principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

862 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

Доктрина, практика и юриспруденция положили конец этим колебаниям. Так, в 1996 г., Комиссия международного права в своем Проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества криминализовала в качестве преступления против человечности, с одной стороны, «преследования по политическим, расовым, религиозным или этническим мотивам» и, с другой, — убийство, пытки, порабощение и т. д. (см. выше, п. 4.258), независимо от мотивов, которыми они были продиктованы. То же можно сказать о Статуте МУС: ст. 7, касающаяся преступлений против человечности, не включает в число критериев дискриминационный умысел (за исключением случая преследований, ст. 7, п. 1, h) и не уточняет мотивы, которыми должно быть продиктовано преступление: достаточно того, чтобы оно состояло из совокупности серьезных насильственных действий, направленных против гражданского населения в рамках определенной политики, чтобы быть квалифицированным как преступление против человечности.

4.273. Что касается практики международных уголовных трибуналов, то здесь, после определенных колебаний 1, было решено, что намерение дискриминировать требуется только для «преследований» stricto sensu, но не для других составов преступлений против человечности. Квалификация «преступление против человечности» не обусловлена существованием соответствующей интенции, наличием или отсутствием чисто личных мотивов: имеет значение только то, что соответствующее деяние совершено в рамках широкомасшабного или систематического нападения на гражданское население и что его исполнитель осознавал, что его поведение вписывается в этот контекст 2.

Эта эволюция, несомненно, чрезвычайно важна: она означает, что серьезные и массовые нарушения прав человека, какими бы ни были их мотивы, вполне могут быть приравнены к преступлениям против человечности 3.

4.274. Что касается элемента умысла в преследованиях преступлений против человечности, он состоит в нарушении основных прав некоторых лиц в рамках «широкомасштабной или систематической кампании, направленной против гражданского населения», поскольку эти нарушения обусловлены политическими, расовыми, этническими, культурными, религиозными или другими аналогичными мотивами 4.

2001, §§ 433–434; id. aff. IT-95-14/2-T, Kordic et al., 26 févr. 2001, § 187; id., aff. IT-98-30/1-T, Kvocka, 2 nov. 2001, § 128; id., aff. 97-25-T, Krnojelac, 15 mars 2002, § 53.

3 Такой широкий взгляд на вещи был принят не всеми. Так, на предложение одного французского сенатора распространить понятие преступления против человечности на убийство заложников министерство иностранных дел Франции ответило следующее: «… в настоящее время понятие преступления против человечности единодушно принимается в международном праве только в двух случаях: с одной стороны, когда речь идет о преступлениях, совершенных во время Второй мировой войны лицами, действовавшими в интересах держав Оси (…), с другой стороны, для преступления геноцида (…). Распространить это понятие (…) на другие случаи невозможно без углубленного исследования, поскольку эти тема (…) сложна и деликатна»: Charpentier, J., «Pratique française du droit international», AFDI, 1986, p. 1019.

4 Элементы преступлений, документ ООН, PCNICC/2000/1/Add. 2, 1 ноября 2000 г., с. 17.

ii) Умысел как элемент состава преступления геноцида

4.275. Конвенция о геноциде криминализует действия, совершенные «с намерением уничтожить…» 1. В отсутствие animus, требуемого Конвенцией, деяние, которое приведет к уничтожению национальной, этнической или религиозной группы без намерения добиться этого результата, не будет геноцидом: это следует как из текста Конвенции, так и из подготовительных материалов к ней 2 (см. выше, п. 4.268). Заявление о толковании, приложенное к документу о присоединении США, аналогично по смыслу 3. Тут, правда, встает вопрос, можно ли, сохраняя здравый смысл, представить себе, что намеренное уничтожение национальной, этнической или религиозной группы не считается геноцидом, так как, по словам совершившего его лица, у него не было намерений, обусловленных национальностью, этнической принадлежностью или религией этой группы людей. Как справедливо заключила одна из Камер МТБЮ,

«особое намерение совершить преступление геноцида не обязательно должно быть ясно выражено. (…) установить его позволяют некоторые факторы, а именно общая доктрина политического проекта, повторяющиеся разрушительные акты дискриминационного характера или совершение актов, посягающих на основы существования группы» 4.

