§ 3. Затримання особи, що вчинила

суспільно небезпечне посягання

Частиною 5 ст. 15 КК передбачено, що "дії потерпілого

та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання,

спрямовані на затримання особи, яка вчинила напад, і

доставлення її відповідним органам влади, як правомірні

прирівнюються до необхідної оборони, якщо вони були

необхідні для затримання і відповідали небезпечності пося-

гання і обстановці затримання злочинця". Таким чином,

безпосередньо ст. 15 дії по затриманню особи, що вчинила

суспільно небезпечне посягання, не передбачені як са-

мостійна обставина, що виключає суспільну небезпечність

чи протиправність діяння; вони лише прирівнюються зако-

ном до необхідної оборони.

Судова практика та наука кримінального права дії по

затриманню особи, яка вчинила суспільно небезпечне пося-

211

гання, визнають самостійною обставиною, яка виключає

суспільну небезпечність чи протиправність діяння на

підставі того, що за наявності спільних ознак необхідна

оборона і дії по затриманню злочинця суттєво різняться:

по-перше, за метою їх вчинення (метою необхідної обо-

рони є припинення наявного посягання, а метою затриман-

ня особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, —

доставлення її органам влади після здійсненого нею

посягання);

по-друге, за часом їх вчинення (необхідна оборона

допускається лише щодо реального суспільно небезпечного

посягання під час його здійснення, а дії по затриманню

особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, мо-

жуть бути вчинені після його закінчення);

по-третє, за колом осіб, якими вони можуть бути вчи-

нені (необхідну оборону може здійснювати будь-яка особа

для захисту від посягання на будь-які інтереси, що охо-

роняються законом, а дії по затриманню особи, котра вчи-

нила суспільно небезпечне посягання, є виконанням

професійних чи службових функцій особами, на яких по-

кладено такі обов'язки, і умови їх правомірності мають

визначатися відповідно до умов правомірності зазначеної

обставини);

по-четверте, за колом осіб, щодо яких можуть засто-

совуватися насильницькі дії (необхідна оборона допустима

щодо будь-якої особи, котра здійснила будь-яке об'єктивно

суспільно небезпечне посягання, в т.ч. і щодо неосудних

осіб та осіб, які не досягли віку кримінальної відпо-

відальності, а при затриманні особи, котра вчинила таке

посягання, насильство може застосовуватися лише щодо

особи, яка вчинила посягання у формі нападу);

по-п'яте, за розміром шкоди, що може бути заподіяна

(при необхідній обороні заподіяна шкода може значно пе-

ревищувати відвернену, зокрема за наявності підстав, пе-

редбачених ч. 3 ст. 15, а при затриманні особи, яка вчини-

ла таке посягання, заподіяна їй шкода має бути мінімально

допустимою, необхідною за умов обстановки затримання).

У теорії кримінального права та процесуальних доку-

ментах при найменуванні зазначеної обставини нерідко

вживають термін "затримання злочинця"1, що, очевидно,

1 Див.: Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Часть

Общая. — С. 191; Кримінальне право України: Тези лекцій. — К.,

1995. — С. 101; Коментар... — С. 68.

212

не можна визнати правильним. Злочинцем особу може

визнати лише суд. Статтею 62 Конституції України перед-

бачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні зло-

чину і не може бути піддана кримінальному покаранню,

доки її вину не буде доведено в законному порядку і

встановлено обвинувальним вироком суду. Вчинення осо-

бою об'єктивно суспільно небезпечного посягання само по

собі не робить її злочинцем, оскільки може виявитися, що

ця особа є неосудною або не досягла віку кримінальної

відповідальності чи діяла невинно. Крім того, може трапи-

тися так, що помилково буде затримана не та особа, яка

вчинила суспільно небезпечне посягання, а інша, непри-

четна до посягання. І головне, оцінка потерпілим чи інши-

ми особами та судом вчиненого суспільно небезпечного

посягання можуть не співпадати. До винесення судом обви-

нувального вироку особу не можна вважати злочинцем.

Наведене вище дає підстави вважати неточним і термін

"затримання особи, що вчинила злочин"1. Найбільш пра-

вильно іменувати зазначену обставину як "затримання

особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання". Не-

точність терміна "затримання злочинця" визнається і вче-

ними, які його вживають. При цьому доцільність вживання

саме такого терміна обґрунтовується тим, що хоч і вжи-

вається термін "затримання злочинця", мова йде не про

особу, визнану винною у вчиненні злочину у встановлено-

му порядку, а про особу, яка вчинила достатньо очевидні

для суб'єкта затримання злочинні дії, а тому обов'язковою

умовою правомірності дій по затриманню злочинця є твер-

да впевненість у тому, що затримується саме злочинець.

