Глава XI

ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ СУСПІЛЬНУ

НЕБЕЗПЕЧНІСТЬ ЧИ ПРОТИПРАВНІСТЬ ДІЯННЯ

§ 1. Поняття та види обставин, що виключають

суспільну небезпечність чи протиправність діяння

Об'єктивно однакові дії особи залежно від місця, часу,

обстановки, мотивів і мети їх вчинення, причин, що їх

зумовили, інших конкретних обставин, а також законодав-

чого їх врегулювання можуть оцінюватися трояко: як

суспільно корисні та правомірні; як суспільно небезпечні

та протиправні та як такі, що ставлення до них як законо-

давства, так і суспільства, є нейтральним. Наприклад, по-

збавлення життя людини є завжди вбивством у загально-

вживаному значенні цього слова, але таке "вбивство" мо-

же розглядатись як правомірна і навіть суспільно заохочу-

вана чи вимушена (необхідна, допустима) дія: позбавлення

життя воєнного противника на полі бою, чи особи, яка,

приміром, захопила заручників і погрожує вчинити вибух

чи знищити заручників, виконання вироку, яким особа

засуджена до смертної кари тощо. Аналогічно знищення

майна, що, як правило, розцінюється як суспільно небез-

печне і протиправне діяння, за певних умов може розгля-

датись: 1) як правомірна, суспільно корисна дія, коли таке

майно знищується для того, щоб відвернути заподіяння

більшої шкоди (наприклад, викидання за борт судна, що

терпить лихо на морі, вантажу, який перевозиться, для

того, щоб врятувати пасажирів судна і саме судно); 2) як

дія, що її особа вчиняє правомірно, але суспільством вона

ні як суспільно небезпечна, ні як суспільно корисна не

оцінюється, а визнається лише як необхідна, можлива чи

допустима (наприклад, знищення майна його власником).

Хоча суспільство і не може оцінювати як суспільно корисні

дії власника майна, яке ним знищується, але воно дозво-

ляє, допускає, погоджується на можливість вчинення таких

дій, виходячи з того, що право приватної власності є

непорушним, а тому власник має право, згідно зі ст. 41

Конституції України, розпоряджатися своєю власністю,

результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, але

при цьому використання власності не може завдавати

шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам

191

суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні

якості землі.

У наведених і подібних випадках дії особи об'єктивно

(формально) містять ознаки діяння, передбаченого кри-

мінальним законом як злочин, але такі дії не можуть тягти

кримінальної відповідальності, оскільки вони з позиції кри-

мінального права є правомірними і, як правило, суспільно

корисними. Проте при вчиненні таких дій цивільно-право-

ва, дисциплінарна чи адміністративна відповідальність за

заподіяну фактично шкоду може наставати.

Дії особи, які при об'єктивному (формальному) спів-

паданні з ознаками діяння, передбаченого кримінальним

законом, не тягнуть кримінальної відповідальності внаслі-

док того, що вони визнаються правомірними і, як правило,

є при цьому суспільно корисними, в теорії кримінального

права називаються по-різному: 1) обставини, що виключа-

ють суспільну небезпечність діяння; 2) обставини, що ви-

ключають протиправність діяння; 3) обставини, що виклю-

чають суспільну небезпечність і протиправність діяння;

4) обставини, що виключають суспільну небезпечність чи

протиправність діяння; 5) обставини, що виключають вин-

ність; 6) обставини, що виключають караність діяння;

7) обставини, що виключають злочинність діяння тощо.

Остання назва стала широко вживаною віднедавна. Таку

назву зазначені обставини мають у проекті Кримінального

кодексу, підготовленому робочою групою Кабінету Мініст-

рів України1, так вони іменувалися в Основах криміналь-

ного законодавства Союзу РСР і республік, прийнятих

2 липня 1991 p.2, така ж їх назва в новому Кримінальному

кодексі Російської Федерації, який був прийнятий Держав-

ною Думою 24 травня 1996 p. і набрав чинності з 1 січня

1997 p.3

У Кримінальному кодексі України передбачені як са-

мостійні дві обставини, що виключають суспільну небез-

печність чи протиправність діяння: необхідна оборона

(ст. 15) та крайня необхідність (ст. 16). Крім того, в ч. 5

ст. 15 передбачено, що дії по затриманню особи, яка вчи-

1 Див.: Кримінальний кодекс України. Проект, підготовлений робочою

групою Кабінету Міністрів України, та пояснювальна записка до нього. —

К., 1997.

