principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

942 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

«Принцип международного права, который при определенных обстоятельствах защищает представителя государства, не может быть применен к действиям, которые осуждаются как преступные согласно международному праву. Исполнители этих действий не могут прикрываться своим должностным положением, чтобы избежать наказания в надлежащем порядке» 1.

Это положение важно с двух точек зрения:

1° Оно носит самый общий характер, не придается никакого значения тому, какой суд — международный или внутригосударственный — рассматривает дело о соответствующих деяниях.

2° Оно ясно показывает, что иммунитет исключается и как процессуальное возражение («Исполнители этих действий не могут прикрываться своим должностным положением, чтобы избежать наказания в надлежащем порядке» — курсив автора), и как возможное оправдание (Исполнители этих действий не могут прикрываться своим должностным положением, чтобы избежать

наказания — курсив автора).

Международный военный трибунал в Токио 2 и МТБЮ в ряде своих решений заняли аналогичную позицию 3. Во внутригосударственном плане можно привести дела Эйхмана 4, Норьеги 5, аргументацию разных судей в деле Пиночета в Великобритании 6, деле Пиночета в Бельгии 7, толкование a contrario некоторых мотивировок постановления по делу Каддафи во Франции 8.

Действительно, эта судебная практика касалась лиц, которые, за исключением Каддафи, не были действующими членами правительств 9. Тем не менее прецедент Нюрнберга самим общим характером использованных формулировок (см. выше) показывает, что данная норма применяется при любых обстоятельствах: и к национальным, и к международным трибуналам, к действующим и бывшим членам правительства. Когда Международный суд заявляет в своем

постановлении от 14 февраля 2002 г., что решения Международных военных трибуналов и МТБЮ несущественны, потому что они не касаются

«вопроса иммунитетов действующих министров иностранных дел перед национальными судами, когда те обвиняются в совершении военных преступлений или преступлений против человечности»10,

Суд не учитывает полного отсутствия в этих решениях каких бы то ни было ограничений, оговорок или исключений, которые были бы связаны либо с внутригосударственным или международным характером судебного учреждения, рассматривающего дело, либо со статусом действующего или бывшего члена иностранного правительства. Довольно любопытно то, что первые комментаторы постановления обошли молчанием этот момент 1.

Наконец, следует отметить и расхождение между постановлением Суда, пер-

вые комментаторы которого констатировали его слабую мотивировку 2, и решением Европейского суда по правам человека по делу Аль-Адсани, вынесенным 21 ноября 2001 г. после завершения устных выступлений сторон в деле об ордере на арест. В деле Аль-Адсани Страсбургский суд заключил с перевесом в 1 голос (9 голосов «за» и 8 «против»), что запрещение пыток является нормой jus cogens. В то же время Суд заключил, что иммунитет, предоставленный Великобританией Кувейту, против которого в британских судах было выдвинуто обвинение в пытках, не противоречит ст. 6, п. 1, Европейской конвенции о защите прав человека

иосновных свобод (право каждого человека при определении его гражданских прав на справедливое разбирательство), поскольку ответчиком было государство

идело носило гражданский, а не уголовный характер 3. A contrario Страсбургский суд, по-видимому, допускал, что иммунитет не стал бы препятствием для уголовного преследования физического лица внутригосударственным судом 4. И в этом случае Гаагский суд проявил полное безразличие к последствиям постановления по делу Аль-Адсани.

4.410. Что касается доктрины, Бельгия выступила с контрмеморандумом в деле об ордере на арест. К этому следует добавить мнение трех десятков авторов, начиная с Ваттеля 5, исключающих иммунитет действующего иностранного правителя в качестве препятствия для привлечения к суду в случае совершения

тяжких преступлений по международному гуманитарному праву 6.

Конечно, юристы не единодушны по этому вопросу: так, авторы Princeton Principles on Universal Jurisdiction (Принстонские принципы универсальной юрисдикции) считают, что если виновные в международном преступлении не пользуются в уголовном плане «материально-правовым иммунитетом» (substantive immunity), они тем не менее пользуются процессуальным иммунитетом 7. При этом следует отметить, что принстонская группа по этому вопросу не ссылается ни на какие конкретные нормы, касающиеся тяжких преступлений

Affairs, 2001, pp. 48–51.