Иными словами, намерение может быть объективно установлено на основании фактических обстоятельств 5, что оставляет место для различных интерпретаций, которые будут зависеть от конкретных судей 6.

В случае массовых убийств в Дарфуре Международная следственная комиссия ООН заключила, что геноцида не было, поскольку выявленные факты не указывали на намерение полностью уничтожить пострадавшие племена: всех мужчин не убивали; хотя условия жизни в лагерях для перемещенных лиц, развернутых правительством, были трудными, но не преследовалась цель обеспечить вымирание перемещенных лиц; некоторые деревни со смешанным населением (африканские и арабские племена) не подвергались нападениям 7.

1998, §§ 478 et 728.

5TPIR, aff. ICTR-95-1-A, Kayishema et Ruzindana, 1er juin 2001, § 159; TPIY, aff. IT-98-33-A, Krstic, 19 avril 2004,

§§34–35; TPIR, aff. ICTR-99-54 A-A, Kamuhanga, 19 sept. 2005, §§ 79–82; id., aff. ICTR-2001-76-T, Simba, 13 déc. 2005, § 413; id., aff. ICTR-2001-71-T, Ndindabahizi, 15 juillet 2004, §§ 454 ss.; ср.: Консультативное заключение Международного суда относительно угрозы ядерным оружием или его применения, 8 июля 1996 г., п. 26; в том же смысле: CJCE, aff. T-142/89, 6 avril 1995, Boël.

6 Ср. постановления Судебной камеры первой инстанции и Апелляционной камеры МТБЮ по вопросу о том, может или не может подсудимый Еличиц быть осужден за геноцид: aff. IT-95-10-T, 14 déc. 1999, § 139 et aff. IT-95-10-A, 5 juillet 2001, § 72; см. также: id., aff. IT-99-36-T, Brdanin, 1er sept. 2004, §§ 979–982.

7 Документ ООН S/2005/60, 1 февраля 2005 г., пп. 513–518.

864 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

4.276. Осведомленность о том, что совершаются акты геноцида, тоже не может быть приравнена к намерению совершать такие действия 1. Осведомленность о совершаемых действиях и содействие им лица, которое не разделяет при этом намерения основного исполнителя, выступает, напротив, как факт соучастия 2.

4.277. Документы, криминализующие геноцид, не требуют, чтобы уничтожение группы было полным. «Частичное» уничтожение группы составляет геноцид

вполном соответствии с формулировкой ст. II Конвенции, если это уничтожение мотивировано национальностью, расой, религией или этнической принадлежностью группы. И тот факт, что турки в 1915 г., нацисты во время Второй мировой войны или руандийские экстремисты в 1994 г. не планировали уничтожить, соответственно, всех армян, всех евреев или всех цыган, всех гомосексуалистов или всех тутси на планете, не означает, что массовые убийства, жертвами которых стали части этих общин, не составляли преступления геноцида. Как заявил МУТР

вделе Акайесу, «преступление геноцида не обусловлено фактически полным уничтожением группы» 3. По мнению МТБЮ, бойня в Сребренице, осуществленная сербскими силами Боснии и Герцеговины в 1995 г., хотя и ограничилась уничтожением боснийских мусульман мужского пола, была тем не менее актом геноцида, поскольку выражала намерение уничтожить если не всю группу боснийских мусульман, то по крайней мере ее часть:

«Намерение убить всех боснийских мусульман мужского пола призывного возраста соответствует намерению частично уничтожить группу боснийских мусульман по смыслу ст. 4 и, следовательно, должно быть квалифицировано как геноцид» 4 (ср. выше, п. 4.275).