2 Див.: Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного

Совета СССР. — 1991. — № 30. — Ст. 862.

3 Див.: Уголовный кодекс Российской Федерации. Общий коммента-

рий. Сравнительная таблица. — М., 1996.

192

нила напад, як правомірні прирівнюються до необхідної

оборони. Саме ці обставини і знайшли достатнє висвіт-

лення в теорії кримінального права, підручниках і нав-

чальних посібниках. При цьому висловлюються різні думки

щодо назви, про яку згадувалося вище, а відтак і щодо

юридичної природи та кола обставин, які розглядаються. У

відповідній літературі пропонувалося розглядати обставини,

які виключають суспільну небезпечність чи протиправність

діяння, як різновид чи то обставин, що виключають кримі-

нальну відповідальність, чи то обставин, що звільняють від

кримінальної відповідальності, чи то обставин, що звіль-

няють від кримінальної відповідальності і покарання. Ці

пропозиції, по суті, зводяться до утворення в криміналь-

ному праві єдиного інституту, який об'єднав би усі випад-

ки, коли особа не може бути притягнена до кримінальної

відповідальності взагалі, а також випадки, коли особа з

тих чи інших підстав може бути звільнена від криміналь-

ної відповідальності або звільнена від покарання. Такі про-

позиції не знайшли підтримки, оскільки вони ведуть до

об'єднання одним поняттям обставин, які мають різну

юридичну природу.

У кримінальному праві існує чотири самостійних

інститути: 1) обставини, що виключають суспільну небез-

печність чи протиправність діяння; 2) обставини, цю ви-

ключають кримінальну відповідальність; 3) обставини, що

звільняють від кримінальної відповідальності; 4) обставини,

що звільняють від покарання.

Ці групи обставин мають спільні ознаки, але між ними

існують і суттєві принципові відмінності. Так, спільною

ознакою обставин, що виключають суспільну небезпечність

чи протиправність діяння, та обставин, що виключають

кримінальну відповідальність, є неможливість притягнення

особи до кримінальної відповідальності. Однак якщо за

обставин, що виключають суспільну небезпечність чи про-

типравність, діяння під час його вчинення є правомірним,

а в більшості випадків — і суспільно корисним, тож існує

тільки формальна відповідність діяння ознакам злочину, то

за обставин, що виключають кримінальну відповідальність,

діяння під час його вчинення було суспільно небезпечним.

При цьому особа не може бути притягнена до кримінальної

відповідальності з інших підстав. За наявності обставин,

що звільняють від кримінальної відповідальності або від

покарання, діяння як під час його вчинення, так і під час

розгляду справи, є або злочином, або визнається діянням,

193

що містить ознаки злочину, який не являє великої

суспільної небезпеки, а особа звільняється від кримінальної

відповідальності на підставах, передбачених кримінальним

законом, зокрема, ст. 51, ч. 1 ст. 50, або звільняється від

покарання за вчинений злочин на підставах, передбачених

ч. 2 ст. 50.

За наявності обставин, що виключають суспільну небез-

печність чи протиправність діяння, воно під час вчинення

є правомірним і, як правило, суспільно корисним. Існує

лише формальна відповідність його ознак ознакам злочину.

Закон або дозволяє, або зобов'язує вчинити таке діяння.

Тому обставини, що виключають суспільну небезпечність

чи протиправність діяння, — це самостійний інститут

кримінального права.

Виходячи із соціальної суті обставин, що виключають

суспільну небезпечність чи протиправність діяння, повинно

вирішуватись і питання про критерії віднесення тих чи

інших обставин до зазначеного інституту, тобто про коло

цих обставин. Окремі вчені вважають, що таким критерієм

є передбаченість їх кримінальним законом, і на цій

підставі робиться висновок, що оскільки виконання наказу,

згода потерпілого та інші обставини не передбачені безпо-

середньо в кримінальному законі, то вони мають іншу

юридичну природу1. Слід зазначити, що не всі прихильни-

ки цієї точки зору до кінця послідовно витримують за-

пропонований ними критерій, називаючи як самостійну

обставину дії по затриманню злочинця, котрі безпосеред-

ньо Кримінальним кодексом як самостійна обставина не

передбачені.