944 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

по международному гуманитарному праву. Институт международного права, проявляя большую осторожность, утверждает, что глава государства, в принципе, пользуется иммунитетом от преследования за любое уголовное правонарушение 1. Однако по вопросу о «правилах определения преступлений по международному праву» 2 Институт не высказывается.

Если оставить в стороне эти колебания, остается непререкаемый авторитет трудов Комиссии международного права, которая с 1950 г. в своих Нюрнбергских

принципах (принцип III) 3, а затем в различных проектах кодексов преступлений против мира и безопасности человечества неизменно исключала возражения, основанные на иммунитете от уголовного преследования исполнителя преступления против мира, военного преступления или преступления против человечности 4. Следуя за практикой, Комиссия международного права не делала никакого различия между действующим и бывшим членом правительства, международным трибуналом и национальным судом, между иммунитетом ratione personae и иммунитетом ratione materiae. Хотя в своих письменных документах и устных заявлениях Бельгия в течение долгого времени ссылалась на Комиссию международного права, в своем постановлении Суд оставил без внимания эту аргументацию, хотя в других случаях он без колебаний использовал труды Комиссии международного права в качестве основы своих мотивировок 5.

Все это показывает, насколько постановление от 14 февраля 2002 г. контрастирует с доктриной и практикой, по большей части поддерживающих исключение иммунитета от уголовного преследования в случае тяжких преступлений по международному гуманитарному праву.

Как мы увидим ниже, в связи с этим постановлением возникают трудности толкования рассматриваемого постановления в плане его практических последствий.

2) Практические последствия постановления

4.411. Отметим сразу, что Суд четко ограничил свое постановление уголовным преследованием действующего министра иностранных дел 6, но то, что верно для министра иностранных дел, тем более верно для главы государства, который выступает как его высший представитель на международной арене. Зато гораздо меньше уверенности в том, что выводы Суда могут защитить аналогичным образом остальных членов иностранного правительства 7.

1 Ванкуверская сессия, резолюция от 26 августа 2001 г. (31 голос «за», 0 — «против» и 6 воздержавшихся) «Les immunités de juridiction et d'exécution du chef d'Etat et de gouvernement en droit international», art. 2.

Кроме того, постановление не выходит за пределы «обычного международного права» 1 и, следовательно, не претендует на то, чтобы применяться в тех случаях, когда международное договорное право исключает иммунитет, как это следует из Конвенций 1948 г. и 1968 г. (см. выше, п. 4.408).

4.412. Затем Суд рассматривает четыре гипотетических случая, в которых иммунитет министра иностранных дел не препятствует его уголовному преследованию. Первые два — классические случаи преследования либо в стране происхождения министра, либо за границей, когда государство принадлежности само решает лишить его иммунитета 2. Пока никаких проблем.

Далее Суд заключает, что после прекращения своих полномочий бывший министр иностранных дел может предстать перед национальным судом иностранного государства за действия, совершенные до или после выполнения своих министерских функций 3. Здесь тоже вопросов не возникает.

4.413. Зато когда Суд допускает преследование бывшего министра иностранных дел за действия, совершенные в период выполнения министерских функций, но, так сказать, «в личном качестве», возникает определенная сложность: позволительно ли заключить, что если речь идет о действиях, совершенных «в официальном качестве», например официальной отдаче приказа о совершении военных преступлений или преступлений против человечности либо их прикрытии, любое преследование отныне будет невозможно? Как справедливо отметил судья Ван ден Вингерт, такое рассуждение привело бы к абсурдному положению, против которого выступил лорд Стейн в первом решении Палаты лордов по делу Пиночета (25 ноября 1998 г.):

«Получается, что приказ Гитлера об «окончательном решении» (еврейского вопроса) может рассматриваться как действие, совершенное в официальном качестве и вписывающееся в выполнение функций главы государства. Вот к какому выводу неизбежно приводит рассуждение Дивизионного суда» 4.

Суду следовало бы в большей степени конкретизировать свою мотивировку и

«ясно сказать, что его постановление ни при каких обстоятельствах не сможет привести к такому заключению и что на такие действия никогда не будет распространяться никакой иммунитет» 5.