Але підстав визнавати такі доводи переконливими немає.

Під затриманням особи, яка вчинила суспільно небез-

печне посягання, треба розуміти правомірні дії іншої осо-

би, щодо якої вчинено таке посягання, чи осіб, котрі були

свідками вчинення посягання чи яким достовірно відомо,

що даною особою щойно вчинено посягання. Щ дії спрямо-

вані на затримання такої особи для того, щоб передати її

відповідним органам влади для вирішення ними питання

про її кримінальну відповідальність. Під відповідними орга-

нами слід розуміти правоохоронні органи (див. примітку до

1 Так іменується зазначена обставина у згаданому проекті Кримі-

нального кодексу України (ст. 36), а також у новому Кримінальному

кодексі Російської Федерації, який набув чинності з 1 січня 1997 p.

213

ст. 190'), прокуратуру, суд, органи виконавчої влади, гро-

мадські формування з охорони громадського порядку.

Фактичною підставою для затримання особи з метою

доставлення її відповідним органам влади є вчинення нею

об'єктивно суспільно небезпечного посягання. Проте вчи-

нення будь-якого суспільно небезпечного посягання, яке

визнається кримінальним законом злочином, ще не є

підставою застосування насильства щодо особи, яка його

вчинила, для її затримання і доставлення відповідним орга-

нам влади. Наприклад, якщо особа у присутності свідків,

які це можуть підтвердити, образила іншу особу, погрожу-

вала вчинити вбивство, вимагала дати хабара тощо, якщо,

крім того, відомо, хто ця особа, її місце проживання,

роботи чи навчання, то застосування насильства до такої

особи для доставлення відповідним органам влади, очевид-

но, не буде правомірним. Безпосередньо в ч. 5 ст. 15 при

характеристиці діяння, вчинення якого дає підстави для

затримання особи, що його вчинила, та самої особи, вжи-

ваються два терміни — "посягання" і "особа, яка вчинила

напад". Це дає певні підстави для висновку про те, що

затримувати можна лише особу, яка вчинила посягання у

формі "нападу". Під нападом згідно з роз'ясненнями, що

містяться у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду

України від 7 липня 1995 p. № 9 "Про судову практику в

справах про бандитизм" слід розуміти дії, спрямовані на

досягнення злочинного результату за допомогою насильства

над потерпілим або створення реальної загрози його засто-

сування. При цьому у п. 5 зазначеної постанови також

дається роз'яснення, що як бандитизм слід розглядати і дії,

пов'язані з таємним заволодінням чужим майном, вимага-

тельством, зґвалтуванням, угоном транспортних засобів,

пошкодженням шляхів сполучення і транспорту та іншими

аналогічними діями1.

Можливі три варіанти відповіді на питання про те, вчи-

нення якого суспільно небезпечного посягання є підставою

для затримання особи, яка його вчинила: 1) вчинення

посягання лише у формі нападу; 2) вчинення будь-якого

суспільно небезпечного посягання, що визнається кримі-

нальним законом злочином; 3) вчинення суспільно небез-

печного посягання, характер і ступінь якого, обстановка

його вчинення та дані про особу, котра його вчинила, зумов-

люють необхідність негайного затримання такої особи.

1 Див.: Правовісник. — С. 33.

214

Аргументом на користь визнання правильним першого

варіанту є буквальне тлумачення тексту ч. 5 ст. 15 і

поняття "напад". У цьому разі правомірність дій по затри-

манню осіб, які вчинили суспільно небезпечні посягання не

у формі нападу, визначалась би за умовами правомірності

інших обставин, що виключають суспільну небезпечність

чи протиправність діяння, зокрема таких, як виконання

професійних чи службових функцій або здійснення свого

права. Проте слід враховувати, що зміст однойменних по-

нять у різних інститутах кримінального права не є тотож-

ним. Підтвердженням цього є і наведені вище роз'яснення

Пленуму Верховного Суду щодо визначення змісту поняття

нападу стосовно складу злочину бандитизм. Проте, очевид-

но, законодавець не мав на меті обмежити право на затри-

мання осіб, які вчинили суспільно небезпечні посягання,

лише щодо тих осіб, які вчинили напад, і термін "напад"

у ч. 5 ст. 15 вживається як синонім терміна "посягання".

