principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

952 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

участия в предприятии, которое может окончиться провалом, должен выбирать между тем, чтобы отказаться от этого предприятия, если оно ему не нравится, и тем, чтобы в нем участвовать — и выиграть или проиграть в зависимости от исхода (…). Другие — те, кто храбрее, имели более высокие моральные принципы и были более привержены старым германским идеалам, — восстали и вышли из жестокой клики. Так поступили фон Клаузевиц, Йорк фон Вартемберг (Von Clausewitz, Yorck von Wartemberg) (…). У этих людей, занимавших высокие посты, хватило характера, чтобы отринуть большое зло, и то, что это было связано для них с риском и жертвами, не помешало им сделать выбор в пользу достоинства, справедливости и чести. У обвиняемого тоже была возможность встать в ряды тех, кто отказался участвовать в строительстве здания зла под руководством неправедного вождя, но он ею не воспользовался, а раскаяние, которое он демонстрирует, пришло слишком поздно…» 1.

Аналогичной линии рассуждения придерживался Кассационный суд Нидерландов в деле Раутера, заявив, что у апеллянта тем более нет оснований ссылаться в свое оправдание на приказ вышестоящих начальников, поскольку он добровольно пошел на службу к тем, кто давал ему незаконные приказы, и их деятельность была ему известна:

«…с момента установления нацистского режима апеллянт полностью его принял (…). Он без колебаний примкнул к лагерю Гитлера и его последователей (…). Методы, используемые Гитлером, были ему известны… Следовательно, он сам поставил себя в такое положение, когда ему надлежит нести ответственность за приказы, которые могли ему претить, но избежать исполнения которых было не в его силах» 2.

4.424. Хотя незаконность приказа не всегда очевидна, во многих случаях было сочтено, что она не должна вызывать сомнений у любого человека, наделенного минимумом здравого смысла. Так, в деле Пелеуса командир и члены экипажа немецкой подводной лодки преследовались за убийство потерпевших корабле-

крушение, чье судно было торпедировано этой подводной лодкой. Говоря о ссылке на приказ вышестоящего начальника в качестве оправдывающего обстоятельства, обвинитель (Judge Advocate) заявил:

«Совершенно очевидно то, что ни один моряк или солдат не может иметь при себе библиотеку книг по международному праву или получать прямой доступ к профессору, специализирующемуся в этой области, который сказал бы ему, является ли или не является законным тот или иной конкретный приказ (…), но разве не абсолютно очевидно для нас, что, если выполнение приказа Экка (Eck) связано с убийством беспомощных людей, оставшихся в живых, значит, это приказ незаконный. И вообще незаконность такого приказа должна была бы быть очевидной для любого человека даже с самым зачаточным разумом (…)» 3.

3Hamburg, Brit. Mil. Crt., 20 Oct. 1945, A. D., 1946, 249–250; aussi, id., 16 Oct. 1946, Moehle, ibid., 246–247; Wiesbaden, U. S. Mil. Comm., 15 Oct. 1945, Hadamar Sanatorium case, ibid., 253–254; Lüneburg, Brit. Mil. Crt., 17 Nov. 1945, Auschwitz and Belsen Concentration case, ibid., 267–268 et réf.; Rome, U. S. Mil. Comm., 12 Oct. 1945, Dostler et Brunswick, Brit. Mil. Crt., 2 Aug. 1946, ibid., 280–282; Kwajalein Atoll, Marshall Is., U. S. Mil. Comm., 13 Dec. 1945, Masuda, ibid., 286–287.

В деле Келли (1973 г.), в котором обвиняемый преследовался за убийство гражданских лиц во вьетнамских деревнях Сонг Ми и Ми Лаи, Военный апелляционный суд (Court of Military Appeals) высказался следующим образом:

«Действия подчиненного, совершенные в соответствии с незаконным приказом, полученным от его начальника, не вменяются в вину подчиненному и не влекут за собой уголовной ответственности, если этот приказ не таков, что человек с нормальным здравым смыслом и уровнем понимания осознал бы, что при существующих обстоятельствах данный приказ противоправен…» 1.