Не зовсім точним є і запропонований деякими вченими

критерій суспільної корисності дій за обставин, що виклю-

чають суспільну небезпечність чи протиправність діяння.

Як правило, діяння за вказаних обставин є суспільно ко-

рисним, але інколи, формально вважаючись правомірним

(непротиправним), воно в цілому, з урахуванням його

наслідків, фактично не є суспільно корисним. Так, із по-

зиції кримінального закону, завжди є правомірним за-

подіяння середньої тяжкості чи легких тілесних ушкоджень

особі, яка здійснює посягання на інтереси, що охороняють-

1 Див., наприклад: Советское уголовное право. Часть Общая: Учебное

пособие. — К., 1973. — С. 175; Уголовное право Украинской ССР на

современном этапе. Часть Общая. — С. 192—193; Коржансышй М.Й.

Уголовне право України. Частина Загальна: Курс лекцій. — С. 216—217.

194

ся законом, навіть якщо при цьому матиме місце явна

невідповідність заподіяної шкоди щодо небезпечності пося-

гання чи обстановки захисту, тобто перевищення меж не-

обхідної оборони, оскільки кримінальна відповідальність

передбачена лише у разі, якщо при перевищенні меж не-

обхідної оборони заподіяна тому, хто вчиняє посягання,

шкода буде виявлятись у тяжких тілесних ушкодженнях

чи смерті (див. статті 97, 104). Але уявляється, кримі-

нально некаране, тобто правомірне, заподіяння шкоди то-

му, хто вчиняє посягання, при її явній невідповідності

небезпечності посягання чи обстановці захисту вважати

суспільно корисним підстав немає.

Критерієм віднесення тих чи інших діянь до обставин,

що виключають суспільну небезпечність чи протиправність

діяння, слід визнати правомірність дій при їх вчиненні,

оскільки за наявності вказаних обставин завжди відсутня

протиправність діяння, а в більшості випадків відсутня і

його суспільна небезпечність.

Ця особливість повинна знайти відображення і в найме-

нуванні самого інституту: "Обставини, що виключають

суспільну небезпечність чи протиправність діяння". Таким

чином, обставини, що виключають суспільну небезпеч-

ність чи протиправність діяння, — це умови, за наявності

яких діяння, котрі своїми зовнішніми ознаками збігаються

формально з ознаками діянь, передбачених кримінальним

законом як злочини, є правомірними через припис закону

про можливість, необхідність чи обов'язковість їх вчинен-

ня. Ознаки правомірності таких умов визначаються зако-

ном або вироблені судовою практикою та наукою кри-

мінального права.

У різний час до кола обставин, що виключають сус-

пільну небезпечність чи протиправність діяння, пропонува-

лося ввести як самостійні такі обставини: необхідна оборо-

на, крайня необхідність, дії по затриманню злочинця, ви-

конання наказу, виконання службових і професійних

обов'язків, здійснення свого права, згода потерпілого, ви-

конання закону, зміна закону, зміна соціально-політичної

обстановки, малозначність правопорушення, добровільна

відмова від злочину, перебіг строків давності кримінального

переслідування і давності вироку, фізичний примус, непе-

реборна сила, виробничий ризик, виконання обов'язків

військової служби, примус до дії для виконання правового

обов'язку. Крім необхідної оборони та крайньої необхід-

ності, до обставин, що виключають злочинність діяння,

195

Основами кримінального законодавства Союзу РСР і рес-

публік були віднесені затримання особи, що вчинила зло-

чин, та виправданий професійний і господарський ризик, а

новим Кримінальним кодексом Російської Федерації, крім

того, фізичний чи психічний примус та виконання наказу

чи розпорядження. Проектом Кримінального кодексу

України, підготовленим робочою групою Кабінету Мініст-

рів, до обставин, що виключають злочинність діяння,

віднесено необхідну оборону, уявну оборону, крайню не-

обхідність, затримання особи, що вчинила злочин, фізич-

ний або психічний примус, виконання наказу або розпо-

рядження, виправданий ризик. Проте не всі з перелічених

обставин мають однакову юридичну природу, а частина з

них не може 'бути віднесена до обставин, що виключають

суспільну небезпечність чи протиправність діяння.

