання згоди потер-

пілого в медичній практиці. Зокрема, ст. 42 Основ законо-

давства України про охорону здоров'я передбачено, що

ризиковані методи діагностики, профілактики або лікуван-

238

ня визнаються допустимими, якщо вони відповідають су-

часним науково обгрунтованим вимогам, спрямовані на

відвернення реальної загрози життю та здоров'ю пацієнта,

застосовуються за згодою інформованого про їх можливі

шкідливі наслідки пацієнта, а лікар вживає всіх належних

у таких випадках заходів для відвернення шкоди життю та

здоров'ю пацієнта. Згідно зі ст. 43 вказаних Основ, згода

об'єктивно інформованого дієздатного пацієнта необхідна

для вживання методів діагностики, профілактики та ліку-

вання, і лише у невідкладних випадках, коли реальна

загроза життю хворого є наявною, згода хворого або його

законних представників на медичне втручання не потрібна.

Якщо пацієнт не досяг п'ятнадцятирічного віку чи був

визнаний судом недієздатним або за фізичним станом не

може повідомити про своє рішення, медичне втручання

можливе за згодою батьків або інших його законних пред-

ставників. Щодо осіб віком від п'ятнадцяти до вісімнадцяти

років чи визнаних судом обмежено дієздатними таке втру-

чання здійснюється за їх згодою та за згодою їх батьків

або інших законних представників.

Згідно зі ст. 28 Конституції України жодна людина без її

вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим

чи іншим дослідам.

Згода потерпілого може визнаватись обставиною, що

виключає суспільну небезпечність чи протиправність

діяння, за наявності таких умов:

1) згода надається на заподіяння шкоди лише тим пра-

вам та інтересам, якими потерпілий може вільно розпоряд-

жатися на свій розсуд без будь-яких обмежень;

2) згода надається в суспільно корисних чи допустимих

цілях і не повинна переслідувати соціально шкідливої

мети;

3) згода має бути дана особою, яка усвідомлює значення

дій, що будуть вчинені;

4) згода має бути добровільною, а не вимушеною

внаслідок застосування до потерпілого протизаконного на-

сильства, погроз чи психічного примусу;

5) згода має бути надана до чи під час вчинення дій

щодо прав та інтересів потерпілого, що охороняються зако-

ном. Згода потерпілого, надана після вчинення суспільно

небезпечних дій, якими заподіяна шкода його правам чи

інтересам, тягне відповідальність на загальних підставах.

239

Здійснення свого права. Конституцією України проголо-

шено, що права і свободи людини гарантуються нею, є

невідчужуваними та непорушними і не можуть бути обме-

жені. Реалізація громадянами гарантованих Конституцією

прав може бути пов'язана з формальним заподіянням шко-

да певним соціальним цінностям, наприклад, знищення

власником належного йому на праві власності майна, за-

подіяння шкоди здоров'ю особи при припиненні злочинного

посягання, яке нею здійснюється, чи при затриманні особи,

яка вчинила злочин, примушування інших осіб до вико-

нання покладених на них обов'язків, відмова давати пока-

зання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких

родичів, коло яких визначається законом, тощо».

У процесі реалізації громадянами їх гарантованих прав

вчинення діянь, які формально співпадають з ознаками

діянь, передбачених кримінальним законом, є правомір-

ним, хоча і не завжди суспільно корисним. Правомірними

такі дії будуть у разі, коли, по-перше, вони вчиняються у

процесі реалізації громадянами своїх законних прав, гаран-

тованих Конституцією чи передбачених іншими законодав-

чими актами, тобто вчинення дій, на які особа має право.

По-друге, при цьому не повинні обмежуватися права і

свободи інших людей, наприклад, реалізація права на сво-

боду слова, вільне висловлювання своїх поглядів і переко-

нань не повинна принижувати честь і гідність інших лю-

дей, порушувати громадський порядок, спокій, відпочинок

тощо, тобто об'єктивно шкода може заподіюватися лише

власним інтересам особи, якими вона має право вільно

розпоряджатися на свій розсуд. Заподіяння шкоди правам

та інтересам інших осіб допустиме лише в межах і випад-

ках, дозволених законом. По-третє, вчинення дій у процесі

реалізації належного особі права допустиме в межах, ви-

значених законом. Наприклад, особа, яка надала позику

іншій особі, має право вимагати повернення боргу. При

відмові боржника від виконання зобов'язання особа має

звертатися за захистом своїх прав до суду. Якщо ж особа

буде примушувати боржника повернути борг, погрожуючи

застосуванням насильства, фактично його застосує або

відніме у боржника якесь майно в рахунок повернення

боргу тощо, то такі дії, за наявності підстав, можуть

кваліфікуватися як самоуправство (ст. 198), примушування

до виконання цивільно-правового зобов'язання (ст. 1982).