4.425. Ссылка на приказ вышестоящих начальников как на обстоятельство, исключающее ответственность, была отвергнута, в частности в следующих случаях, когда незаконность приказа не вызывала сомнений:

—казнь военнопленных за попытку побега 2;

—казнь комбатантов из состава регулярных вооруженных сил, десантированных в неприятельский тыл для выполнения диверсионных заданий 3;

—казнь без суда и следствия участников неприятельских движений сопротивления, не имевших статуса военнопленных 4, лиц из состава регулярных вооруженных сил, схваченных в гражданском платье 5, и военнопленных 6;

—принудительная вербовка эльзасцев для работы в Германии или участия в военных действиях в составе германских вооруженных сил, поскольку обвиняемые знали, что это было незаконным 7;

—приказ об уничтожении, жестоком обращении, депортировании населения на территории Данцига, преследование евреев, расхищение государственной и частной собственности 8;

—массовые аресты невиновных под предлогом репрессалий 9;

—уничтожение следственных материалов о преступлениях в отношении русских военнопленных 10.

1946, Bruns, ibid., 391–394; Milch, aff. précitée, A. D., 1947, 303–304; Poland, Supr. Nat. Trib., Crakow, 10 July 1948, Buhler, A. D., 1948, 680–682.

954 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

4.426. Конечно, явно незаконный характер приказа и риск, связанный с неповиновением, должны оцениваться in concreto 1. В деле Эйхмана Верховный суд Израиля отметил, что обвиняемый, вместо того чтобы стремиться к спасению своей жизни,

«неизменно выполнял приказ об уничтожении con amore, то есть со всем возможным рвением и приверженностью порученной работе» 2.

Приказ совершить геноцид или преступление против человечности считается «явно незаконным» (Статут МУС, ст. 33, п. 2) 3.

4.427. Об отклонении ссылки на приказ сверху в качестве оправдывающего обстоятельства не говорится ни в Женевских конвенциях от 12 августа 1949 г., ни в Дополнительных протоколах от 8 июня 1977 г., так как в период разработки этих документов многие государства считали такой принцип несовместимым с нормами подчинения приказам вышестоящих начальников, принятыми в национальных законодательствах 4.

То, что этот принцип не был вписан в данные документы, не означает, однако, его исчезновения 5. Этот принцип, подтвержденный неявным образом Генеральной Ассамблеей ООН в резолюции 95 (I) 6 и явным образом Комиссией международного права как в формулировке принципов нюрнбергского права

в1950 г. 7, так и в Проектах кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1954 г. (ст. 4) 8, 1991 г. (ст. 12) 9 и 1996 г. (ст. 5) 10, присутствует также

вКонвенции ООН от 10 декабря 1984 г. против пыток (ст. 2, п. 3) 11, в Уставах Международных уголовных трибуналов (ст. 7, п. 3/6, п. 3) и Статуте МУС (ст. 33) (см. выше, п. 4.349), в Декларации Генеральной Ассамблеи ООН от 18 декабря 1992 г. о защите всех лиц от насильственных исчезновений (ст. 6, п. 1) и в Декларации Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1998 г. о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы (ст. 10). Поэтому долг не подчиняться заведомо незаконному приказу совершенно справедливо охарактеризован как обычная норма, применимая во внутренних и международных вооруженных конфликтах (Обычное МГП, нормы 154–155).

10Rapport CDI, 1996, p. 48.

11Ср. также рез. ГА ООН A/Rеs. 55/89 «Пытки и другие жестокие, бесчеловечные или унижающие достоинство виды обращения и наказания», 4 декабря 2000 г., п. 10.

4.428. В бельгийском праве предпочтение отдается принципу «умных штыков». Согласно ст. 11, п. 2, закона от 14 января 1975 г. о дисциплинарном уставе вооруженных сил,

«военнослужащие должны точно выполнять приказы, которые им отдают их начальники в интересах службы. Однако приказ не может быть выполнен, если его выполнение повлечет за собой совершение преступления или правонарушения» 1.