Кроме этого, нужно, чтобы была уничтожена «значительная» часть группы. Дело в том, что в США слова «уничтожить группу полностью или частично…» понимаются как to destroy in whole or in substantial part …» (то есть целиком или зна-

чительную часть). Американцы объясняют такое прочтение следующим образом:

«Чтобы быть квалифицирован как геноцид, акт должен преследовать цель уничтожения группы как жизнеспособной общности. Таким образом, изолированные акты насилия в отношении членов группы исключаются» 5.

Этот критерий — уничтожение «значительной» части группы, позволяющий данное уничтожение квалифицировать как геноцид — был подтвержден доктриной и судебной практикой 6. Правда, нужно еще определить, что следует считать «значительной» частью.

6 Projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, commentaire de l’art. 17, Ann. CDI, 1996, II, 2e partie, p. 47; TPIR, aff. ICTR-97-20-T, Semanza, 15 mai 2003, § 316; TPIY, aff. IT-98-33-A, Krstic, 19 avril 2004, § 11;

Application de la Convention sur le génocide, CIJ, Rec. 2007, § 198.

4.278. По мнению МТБЮ, необходимо учитывать не только число убитых, но и роль соответствующей части группы в выживании последней. В случае резни в Сребренице, речь шла о значительной части группы, поскольку убив 8 тысяч мусульман мужского пола из примерно 40 тысяч жителей Сребреницы, исповедующих ислам, сербы создали угрозу для выживания всей общины в этом районе. Таким образом, имел место геноцид 1.

Напротив, в деле Брданина, хотя подсудимый и был признан виновным в гибели 1669 несербов и в действиях, которые должны были обеспечить уничтожение еще 14 тысяч несербов, одна из Камер МТБЮ сочла, что эти действия не составляли геноцида, поскольку убитые составляли лишь 5,34% несербского населения Краины2.

Эта концепция представляется спорной: убийства в Сабре и Шатиле, жертвами которых стали 700 или 800 человек (то есть вряд ли значительная часть палестинского населения Ливана), были сочтены геноцидом (см. выше, п. 4.265).

Если мерить аршином МТБЮ, получится, что убийство 65 миллионов китайцев не будет геноцидом, потому что убитые китайцы составили бы лишь 5 % населения Китая (один миллиард 300 миллионов жителей). Напротив, убийство «последнего из могикан» будет геноцидом, потому что это — могиканин. Если во втором случае возражений не возникает, то первый вызывает большие сомнения.

4.279. Конвенция признает преступными действия, имеющие целью «уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую»3. Отсюда следует, что Конвенция не применяется к действиям, совершаемым с целью уничтожения группы в связи с политическими4 или идеологическими убеждениями ее членов — ситуация, часто встречающаяся в наши дни в странах, где происходят массовые нарушения прав человека.

Этот недочет Конвенции не был случайностью. Проблема включения или отказа от включения политических групп в категории жертв геноцида стала предметом ожесточенных споров в рамках работ по подготовке Конвенции, в том числе на 74-м и 75-м заседаниях Шестого комитета Генеральной Ассамблеи ООН (14–15 октября 1948 г.).

Сначала сторонники включения политической группы в определение были в большинстве (29 голосов против 13, в том числе Бельгия, при 9 воздержавшихся), однако на 128-м заседании Комитета (29 ноября 1948 г.) было решено при 22 голосах «за» (в том числе Бельгия), 6 голосах «против» и 12 воздержавшихся не включать в определение политические группы. Основной причиной, заставившей несколько стран изменить свое мнение, было опасение, что если в определении понятия «геноцид» останется уничтожение политических групп, от Конвенции отвернутся многие государства 5.

1TPIY, aff. IT-98-33-A, Krstic, 19 avril 2004, §§ 12–23; aussi, Application de la Convention sur le génocide, CIJ, Rec. 2007,

§200.