Аргументи щодо неточності другого варіанту відповіді вже

наводилися вище. Заподіяння шкоди особі, яка вчинила

суспільно небезпечне посягання, буде правомірним, якщо

була явна необхідність її затримання: особа намагається

втекти з місця вчинення суспільно небезпечного посягання;

ступінь суспільної небезпечності посягання достатньо висо-

кий; є підстави вважати, що особа являє підвищену

суспільну небезпеку для оточуючих і її незатримання може

призвести до вчинення нею інших суспільно небезпечних

посягань; немає відомостей про те, ким є особа, яка вчини-

ла посягання, про її місце проживання чи роботи, або

навпаки, наявність таких відомостей дає підстави вважати,

що особа буде ухилятися від притягнення її до кримі-

нальної відповідальності; посягання було вчинене за

відсутності свідків, і незатримання та недоставлення до

відповідних органів особи, яка вчинила посягання, створить

труднощі для встановлення істини по справі, надасть особі

можливість знищити сліди злочину тощо.

За своїм змістом затримання особи, котра вчинила

суспільно небезпечне посягання, виявляється, перш за все,

у позбавленні її особистої свободи на час, необхідний для

доставлення її відповідним органам влади. Час, на який

особа позбавляється свободи, не повинен перевищувати не-

обхідного, можливого і достатнього за даних конкретних

умов для того, щоб доставити особу до відповідних органів

влади. Умисне позбавлення свободи на більш тривалий час,

не зумовлене необхідністю обстановки затримання, має

215

розглядатись як протиправне діяння (наприклад, особу за-

кривають у льоху на тривалий час тощо), оскільки затри-

мання як правомірний акт переростає в насильство як акт

помсти, самочинної розправи.

Під дію ч„ 5 ст, 15 підпадає лише затримання особи, яка

вчинила суспільно небезпечне посягання, що здійснюється

"безпосередньо після вчинення посягання". Питання про

те, коли дії по затриманню особи, котра вчинила суспільно

небезпечне посягання, будуть вважатися вчиненими безпо-

середньо після вчинення посягання, вирішується в кожно-

му конкретному випадку: це може бути як кілька хвилин

після закінчення посягання, так і більш тривалий час.

Головним є те, що суспільно небезпечне посягання або вже

закінчилось, або особа застигнута під час його вчинення чи

вимушена припинити посягання з не залежних від неї

причин. Наприклад, особа, маючи намір вчинити

крадіжку, проникла в квартиру, але була застигнута госпо-

дарем, який несподівано повернувся додому, чи під час

спроби відкрити двері квартири її дії помічає громадянин,

який піднімається сходами. Під вчиненням суспільно не-

безпечного посягання розуміється як вчинення закінченого

злочину, так і замаху на злочин чи навіть готування до

нього. При цьому про затримання особи, яка вчинила

посягання, йтиметься лише у разі, якщо посягання нею

припинено. Якщо насильство до особи застосовується з

метою припинення посягання під час його вчинення, то

правомірність його застосування визначатиметься за прави-

лами необхідної оборони, а застосування насильства після

припинення посягання для затримання особи, котра його

вчинила, уже буде оцінюватися за правилами затримання

особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання.

Коло суб'єктів, які можуть затримувати особу, що вчи-

нила суспільно небезпечне посягання, визначено законом:

потерпілий та інші особи. Потерпілим є особа, щодо якої

вчинено посягання та інтересам якої посяганням заподіяна

шкода чи створена реальна загроза її заподіяння. До інших

осіб слід віднести тих, які були свідками вчинення

суспільно небезпечного посягання чи яким достовірно

відомо про його вчинення. До таких належать і особи, для

яких боротьба зі. злочинністю є їхнім професійним обов’яз-

ком. При затриманні особи, яка вчинила суспільно небез-

печне посягання, наприклад, працівником міліції, його дії

є правомірними одночасно і тому, що він затримує особу,

216

котра вчинила суспільно небезпечне посягання, і тому, що

він виконує свої професійні обов'язки, серед яких є саме

обов'язок затримувати осіб, що вчинили злочини. Пра-

вомірність дій при виконанні цих конкретних обов'язків

визначається спеціальною нормою, якою є ч. 5 ст. 15.