Ст. 136octies Уголовного кодекса Бельгии (см. выше, п. 4.384)отвергает ссылку на приказ вышестоящего начальника в качестве оправдывающего обстоятельства в случае совершения преступления по МГП.

Одно бельгийское научное общество — Семинар по военному уголовному праву и праву войны — предложило добавить к ст. 11 закона 1975 г., на который мы ссылались выше, еще один пункт, который вменял бы в обязанность подчиненному, когда он получает заведомо незаконный приказ, просить отдавшего этот приказ начальника его подтвердить, и последний обязан выполнить эту просьбу. Отличная идея! А вот дальше все уже не так хорошо, потому что там есть уточнение. Если начальник подтвердил явно незаконный приказ, подчиненный не должен его исполнять. Но если подчиненный ошибся в оценке заведомой незаконности приказа, то он совершает акт неповиновения2. Странная ситуация, в которой подчиненный не имеет права на ошибку: если он считает незаконный приказ законным, тогда он совершает правонарушение, выполняя его; если он считает законный приказ незаконным и не исполняет его, то опять совершает правонарушение, отказавшись повиноваться. Чтобы выйти из этого тупика, следовало бы предусмотреть систему презумпций типа: мнение начальника перевешивает мнение одного, двух или Х подчиненных или наоборот: мнение подчиненного перевешивает, если его разделяют Х других подчиненных.

4.429. Примеров неповиновения заведомо незаконным приказам вполне достаточно. Достаточно вспомнить о молодых людях, которые, достигнув призывного возраста, предпочли стать дезертирами, чтобы не участвовать в войне, которую они осуждают по моральным соображениям и в ходе которой совершаются многочисленные нарушения МГП. Так поступали молодые французы во время войны в Алжире (1954–1962 гг.), молодые португальцы во время войн, которые велись в португальских колониях (1962–1973 гг.), молодые американцы во время войны во Вьетнаме (1965–1975 гг.) и т. д.

Есть и более свежий пример: 27 летчиков израильских ВВС публично отказались выполнять боевые задачи над палестинскими территориями ввиду того, что это приводит к жертвам среди гражданского населения 3.

b) Состояние крайней необходимости

4.430. Состояние крайней необходимости неприемлемо в качестве обстоятельства, исключающего ответственность за военные преступления, как это неявным образом вытекает из ст. 1 и 3, общих для Женевских конвенций 1949 г.

956 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

По мнению Комиссии международного права, право вооруженных конфликтов явным или неявным образом отвергает состояние крайней необходимости как обстоятельство, исключающее незаконность нарушения международного гуманитарного права, кроме случаев, когда исключение предусматривается самим этим правом 1.

Кстати, данное исключение отклонялось в судебной практике при расследовании военных преступлений, совершенных в 1940–1945 гг. 2. В деле фон Левинского

(он же фон Манштейн) (Von Lewinski (alias Von Manstein)) обвинитель заявил, что «военная необходимость» и так принимается в расчет нормами права войны и что если бы допускались утверждения о «преобладании военной необходимости над правилами ведения военных действий», результатом стало бы, как справедливо сказал Струпп (Strupp),

«упразднение всяких законов ведения войны, поскольку любую норму можно было бы объявить неприемлемой на том основании, что она противоречит военной необходимости» 3.

Аналогичным образом в деле Круппа американский военный трибунал в Нюрнберге, обсуждая состояние крайней необходимости, пришел к выводу, что законы ведения войны «включают в себя положения, относящиеся к таким критическим обстоятельствам», и тут же высказал следующее соображение:

«Утверждать, что они не являются обязательными и зависят исключительно от произвола любого воюющего, независимо от того, считает ли он свое положение критическим, в принципе означает ни много ни мало полную отмену законов и обычаев войны» 4.

Напротив, судебная практика допускала непреодолимое принуждение 5, однако напомним, что, как известно, оно не имеет ничего общего с состоянием крайней необходимости, поскольку в отличие от последней не оставляет места для свободы выбора. Те редкие случаи, когда признавалось состояние крайней необ-

ходимости, не были связаны с военными преступлениями 6.