2 Id., aff. IT-99-36-T, Brdanin, 1er sept. 2004, § 974.

3 О трудности определения такой группы (например, в случае геноцида тутси в Руанде), см.: Harhoff, F., «Le Tribunal international pour le Rwanda: présentation de certains aspects juridiques», RICR, 1997, p. 714.

661–664.

Расширение квалификации, за которое ратует испанская юстиция, возможно, и не нужно, поскольку есть преступление против человечности, сфера применения которого легко охватывает правонарушения, не подпадающие под определение геноцида.

4.281. Хотя уничтожение какой-либо группы как таковой в силу ее политических убеждений и не является геноцидом с формальной точки зрения, такое определение тем не менее приемлемо, если группа в действительности идентифицирует себя с какой-либо этнической общностью, а этническая принадлежность группы выступает как подлинная причина ее истребления 1.

4.282. Что касается резни в Сребренице, обвиняемый утверждал, что убийство 8 тысяч мусульман-мужчин призывного возраста не было актом геноцида, но преследовало военную цель (!), а не этническую или религиозную. Апелляционная камера отклонила такую юридическую аргументацию: истребление пятой части мусульманского населения, причем только мужчин, могло со временем поставить под угрозу выживание всего этого населения 2. На самом деле многие из убитых мужчин не были способны носить оружие (слишком молоды, слишком стары, инвалиды) 3. Как бы там ни было, не имеет значения, была ли жертва военнослужащим или гражданским лицом: поскольку человек оказался убит в силу своей принадлежности к социальной, религиозной, этнической или национальной группе, действие было квалифицировано как геноцид 4.

4.283. Доктрина и юриспруденция уточнили понятие расовой, национальной, этнической и религиозной группы. Если «национальную» группу охарактеризовать довольно просто — это ее идентичность и национальные корни, а религиозная группа характеризуется общим вероисповеданием ее членов, с понятиями расовой и этнической групп возникает больше сложностей. В наши дни понятие расы скорее отвергается: есть одна раса, и это род человеческий. По мнению Европейского суда по правам человека,

«понятие расы коренится в идее биологической классификации человеческих существ на подвиды на основе морфологических характеристик, таких как цвет кожи или черты лица»,

в то время как

«этническое происхождение исходит из идеи, что социальные группы отмечены, в частности, общностью национальности, религии, языка, культурных корней, традиций и жизненной среды» 5.

следственной комиссии ООН по Дарфуру, док. ООН S/2005/60, 1 февраля 2005 г., п. 494; TPIR aff. IT-95-1-T, Kayishema et Ruzindana, 21 mai 1999, § 98.

868ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

Акак быть с «племенными» группами, которые строятся на родственных связях и общем предке? 1 Их истребление может быть квалифицировано как «геноцид», только если эти группы одновременно составляют «отдельную расовую, национальную, этническую или религиозную группу» 2.

4.284. Однако практика показывает, что истребление группы, которая не характеризуется ни расой, ни национальностью, ни этнической принадлежностью, ни религиозными верованиями, может быть квалифицировано как «геноцид». Так было с истреблением тутси в Руанде в апреле-июне 1994 г. Тутси не отличались от хуту какими-то особыми наследственными характеристиками, языком, религией, культурой или национальными корнями. В конечном счете, то, что отличало тутси от хуту, было сознание принадлежности к другой, иной группе. То есть эти группы существовали за счет само- и гетероидентификации 3, что явным и неявным образом привело МУТР к признанию того, что истребление этих людей, обусловленное их принадлежностью к группе тутси, можно квалифицировать как геноцид 4. И тут нет никакой подтасовки нормы, если вспомнить о том, что изначально геноцид обозначал истребление евреев нацистским режимом в 1940–1945 гг. и что, как писал Жан-Поль Сартр, «еврей — это человек, которого другие люди воспринимают как еврея» 5.

