principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

822 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

Таким образом, речь шла, скорее, не о принципе универсальной юрисдикции stricto sensu, которая признавалась за любым внутренним трибуналом, а о принципе универсальной взаимопомощи в уголовной сфере, обязательном для государств — участников Лондонского соглашения. Кроме того, этот принцип нашел свое подтверждение в резолюции 3 (1) Генеральной Ассамблеи ООН от 13 февраля 1946 г., которая,

«принимая во внимание определения военных преступлений, а также преступлений против мира и человечества, содержащиеся в Уставе Международного военного трибунала от 8 августа 1945 г. (…)

рекомендует членам Объединенных Наций принять немедленно все нужные меры для того, чтобы военные преступники, которые несут ответственность за вышеупомянутые преступления или приняли в них непосредственное участие, были арестованы и высланы в те страны, где они совершили свои ужасные деяния, для суда и наказания, согласно законам этих стран».

4.217. Однако трибуналы союзных держав и отдельных стран пошли еще дальше и осуществляли универсальную юрисдикцию, поскольку судили иностранных подданных за действия, совершенные за границей против других иностранных подданных 1. Правда, как отметил Верховный суд Израиля, в этих делах лица, пострадавшие от действий, которые приписывались обвиняемым, были подданными государств, связанными союзническими отношениями с государством, где обвиняемые предстали перед судом. Как бы там ни было, Верховный суд Израиля в деле Эйхмана руководствовался принципом универсальной юрисдикции в сфере военных преступлений и преступлений против человечности. Суд отметил, что виновные в этих преступлениях являются, как и пираты, hostes humani generis (врагами рода человеческого — лат.) и, как и в случае с пиратами, для всех государств «жизненно важно» пресекать их действия 2. Он констатиро-

вал, что доктрина признает за государствами универсальную юрисдикцию в деле преследования и осуждения военных преступников 3, и заключил по поводу преступлений, вмененных в вину Эйхману:

«Все преступления, в которых обвиняется апеллянт, не только носят международный характер, но и с учетом ущерба и смертоносных последствий были способны потрясти до основания все международное сообщество. Поэтому государство Израиль в соответствии с принципом универсальной юрисдикции и в качестве хранителя и исполнителя международного права, имело право судить апеллянта. А поскольку дело обстоит таким образом, не имеет никакого значения тот факт, что в момент совершения нарушений израильское государство еще не существовало» 4.

4 Ibid., p. 304. ср.: Rodley, N., The Treatment of Prisoners under International Law, Oxford, Clarendon Press, 1987, p. 102.

Американский суд, рассматривавший дело Демьянюка, также признал принцип универсальной юрисдикции в отношении военных преступлений. Истец оспаривал, что его могут выдать Израилю — государству, которого не существовало в момент совершения вменяемых ему в вину действий, да еще за деяния, имевшие место в Польше, тогда как согласно американскому законодательству о выдаче нужно, чтобы действия, которые могут послужить основанием для

выдачи, были совершены в стране, требующей этой выдачи. Апелляционный суд шестой инстанции ответил, что американское законодательство признает принцип универсальной юрисдикции и что в случае преступлений, осуждаемых во всем мире, Израиль, как и любое другое государство, имеет основания требовать выдачи исполнителя такого рода преступлений.

«Принцип универсальности исходит из предположения, что осуждение некоторых преступлений носит настолько всеобщий характер, что совершившие их лица становятся врагами всего рода человеческого. Следовательно, любое государство, где они находятся под стражей, может подвергнуть их наказанию в соответствии со своими законами, применяемыми к подобным правонарушениям… Израиль или любое другое государство… имеет право взять на себя функцию защиты интересов всех государств, прилагая усилия к тому, чтобы покарать исполнителей таких преступлений» 1.

Универсальная юрисдикция восходит непосредственно к послевоенной судебной практике, а значит, к практике Нюрнбергского трибунала, поскольку еще в 1948 г. один из трибуналов союзников, обосновывая очередное возбужденное дело, цитировал, в частности, Гроция, который писал, что

«…короли и те, кто обладает властью, равной королевской, имеют право назначать наказания не только за преступления, совершенные в отношении их самих и их подданных, но и за преступления, не затрагивающие их непосредственным образом, но грубо нарушающие естественное и международное право в отношении кого бы то ни было» 2.