Під дію зазначеної обставини не підпадають випадки

затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне пося-

гання, через тривалий час по його вчиненні. Наприклад,

якщо громадянин впізнає особу, фотознімок якої показува-

ли по телебаченню чи було надруковано в інших засобах

масової інформації, вміщено на стенді "їх розшукує мілі-

ція", як таку, котра розшукується міліцією, або зустрічає

особу, яка раніше вчинила, про що йому достовірно

відомо, суспільно небезпечне посягання тощо. Не підпадає

під дію зазначеної обставини затримання не безпосередньо

після вчинення посягання осіб, які вчинили злочин,

працівниками правоохоронних органів, а також осіб, які

намагаються втекти з місць позбавлення волі чи з-під

варти тощо, оскільки законом обмежено час, коли може

здійснюватися затримання, — безпосередньо після вчинен-

ня посягання, що, очевидно, є недоліком чинної редакції

ч. 5 ст. 15 KK1. Правомірність заподіяння шкоди особі, яка

вчинила суспільно небезпечне посягання, при її затриманні

через певний час після його вчинення, буде визначатися:

1) щодо працівників правоохоронних органів — відповід-

ними положеннями Законів, якими регламентується їх

діяльність: статтями 12—151 Закону "Про міліцію" від

20 грудня 1991 p.; статтями 7, 8 Закону "Про прикордонні

війська України" від 4 листопада 1991 р.; ст. 8 Закону

"Про оперативно-розшукову діяльність" від 18 лютого

1992 p.; статтями 24—25 Закону "Про службу безпеки

України" від 25 березня 1992 p. та ін.; 2) щодо грома-

1 Слід відзначити, що в ст. 38 нового Кримінального кодексу Російської

Федерації обмежень щодо часу, протягом якого може затримуватись особа,

яка вчинила злочин, нема: "Не є злочином заподіяння шкоди особі, яка

вчинила злочин, при її затриманні для доставлення органам влади і

недопущення можливості вчинення нею нових злочинів..." (див.: Уголов-

ный кодекс Российской Федерации. Общий комментарий. Сравнительная

таблица. — М., 1996. — С. 97). Подібним чином, на наш погляд, доцільно

було б сформулювати текст зазначеної обставини і в новому KK України.

Проте проектом Кримінального кодексу України пропонується зберегти

наявний підхід до законодавчого визначення змісту та ознак норми про

затримання особи, яка вчинила злочин (див.: Кримінальний кодекс

України. Проект, підготовлений робочою групою Кабінету Міністрів Ук-

раїни, та пояснювальна записка до нього. — Ст. 36).

217

дян — на підставі вироблених судовою практикою і нау-

кою кримінального права умов правомірності здійснення

свого права як обставини, що виключає суспільну небез-

печність діяння.

Заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільно небез-

печне посягання, для її затримання і доставлення

відповідним органам буде правомірним у разі, коли вона

протидіє затриманню, намагається уникнути затримання,

втекти з місця вчинення суспільно небезпечного посягання

тощо. Якщо така особа веде себе пасивно і просто не

підкоряється вимогам прямувати до відповідних органів, то

питання про правомірність застосування до неї насильства

для доставлення до відповідних органів влади, повинно

вирішуватися в залежності від тяжкості вчиненого нею

суспільно небезпечного посягання і необхідності її негайно-

го доставлення до відповідних органів влади.

Розмір допустимої шкоди при затриманні особи, яка

вчинила суспільно небезпечне посягання, обумовлюється:

1) характером і ступенем суспільної небезпечності вчине-

ного нею посягання; 2) даними, що характеризують особу

затримуваного (його попередня поведінка, схильність до

вчинення правопорушень, небезпечність для оточуючих,

наявність судимості тощо); 3) обстановкою затримання

(час, місце, ситуація вчинення суспільно небезпечного по-

сягання, реакція на затримання, поведінка затримуваного,

інтенсивність опору, що чиниться затримуваним, тощо).

Враховуватися мають усі три підстави у їх взаємозв'язку,

жодна із них не повинна ізольовано вважатися визначаль-

ною. При цьому, очевидно, необхідно враховувати, що з

тлумачення ч. 5 ст. 15 випливає, що шкода, яка за-

подіюється затримуваній особі, має бути мінімально допус-

тимою, необхідною в конкретній обстановці здійснення

затримання.

Оскільки безпосередньо в ч. 5 ст. 15 передбачено, що

метою затримання особи, яка вчинила суспільно небезпеч-

не посягання, є доставлення її відповідним органам влади,

тобто для здійснення щодо неї правосуддя, то, очевидно,

необхідно зробити висновок, що ні за яких умов затриму-

вана особа не може бути умисно позбавлена життя, тому

що визначена в законі мета затримання в такому разі не

218

може бути досягнута1. Тому умисне позбавлення життя

затримуваної особи, яка вчинила суспільно небезпечне по-

сягання, незалежно від його небезпечності, тяжкості та

інших обставин, завжди повинно кваліфікуватись як пере-

вищення меж, необхідних для затримання, тобто як умис-

ний злочин. Лише у разі, коли затримувана особа для

уникнення затримання застосовує до особи, яка здійснює

затримання, насильство, що породжує право на необхідну

оборону, заподіяння смерті може бути визнане пра-

вомірним, але не за умовами правомірності затримання

особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, а за

умовами правомірності необхідної оборони.