МТБЮ говорит практически то же самое, когда заключает:

«Поэтому целесообразнее оценивать статус национальной, этнической или расовой группы с точки зрения ее восприятия лицами, которые хотят отличить эту группу от остальной общности» 6.

В самом деле, Европейский суд по правам человека отмечает:

«В бывшей Югославии решение о принадлежности к этнической группе принималось самими людьми на основе самоклассификации» 7.

Поскольку это широкое понимание геноцида никогда не оспаривалось государствами, его можно рассматривать сегодня как выражение международного обычая 8.

4.285. Напротив, не рассматривалось как геноцид намерение истребить группу, идентифицируемую негативно, то есть не обладающую характеристиками,

1Доклад Международной следственной комиссии по Дарфуру, документ ООН S/2005/60, 1 февраля 2005 г.,

п.495.

присущими группе, к которой принадлежит исполнитель преступления. МТБЮ сформулировал следующее заключение:

«Таким образом, под геноцидом изначально понималось истребление расы, племени, нации или другой группы, обладающей определенной идентичностью, но не уничтожение различных лиц, такой идентичности не имеющих. (…) У негативно определяемых групп нет конкретных характеристик, и идентификация групп от противного пошла бы вразрез с намерениями составителей Конвенции о геноциде (…) Геноцид означает истребление уникальных, положительно определяемых групп, обладающих своей идентичностью» 1.

Международный суд подтвердил, что в намерении уничтожить группу «как таковую»

«имеет значение то, кем эти лица являются, а не то, кем они не являются (…). С правовой точки зрения группа должна определяться позитивно, а не негативно (…)» 2.

3. Совокупность преступлений

4.286. Как и в случае военных преступлений (см. выше, п. 4.223 и сл.), действия, составляющие преступления против человечности, могут одновременно быть элементами состава других правонарушений: военных преступлений, терроризма, пыток 3 и т. д. Во время вооруженного конфликта совпадение преступлений против человечности и военных преступлений происходит достаточно часто. Приговор Нюрнбергского трибунала не всегда проводил четкую границу между этими двумя понятиями: большинство обвиняемых были осуждены за «военные преступления и преступления против человечности». Трибунал не сделал достаточно определенной разбивки их действий по этим статьям обвинения.

Только двое обвиняемых преследовались исключительно за «преступления против человечности» и были признаны виновными в них (Штрайхер и фон Ширах) (Streicher, von Schirach). Одного судили за пропаганду и поощрение уничтожения всех евреев (Штрайхер), другого — за участие в организации депортации тысяч австрийских евреев (фон Ширах) 4. По всей видимости, здесь критерием преступления против человечности послужили массовый характер совершенных незаконных действий и «политические, расовые или религиозные мотивы».

Совпадение преступлений против человечности и военных преступлений прекрасно иллюстрирует дело Барбье. В своем постановлении от 20 декабря 1985 г., вынесенном по обжалованию гражданских истцов, Кассационный суд Франции заключил, что «ужасные» преступления, которые систематически или коллективно совершались против комбатантов во имя «идеологии», являлись преступлениями против человечности, даже если

870 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

их можно было квалифицировать и как военные преступления согласно ст. 6, b, Устава Нюрнбергского трибунала. Политическое обоснование этих преступлений идеологией национал-социализма придавало им характер преступления против человечности 1. Иными словами, тот факт, что деяния, в которых обвинялся Барбье, были военными преступлениями, не мешал им быть одновременно преступлениями против человечности (идеальная совокупность преступлений) в силу мотивов, которые характеризовали эти преступления против человечности.

Такая совокупность преступлений может стать еще более частой, если мотивы, как мы могли это констатировать, перестанут быть критерием преступлений против человечности.