Кстати, именно так некоторые судья истолковали постановление, написав, что данное решение никоим образом не препятствует выдаче нового ордера на арест,

поскольку в момент вынесения судебного постановления А. Еродиа уже не был

946 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

министром иностранных дел 1. По их мнению, Суд не имел намерения ограничить иммунитет действиями, совершенными в личном качестве stricto sensu.

Некоторые авторы в связи с этим задаются вопросом: а в чем тогда еще заключается смысл иммунитета, если «он должен распространяться только на действия, являющиеся частью обычных функций государства»? 2 Иными словами, поскольку трудно себе представить, каким образом «геноцид может быть представлен как действие частного лица» 3, он останется актом государства, а его исполнитель

должен продолжать пользоваться иммунитетом и по завершении своих функций. Именно на этом строилась защита высших должностных лиц нацистского режима в Нюрнберге и Эйхмана в Иерусалиме. Нет необходимости напоминать о прецедентах международных уголовных инстанций, чтобы отбросить такой тезис: практика (см. выше, п. 4.408) и доктрина Комиссии международного права (см. выше, п. 4.410) более чем достаточны для этого.

4.414. Если постановление Суда исключает любой исполнительный акт в отношении действующего министра иностранных дел, следует ли отсюда вывод, что исключена также любая судебная процедура, если она не сопровождается никаким исполнительным актом? Позволительно так думать, поскольку Суд утверждает, что действующий министр иностранных дел должен пользоваться «иммунитетом от привлечения к уголовной ответственности и полной неприкосновенностью за границей» 4 (курсив автора) и что он не может «быть подвергнут судебному разбирательству», когда находится за границей 5. Подвергается ли человек судебному разбирательству, если компетентный судья принимает к рассмотрению дело, открывает предварительное следствие или начинает расследование, не сопровождающееся никакими исполнительными актами? Французский кассационный суд, по-видимому, разделяет этот подход, поскольку он отменил 6 постановление обвинительной палаты, которое подтверждало «распоряжение

следственного судьи о проведении предварительного следствия» 7.

И, наоборот, в мотивировке Суда можно найти элементы, показывающие, что он вовсе не хотел зайти так далеко. Так, когда он заявляет, что иммунитет предназначен оградить иностранного министра от любого акта власти, который стал бы препятствием к выполнению его функций» 8 или помешал бы его деятельности, ясно, что открытие расследования не препятствует выполнению его функций, как они описаны в самом постановлении 9. Вот мнение судей Хиггинса (Higgins), Куиманса (Kooimans) и Бургенталя (Buergenthal):

«Не должна осуществляться никакая уголовная юрисдикция, могущая нарушить неприкосновенность или иммунитеты соответствующего лица. Мы вернемся ниже к некоторым аспектам этого вопроса, но можем сказать уже сейчас, что открытие расследования, на основе которого впоследствии может быть выдан ордер на арест, само по себе не нарушает эти принципы»1 (курсив автора).

4.415. Наконец, когда Суд утверждает, что иммунитет не действует в случае уголовного преследования, возбужденного компетентными международными уголовно-правовыми инстанциями, такими как Международные уголовные трибуналы или МУС, означает ли это, что тем самым исключается привлечение к уголовной ответственности внутригосударственным судом действующего члена иностранного правительства за действия, предусмотренные уставными документами этих учреждений? В случае МУС это означало бы поставить под вопрос принцип дополнительности, предусмотренный ст. 1 и 17 его Статута 2! Правда, ст. 27, п. 2, Статута явным образом исключает иммунитет обвиняемого лишь в случае привлечения к ответственности самим МУС, однако следует учесть, что такая формулировка является традиционной и фигурирует в уставах других международных судебных инстанций и текстах, составленных Комиссией международного права. При этом сама Комиссия всегда считала, что данная формулировка исключает иммунитет лица, преследуемого за тяжкое преступление по международному гуманитарному праву (см. выше, п. 4.410 и примечания). Следовательно, ст. 27, п. 2, нужно толковать аналогичным образом и считать, что постановление Суда не может изменить действие данного положения.