1 Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, Доклад Комиссии международного права 2001, документ ООН A/56/10, п. 77, sub, комментарий к ст. 25, № 19; см. также: Ann. CDI, 1980, II, 2e partie, p. 45; в том же смысле: Meyrowitz, H., «Le principe …», op. cit., p. 116; pour d’autres ex., Niyungeko, in RICR, 1991, pp. 127 ss.; McCoubrey, H., «The Nature of the Modern Doctrine of Military Necessity», R.D.M. D.G., 1991, pp. 221, 229–231, 234–237.

2 См., например: German High Command Trial, Nuremberg, U. S. Milit. Trib., 28 oct. 1948, ILR, 15, pp. 397–398;

Krupp et al., id., 30 June 1948, ibid., p. 628; List et al. (Hostages Trial), id., 19 Febr. 1948, ibid., p. 647; Von Lewinski (alias Von Manstein), Hamburg, Brit. Milit. Crt., 19 Dec. 1949, ILR, 16, p. 512; Rauter, Cass. néerl., 12 Jan. 1949, ibid., pp. 533 et 543; Auditeur milit. c. Krumkamp, C. mil. Brabant, 8 févr 1950, P. 1950, III, pp. 35–40; в то же время см. два дела, в которых было признано, что ссылка на состояние крайней необходимости теоретически возможна, но не уточнялось, в какой мере и при каких обстоятельствах это может быть сделано: The Peleus, British Milit. Crt., Hamburg, 20 Oct. 1945, ILR, 13, p. 249; German Fed. Supr. Crt., 6 May 1952, ILR, 19, p. 597.

428–429.

958 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

ложения, попытки совершения нарушений или подстрекательства к ним, участия в них, непринятия мер для предотвращения их совершения (ст. 136septies) — естественно, без ущерба для случаев, когда международный документ сам предусматривает состояние крайней необходимости (медицинские действия, нападения, приводящие к сопутствующим потерям среди гражданского населения).

4.433. Относительно преступлений против человечности в признающих такие деяния преступными документах, как правило, не говорится, что состояние крайней необходимости не является оправдывающим обстоятельством, но тут все достаточно очевидно, и трудно представить, чтобы состояние крайней необходимости могло послужить оправданием для преступлений против человечности. Так, в ст. 2, п. 2, Конвенции ООН от 10 декабря 1984 г. против пыток и других жестоких, бесчеловечных и унижающих достоинство видов обращения и наказания четко сказано:

«Никакие исключительные обстоятельства, какими бы они ни были, будь то состояние войны или угроза войны, внутренняя политическая нестабильность или любое другое чрезвычайное положение, не могут служить оправданием пыток».

Карфагенская межамериканская конвенция от 9 декабря 1985 г. о предупреждении и пресечении пыток (ст. 5) 1 и Декларация Генеральной Ассамблеи ООН от 18 декабря 1992 г. о защите всех лиц от насильственных исчезновений (A/Rеs. 47/133, ст. 7; Конвенция 2006 г., ст. 1, п. 2) содержат аналогичное положение.

Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества также предусматривает в редакции 1991 г., что на ответственность за совершение какого-либо из этих преступлений

«не влияют мотивы, не имеющие отношения к определению преступления, на которые мог бы сослаться обвиняемый» (ст. 4).

В своем комментарии Комиссия уточняет, что «никакой мотив, какова бы ни была его природа, не может служить оправданием для преступления против мира и безопасности человечества» 2.

Текст редакции 1996 г. (ст. 14) более нейтрален, но комментарий к нему констатирует, что, по мнению Комиссии ООН по военным преступлениям, «средства защиты, основанные на военной необходимости, чаще отвергались, чем принимались в качестве оправдывающего или смягчающего обстоятельства» 3.

Мы не будем возвращаться к Статуту МУС, который наперекор любому здравому (гуманитарному…) смыслу, признает такие средства (см. выше, п. 4.431)…