Так, в 1987 г. Комиссия международного права в конечном счете пришла к заключению, что установленное в Нюрнберге различие между военными преступлениями, совершенными в отношении гражданских лиц, с одной стороны, и преступлениями против человечности — с другой, не было абсолютным и допускало взаимопроникновение, и что по существу жестокость некоторых действий давала достаточно оснований для их квалификации как преступлений против человечности, независимо от расовых или религиозных мотивов 2:

«Преступления, совершенные в отношении населения оккупированной территории, очевидно, являются военными преступлениями, но ввиду их жестокости они могут одновременно составлять преступления против человечности, независимо от каких бы то ни было факторов расового и религиозного плана. Следовательно, различие между военными преступлениями и преступлениями против человечности не носит систематического и абсолютного характера» 3.

Однако не любое военное преступление составляет преступление против человечности, и наоборот. Каждая из этих двух разновидностей правонарушений обладает собственными характеристиками — например, наличие вооруженного конфликта для военного преступления и существование крупномасштабного нападения, направленного против гражданского населения, для преступления против человечности (см. выше, п. 4.228). И только при условии, что эти конкретные элементы реализуются в одном и том же деянии, имеет место идеальная совокупность преступлений.

4.287. Напомним, что согласно практике международных уголовных трибуналов идеальная совокупность преступлений наличествует, когда одно и то же деяние одновременно подпадает под два разных состава преступления и требуется доказать для каждого из них наличие элемента, который не требуется для другого 4 (см. выше, п. 4.228 и сл.).

1 Aff. Barbie, JDI, 1986, p. 142, note Edelmann; см. также: TPIY, aff. IT-95-13-R61, 3 avril 1996, «Hôpital de Vukovar», § 29.

id., aff. IT-96-23 et 23/1-T, Kunarac et al., 22 févr. 2001, §§ 549; id., app., 12 juin 2002, § 168; TPIR, aff. ICTR-96-4-T, Ayakesu, 2 sept. 1998, § 408.

Совокупность может иметь место даже в случае совершения двух правонарушений, принадлежащих к одной и той же категории преступлений: это относится, например, к изнасилованию и пыткам как военным преступлениям и как преступлениям против человечности. В данном случае для каждого из этих преступлений требуется условие, которое не требуется для другого: сексуальное проникновение для изнасилования и недозволенная цель для пыток 1 (см. выше, пп. 4.134 и 4.140).

В случае совокупности преступлений при назначении наказания учитывается только самое тяжкое преступление или наиболее конкретно определенное 2 (о последствиях совокупности преступлений см. выше, п. 4.223 и сл.).

Случается и так, что одна из Камер выдвигает совокупность обвинений по одной и той же категории преступлений, не стремясь при этом установить, какая из криминализаций является наиболее тяжкой и конкретной. Так обстоит дело с убийством и истреблением по смыслу ст. 5 Устава МТБЮ 3. Совокупность обвинений служит в данном случае не для назначения наказания, а для обеспечения полноты характеристики противоправного поведения подсудимого 4.

D.Сфера действия криминализации

1.Конвенционные и обычные определения состава преступления

4.288. Подобно криминализации военных преступлений, основанием для которой послужило нюрнбергское и токийское право, криминализация преступлений против человечности носит непосредственный и универсальный характер (см. выше, пп. 4.209 и сл., 4.216 и сл.). С непосредственным характером криминализации иногда возникают, как мы это увидим, определенные сложности, когда нужно будет отличить преступление против человечности (а) от геноцида (b).

а) Преступление против человечности

4.289. Криминализация преступлений против человечности, как она вытекает из ст. 6, с, Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге, применялась непосредственно трибуналами союзников не только в первые послевоенные годы 5, но и сравнительно недавно:

—в деле Эйхмана окружным судом Иерусалима, а затем Верховным судом Израиля в 1961 г. 6;

деление «преступления против человечности» не было, однако оно восстановлено в апелляционном порядке, Cour militaire, 7 juin 1950, arrêt 255, Siegburg, inédit (автор благодарит г-жу A.-M. Вейзерс (Weisers), докторантку по истории, предоставившую ему эти постановления).

6 ILR, 36, pp. 39–42, 45–48, 288, 295.