4.416. Возможно, что когда-нибудь постановление по делу Еродиа будет восприниматься как музейный экспонат, как редкостный образчик судебного консерватизма, ибо это постановление было анахронизмом уже в момент своего вынесения. В этом плане можно приветствовать, хотя речь идет только о гражданском

деле, постановление кассационного суда Италии, которым он отвел иммунитет от иностранной юрисдикции. На такой иммунитет сослалась Германия в ответ на иск о возмещении ущерба, поданный в итальянский суд итальянским гражданином, который был депортирован во время Второй мировой войны в Германию, где привлекался к принудительным работам. Отрицая иммунитет Германии, Суд основывался на следующих элементах:

—указанные действия уже в то время были военными преступлениями;

—нарушения императивных норм международного права, признанных Комиссией международного права в ст. 40 Проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, подрывают сами основы международного сосуществования;

—как указало меньшинство судей Европейского суда по правам человека в деле Аль-Адсани. соблюдение этих норм приоритетно по отношению к нормам иммунитета государств от иностранной юрисдикции;

948 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

—уставные положения международных уголовно-правовых инстанций, исключающие возможность иммунитета обвиняемых, подтверждают предыдущие констатации;

—в закон США об иностранном суверенном иммунитете (Foreign Sovereign Immunities Act) были внесены поправки с тем, чтобы исключить иммунитет от иностранной юрисдикции государств, практикующих внесудебные казни, пытки и терроризм 1.

Это постановление, возможно, готовит мрачное будущее для тех диктаторов, у кого руки по локоть в крови.

4. Ограничение обстоятельств, исключающих ответственность

4.417. Обвиняемые, чтобы прекратить преследование, которому они подвергаются, часто ссылаются на два классических обстоятельства, исключающих ответственность. Этими оправдывающими обстоятельствами являются, с одной стороны, предписания закона или властей, и, с другой — состояние крайней необходимости.

а) Предписания закона или властей

4.418. Это классическое исключающее ответственность обстоятельство 2 было признано несостоятельным для военных преступлений и преступлений против человечности как в Уставах Международных военных трибуналов в Нюрнберге (ст. 8) и в Токио (ст. 6), так и в их обвинительных заключениях 3.

Таким образом, отклоняется почти абсолютная догма любой иерархической системы и принципу «слепых штыков» предпочитается принцип «умных штыков».

Правда, Нюрнбергский трибунал не отвергает полностью ссылку в свое оправдание на приказ сверху, справедливо принимая ее только в случае, когда подчиненный не располагает «моральной свободой», чтобы сделать выбор.

Хотя эти исключающие ответственность обстоятельства и отвергаются также Законом № 10 Контрольного совета союзников (ст. II, пп. 1, с, in fine, и 4, b)4 и законодательствами некоторых союзных держав5, на них часто ссылались в трибуналах союзников, которые, как правило, их отклоняли в отношении деяний, содержащих

1946, art. 1, in ibid., XIV p. 157; XI, p. 99; бельгийский закон от 20 июня 1947 г., ст. 3; в более общем плане см. также:

L’obéissance militaire au regard des droits pénaux internes et du droit de la guerre, Cinquième congrès international, Dublin, 1970, in Recueils de la société internationale de droit pénal militaire et de droit de la guerre, Strasbourg, 1971, 538 p.; о состоянии вопроса в бельгийском праве см., в частности: Verhaegen, J., «Les impasses du droit pénal international», RDPC, 1957–1958, pp. 7 ss.; Andries, A., «Les limites de la force exécutoire de l’ordre supérieur en droit militaire belge», R.D.P. Dr. Guerre, 1969, pp 79–148; David, E., «L’excuse de l’ordre supérieur et l’état de nécessité», RBDI, 1978–1979, pp. 68 ss. et les références.

состав военных преступлений и преступлений против человечности, основываясь на Уставе и обвинительном заключении Нюрнбергского трибунала1.

4.419. Что касается конкретно предписаний закона, на которые делались ссылки, чтобы обосновать применение декрета «Nacht und Nebel» («Ночь и туман»), это исключающее ответственность обстоятельство было отвергнуто в деле Justice case 2, зато принято, что любопытно, в деле Greifelt в связи с осуществлением программы эвтаназии (преступный характер которой был признан в обвинительном заключении Нюрнбергского трибунала) 3, поскольку эта программа касалась исключительно германских подданных.