Так, при непереборній силі і фізичному примусі відсутнє

саме діяння в кримінально-правовому його розумінні як

вольова поведінка особи, тому говорити про виключення

суспільної небезпечності чи протиправності взагалі не мож-

на, сам же прояв активності чи пасивності людини в цих

випадках об'єктивно буде суспільно небезпечним.

Якщо при зміні закону діяння під час його вчинення

було злочинним, то питання про відповідальність особи має

вирішуватися за правилами дії кримінального закону в

часі. При зміні соціально-політичної обстановки, добро-

вільній відмові від вчинення злочину і перебігу строків

давності діяння під час його вчинення було суспільно не-

безпечним і протиправним, тобто мала місце не тільки

формальна, а й фактична відповідність ознакам злочину,

тому ці обставини також мають іншу юридичну природу і

належать або до обставин, що виключають кримінальну

відповідальність (добровільна відмова від вчинення злочи-

ну), або до обставин, що звільняють від кримінальної

відповідальності (зміна соціально-політичної обстановки і

перебіг строку давності притягнення до кримінальної

відповідальності.

При малозначності правопорушення ступінь його

суспільної небезпечності недостатній для віднесення його

до категорії злочинів, саме ж діяння від цього не стає

правомірним і суспільно корисним. У зв'язку з цим мало-

зиачність правопорушення є обставиною, що виключає

кримінальну відповідальність.

196

Усі інші обставини з наведеного вище переліку можуть

бути віднесені до обставин, що виключають суспільну не-

безпечність чи протиправність діяння, але не всі вони

мають самостійне значення. Так, примус до послуху є

спеціальним видом виконання командиром обов'язків

військової служби, а виконання обов'язків військової служ-

би, в свою чергу, є різновидом виконання службових і

професійних функцій. Виробничий ризик також є різно-

видом виконання службових або професійних функцій.

Примус до дії для виконання правового обов'язку, тобто

примушення шляхом фізичного впливу особи, котра проти-

законно виявляє бездіяльність, виконати правовий обов'я-

зок, якщо її бездіяльність може призвести негайно до

суспільно небезпечних наслідків, залежно від того, ким

здійснюється такий примус, повинен розглядатись як окре-

мий випадок здійснення свого права.

Немає необхідності виділяти як самостійну обставину

виконання закону, тому, що останнє ніби розчиняється у

всіх інших обставинах, тобто будь-які правомірні дії є

водночас виконанням закону.

Отже, до обставин, що виключають суспільну небез-

печність чи протиправність діяння, слід віднести: необхідну

оборону, крайню необхідність, дії по затриманню особи, що

вчинила суспільно небезпечне посягання, виконання нака-

зу, виконання професійних чи службових функцій, згоду

потерпілого, здійснення свого права.

У літературі висловлювалися пропозиції про поділ обста-

вин, що виключають суспільну небезпечність чи проти-

правність діяння, на окремі групи. Так, Ю. Баулін пропо-

нує за критерієм юридичної форми об'єднати всі обстави-

ни, що виключають суспільну небезпечність чи проти-

правність діяння, в три групи: обставини, що є здійснен-

ням особою свого суб'єктивного права; обставини, що є

виконанням правового обов'язку, та обставини, пов'язані з

виконанням службового обов'язку (юридичних державно-

владних повноважень).

До першої групи він відносить необхідну оборону, край-

ню необхідність, затримання злочинця, професійний ризик,

заняття спортом, застосування батьками заходів домашньо-

го нагляду щодо дітей тощо, до другої — виконання наказу

чи розпорядження, виконання професійних, службових,

військових та інших обов'язків, колізію юридичних

обов'язків тощо; до третьої — правомірне застосування

спеціальних засобів, сили і зброї, виконання слідчим служ-

197

бового обов'язку при здійсненні правомірного впливу на

свідка чи обвинуваченого з метою одержання необхідних

відомостей, проникнення державного податкового інспек-

тора в приміщення чи житло з метою здійснення не-

обхідного контролю за доходами тощо1.