Таким чином, затримання особи, яка вчинила суспільно

небезпечне посягання, буде правомірним при наявності та-

ких умов:

1. Особою вчинено об'єктивно суспільно небезпечне по-

сягання, характер і ступінь якого, обстановка вчинення і

наявність даних, що характеризують особу, яка його вчи-

нила, потребують затримання такої особи для доставлення

її відповідним органам влади.

2. Метою застосування насильства є затримання особи,

яка вчинила суспільно небезпечне посягання, і доставлення

її відповідним органам влади; насильство не повинно

переслідувати мети помсти, самочинної розправи за вчине-

не посягання.

3. Затримання здійснюється безпосередньо одразу ж

після фактичного припинення суспільно небезпечного по-

сягання на будь-якій його стадії.

4. Насильство до особи, котра вчинила суспільно-небез-

печне посягання, є вимушеним заходом, без застосування

якого затримати особу і доставити її відповідним органам

влади неможливо.

5. Дії по затриманню особи, яка вчинила суспільно»

небезпечне посягання, відповідають характерові і ступеню

1 У теорії кримінального права з питання щодо можливості позбавлення

життя особи, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, при її затри-

манні висловлені дві протилежні точки зору: одні вчені допускають таку

можливість (див., напр.: Кримінальне право України: Тези лекцій. —

С. 104; Коржанський М.Й. Уголовне право України. Частина Загальна. —

С. 231; Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. — С. 344),

а інші, на наш погляд, обгрунтовано вважають, що затримувана особа не

може бути позбавлена життя, оскільки визначена законом мета здійснення

затримання у цьому разі не може бути досягнута, а заподіяння смерті при

затриманні допускається лише у порядку необхідної оборони (див.: Уголов-

ное право. Общая часть. — М., 1993. — С. 233 та ін.).

219

його суспільної небезпечності і обстановці здійснення за-

тримання, тобто мають бути за інтенсивністю необхідними

і достатніми за даних конкретних умов, а заподіяна шко-

да має бути мінімально допустимою, необхідною і достат-

ньою для затримання.

У разі, якщо мала місце явна невідповідність засобів

затримання характерові і ступеню суспільної небезпечності

вчиненого посягання та обстановці затримання, дії особи

мають розцінюватись як перевищення меж дій, необхідних

для затримання особи, яка вчинила суспільно небезпечне

посягання. Як перевищення меж, необхідних для затри-

мання, має, зокрема, розглядатись : 1) заподіяння тяжкої

шкоди особі, котра вчинила незначне за ступенем і харак-

тером суспільної небезпечності посягання; 2) заподіяння

без необхідності тяжкої шкоди за можливості заподіяти

меншу за розміром шкоду; 3) заподіяння при затриманні

шкоди, якщо взагалі була можливість здійснити затриман-

ня без заподіяння будь-якої шкоди; 4) заподіяння шкоди у

разі, якщо взагалі не було необхідності негайно здійсню-

вати затримання і доставляти особу, яка вчинила су спільно

небезпечне посягання, до відповідних органів. По суті, у

всіх наведених випадках заподіяння шкоди більшої, ніж

необхідно, є актом помсти, самочинної розправи за вчине-

не суспільно небезпечне посягання.

Перевищення меж дій, необхідних для затримання осо-

би, яка вчинила суспільно небезпечне посягання, тягне

відповідальність лише за наявності умисної вини.

Оскільки згідно з роз'ясненнями Пленуму Верховного

Суду України, що містяться в його постанові "Про практи-

ку застосування судами законодавства, яке забезпечує пра-

во на необхідну оборону від суспільно небезпечних пося-

гань" заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільно не-

безпечне посягання, під час правомірного її затримання за

правовими наслідками прирівнюється до необхідної оборо-

ни, то і перевищення меж дій, необхідних для затримання,

має оцінюватися за правилами про перевищення меж не-

обхідної оборони, тобто у разі, якщо особою, котра здій-

снює затримання, умисно допущена явна невідповідність

засобів затримання характерові і ступеню суспільної небез-

печності вчиненого та обставинам затримання, то кримі-

нальна відповідальність настає лише при умисному за-

подіянні затримуваній особі тяжких тілесних ушкоджень

чи смерті, відповідно за ст. 104 чи ст. 97 КК.

220