240

Здійснення свого права є своєрідною загальною обстави-

ною щодо конкретних обставин, які виключають суспільну

небезпечність чи протиправність діяння: необхідної оборо-

ни, затримання злочинця тощо. Реалізація права на не-

обхідну оборону, зокрема, є одночасно і здійсненням свого

права, тобто виникає, як уже зазначалося, конкуренція

загальної і спеціальної обставин, що виключають суспільну

небезпечність чи протиправність діяння, яка повинна

вирішуватися на користь спеціальної обставини.

Як здійснення свого права треба розцінювати і за-

подіяння шкоди внаслідок дії різних технічних пристроїв та

інших засобів захисту, які встановлюються чи застосову-

ються власниками житла чи іншого володіння для за-

побігання протиправному проникненню до нього. Право-

мірність таких дій власника житла чи іншого володіння

визначається на підставі положень ст. 30 та ст. 55 Консти-

туції України, згідно з якими: 1) "не допускається проник-

нення до житла чи іншого володіння особи" <ст. 30);

2) "кожен має право будь-якими не забороненими законом

засобами захищати свої права і свободи від порушень і

протиправних посягань" (ст. 55). Об'єктом захисту згідно

зі ст. 30 Конституції, є житло чи інше володіння особи.

Під житлом слід розуміти "приміщення, яке призначене

для постійного чи тимчасового проживання людей (приват-

ний будинок, квартира, кімната в готелі, дача, садовий

будинок тощо)" а також ті його складові частини, які

використовуються для відпочинку, зберігання майна або

задоволення інших потреб людини (балкони, веранди, ко-

мори тощо) (п. 30 постанови Пленуму Верховного Суду від

25 грудня 1992 p. № 12 "Про судову практику в справах

про корисливі злочини проти приватної власності"). Зміст

терміна "інше володіння" в чинному законодавстві не роз-

кривається, його вперше вжито у Конституції України.

Уявляється, що під "іншим володінням" особи маються на

увазі будь-які будівлі, споруди, приміщення, сховища, які

використовуються не як житло, а призначені для здій-

снення господарської чи виробничої діяльності, зберігання

майна тощо. Тому правомірними слід вважати дії громадя-

нина, який, наприклад, викопав і замаскував на належній

йому земельній ділянці яму, якщо в неї впала і дістала

тілесні ушкодження особа, яка протиправне проникла на

земельну ділянку, а так само дії громадянина, який зали-

шив у належному йому будинку (квартирі, садовому бу-

динку, гаражі тощо) або на подвір'ї сторожового собаку,

241

якщо собака заподіє шкоду особі, яка протиправно проник-

ла до його житла (іншого володіння). Дії громадянина у

подібних випадках не можна розглядати за правилами про

необхідну оборону, оскільки при необхідній обороні шкода

заподіюється особі, яка вчиняє суспільно небезпечне пося-

гання для його припинення, а в наведеному прикладі дії

вчиняються для присікання майбутнього, можливого пося-

гання, якого може і не бути.

Проте слід враховувати, що проникнення до житла чи

іншого володіння особи за її відсутності може бути і пра-

вомірним (проведення обшуку, огляду, переслідування зло-

чинця тощо) або ж вимушеним (у стані крайньої не-

обхідності), наприклад, якщо за відсутності особи в її квар-

тирі сталася пожежа, прорив водопровідної чи каналіза-

ційної труби, витік тазу. У подібних випадках заподіяння

шкоди особі, яка правомірно чи вимушено проникла до

житла чи іншого володіння громадянина, має кваліфіку-

ватися залежно від наслідків як необережне заподіяння

тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень або як

необережне вбивство, оскільки психічне ставлення особи до

заподіяної шкоди виявляється, здебільшого, злочинною са-

монадіяністю (передбачає можливі наслідки, не бажає їх,

але легковажно розраховує на їх відвернення, ненастання),

тобто особа розраховує на те, що ніхто правомірно не буде

проникати до її житла чи іншого володіння, або ж злочин-

ною недбалістю (не передбачає можливих наслідків, але

повинна була і могла їх передбачити).

242