Критерії класифікації обставин, що виключають суспіль-

ну небезпечність чи протиправність діяння, залежно від

мети класифікації можуть бути різними, а тому по-різному

вирішуватиметься й питання про обсяг окремих обставин,

тобто про характер і коло дій, які утворюватимуть зміст

цих обставин. Критеріями класифікації можуть бути, зок-

рема: 1) соціальна сутність дій (суспільна корисність і

правомірність чи лише правомірність); 2) правові підстави

для вчинення дій (дозволяння законом чи обов'язковість

виконання); 3) характер дій, що вчиняються; 4) спрямо-

ваність дій (об'єкт, на який вони націлені); 5) врегульо-

ваність дій у законі; 6) правовий статус особи, зокрема її

професійний і службовий стан; 7) мета вчинення дій (від-

вернення заподіяння шкоди, досягнення суспільно корисного

результату, задоволення власних потреб у межах, дозволених

законом, тощо). Наведені критерії класифікації таких обста-

вин будуть одночасно й критеріями їх розмежування.

Якщо, наприклад, за критерії розмежування обставин,

що виключають суспільну небезпечність чи протиправність

діяння, взяти характер дій, що вчиняються, їх спрямо-

ваність і мету, то затриманням особи, яка вчинила

суспільно небезпечне посягання, як самостійною обстави-

ною охоплюватимуться дії всіх осіб, спрямовані на затри-

мання зазначеної особи, незалежно від того, покладений на

них відповідний обов'язок чи ні. Проте чинний КК підстав

для такого висновку не дає. Відповідно до ч. 5 ст. 15,

по-перше, затримувати особу, що вчинила суспільно небез-

печне посягання, належить "безпосередньо після вчинення

посягання", по-друге, метою цих дій має бути доставлення

особи, яка вчинила напад, "відповідним органам влади",

по-третє, в статті йдеться про дії "потерпілих та інших

осіб" і нічого не говориться про дії посадових осіб. Затри-

мання особи, що вчинила суспільно небезпечне посягання,

зокрема працівниками правоохоронних органів, може

здійснюватися через значний проміжок часу після вчинен-

ня злочину. Крім того, застосування зброї при затриманні

1 Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. —

Харьков, 1991. — С. 55—60.

198

зазначеної особи може призвести до її смерті, тобто таке

затримання ставить за мету не тільки доставлення такої

особи відповідним органам влади, а й недопущення її

втечі, зокрема втечі з-під варти. Досягати цієї мети закон

дозволяє навіть шляхом позбавлення життя особи, яка

втікає з-під варти. Це зумовлено тим, що при затриманні

злочинців працівникам міліції дозволяється в окремих ви-

падках застосування зброї навіть без попередження про

намір її застосування.

Однакові за характером дії, в залежності від обраних

критеріїв класифікації та врегульованості у законі, в одно-

му випадку охоплюються однією обставиною, що виключає

суспільну небезпечність чи протиправність діяння, в друго-

му — іншою. Тому при розмежуванні обставин, що виклю-

чають суспільну небезпечність чи протиправність діяння,

необхідно враховувати всі критерії їх класифікації (розме-

жування), керуючись при цьому правилами, виробленими

щодо конкуренції кримінально-правових норм (загальної

чи спеціальної норми, спеціальних норм між собою, части-

ни та цілого, повної та неповної) і розмежування суміжних

норм. Так, професійний ризик можна розглядати як

спеціальну норму (обставину) щодо загальної норми (об-

ставини), якою є виконання професійних і службових

функцій, тому що право на вчинення дій, пов'язаних із

професійним ризиком (що випливає із самої назви цієї

обставини), виникає тільки у зв'язку з виконанням особою

своїх професійних і службових функцій. Виконання про-

фесійних і службових функцій слід розглядати як загальну

норму (обставину) і стосовно таких її окремих видів, як

примус до послуху, виконання обов'язків військової служ-

би, науковий експеримент тощо. Спеціальними щодо вико-

нання професійних і службових функцій будуть і дії, спря-

мовані на припинення злочинних посягань і затримання

особи, що вчинила суспільно небезпечне посягання, особа-

ми, на яких покладені відповідні обов'язки у зв'язку з їх

професійним (службовим) становищем.