«По нашему мнению, эвтаназия, когда она практикуется в соответствии с законодательством государства только в отношении граждан этого государства, не содержит состава преступления против человечности» 4 (курсив автора).

Наглядный пример двойных стандартов! Может быть, Трибунал хотел сказать, что речь не шла о военном преступлении stricto sensu (см. выше, п. 4.121), однако в любом случае это было преступлением против человечности!

4.420. Относительно приказа вышестоящего начальника судебная практика союзников показывала, что отказ принимать в расчет это оправдывающее обстоятельство в случае военного преступления или преступления против человечности не является абсолютным. Во всяком случае, она принимала это средство защиты в качестве основания для освобождения от ответственности или смягчающего обстоятельства,

—когда незаконность отданного приказа не была очевидной 5; таким образом, приказ вышестоящего начальника был сочтен обстоятельством, смягчающим

ответственность в следующих случаях:

—заключение в тюрьму и казнь после «суда» летчиков, бомбардировавших невоенные объекты 6;

—казнь без суда и следствия участников движений сопротивления 7;

—присвоение заводов на оккупированной территории подданными оккупирующей державы и управление этими предприятиями в интересах оккупанта 8;

1 L.R.T.W.C., XV, pp. 155–161 et les références; Sund, loc. cit., p. 713; Eichmann case, loc. cit., pp. 131 ss. До Нюрнберга такая ссылка была принята в деле Dover Castle (Germany, Reichsgericht, 4 June 1921, A. D., 2, 430) и отклонена в деле

Llandovery Castle (id., 16 July 1921, ibid., p. 437.

Если же этот аспект непреодолимого принуждения отсутствует, так как реальная опасность, которой подвергается подчиненный в случае отказа исполнить полученный приказ, значительно менее серьезна, чем действие, которое ему приказывают совершить, эта опасность может рассматриваться как смягчающее обстоятельство 1.

4.422. Вообще было сказано, что доктрина Befehl ist Befehl (приказ есть приказ), которая часто преобладала в Германии во время Второй мировой войны, не имела под собой юридического основания 2.

Следуя этой доктрине, можно было бы прийти к такому абсурдному выводу: никто, кроме государства и его главы, не несет никакой уголовной ответственности. В уже упоминавшемся нами деле фон Лееба 13 генералов вермахта и один адмирал преследовались, в частности, за передачу своим подчиненным приказов правительства, исполнение которых должно было повлечь за собой военные преступления и преступления против человечности. Американский военный трибунал в Нюрнберге заявил по поводу защиты, основывавшейся на приказе вышестоящих начальников и обязательствах, налагаемых государством:

«Говорить, что только государство, то есть неодушевленная сущность, может нести вину и что никакая вина не может быть вменена его одушевленным представителям, которые разрабатывают и осуществляют его политику, означает полное игнорирование реальности и в правовом плане бой с тенью. Даже при диктатуре, какой бы абсолютной ни была власть диктатора, недопустимо превращать последнего в козла отпущения, на которого взваливались бы грехи всех его правительственных военных подчиненных, а также считать, что, когда он загнан в бункер, и, как предполагается, убит, все грехи и вся вина его подчиненных исчезают вместе с ним» 3.

4.423. Еще меньше оснований ссылаться на приказ вышестоящих начальни-

ков у лица, которое сознательно и добровольно поставило себя на службу движению или политике, являющимися противоправными. В деле Мильха (Milch) обвиняемый был осужден за участие, с одной стороны, в операции по депортации гражданских лиц в места, где их пытали, обращали в рабство и убивали, и, с другой — за привлечение военнопленных к участию в военных усилиях. Американский военный трибунал в Нюрнберге отклонил ссылку на приказ вышестоящих начальников в качестве оправдывающего обстоятельства и показал, что, даже если невыполнение такого приказа иногда заключало в себе опасность, осужденному не следовало заниматься деятельностью, которая могла привести того, кто ее осуществляет, к совершению противоправных деяний:

«Действительно, самоустранение может быть связано с риском и опасностями, но все это — следствия изначального присоединения к неправедной программе. Тот, кто делает выбор в пользу

1949, 524.