Это же можно сказать и в отношении дела Листа (Hostages Trial):

«Международное преступление — это такое преступное по общему признанию деяние, которое рассматривается как серьезная международная проблема и по каким-либо веским причинам не может быть оставлено в исключительном ведении государства, а в обычных обстоятельствах находилось бы в рамках его юрисдикции. Как правило, ординарный характер военного преступления сам по себе является достаточным основанием для принятия решения о подсудности в судах воюющей стороны, во власти которой оказался предполагаемый преступник» 3.

В деле Финта судья Ля Форэ Верховного суда Канады отметил в 1994 г., обосновывая универсальную юрисдикцию, предусмотренную канадским законодательством:

824 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

«Совершение деяний, составляющих военные преступления и преступления против человечности, несомненно, носит трансграничный характер, однако ответственные за них лица нередко выявляются лишь по прошествии какого-то времени, когда они уже переместились в другую страну. Намерение парламента состояло в том, чтобы расширить сферу действия канадского уголовного правосудия и дать ему возможность возбуждать преследование в отношении исполнителей таких деяний, не имеющих территориальной привязки, если они будут обнаружены среди нас» 1.

4.218. В том, что касается преступлений по МГП, осуществление универсальной юрисдикции является не только правом, но и обязанностью, основанной на обычном праве. В деле Бласкича Апелляционная камера отметила, среди прочего:

«Национальные судебные инстанции государств бывшей Югославии, как и судебные органы любого государства, согласно обычному праву обязаны судить и выдавать лиц, подозреваемых в совершении серьезных нарушений международного гуманитарного права (об этой обязанности по обычному праву см.: Военное наставление США, The Law of Land Warfare, 1956, § 506 b)» 2.

4.219. Юрисдикция бельгийских судов и трибуналов сразу после Второй мировой войны не была универсальной: она ограничивалась классическими случаями персональной юрисдикции и предметной подсудности, предусмотренными ст. 6, 7 и 10 вступительного раздела Кодекса уголовного расследования, к которым закон от 20 июня 1947 г. (ст. 1) (см. выше, п. 4.210) добавил случаи пассивной персональной юрисдикции (см. выше, п. 4.103). Иными словами, военные преступления, совершенные за границей иностранными подданными против других иностранных подданных (не проживающих или не проживавших в Бельгии), находились вне сферы компетенции бельгийского правосудия 3.

Тем не менее позволительно рассматривать возможность осуществления универсальной юрисдикции на основе обычного международного права. В Бельгии имели место соответствующие прецеденты в судебной практике как по гражданским, так и по уголовным делам. В гражданско-правовой сфере кассационный суд признал, что международное право наделяет бельгийского судью универсальной юрисдикцией в отношении фактов пиратства 4, хотя закон предусматривает в этой области только классическую экстратерриториальную компетенцию (личную активную и пассивную, предметную юрисдикцию; Уголовно-процессуальный кодекс, вступительный раздел, ст. 6 и сл.) и юрисдикцию, ограниченную действием бельгийского закона флага (закон от 5 июня 1928 г. о пересмотре дисциплинарного и уголовного кодекса для торгового флота и морского рыболовного флота, ст. 3 и ст. 68).

Вуголовно-правовой сфере в решении, вынесенном следственным судьей

Д.Вандермеершем (D. Vandermeersch), утверждавшем его компетенцию в отношении преступлений против человечности, в которых обвинялся Пиночет 1, отмечалось, что существует

«консенсус в международном плане относительно обязанности властей всех стран принимать необходимые меры для обеспечения пресечения преступлений против человечности» 2.

Этот консенсус находит выражение в «общем принципе международного права aut dedere aut judicare» на самом деле речь идет, скорее, о формуле judicare vel dedere, см. ниже, п. 4.380), во всеобщем осуждении преступлений против человечности и, следовательно, в «обязанности преследовать лиц, совершающих подобные преступления, независимо от их местонахождения», как, кстати, того требует резолюция 3074 (XXVIII) Генеральной Ассамблеи ООН от 3 декабря 1973 г 3.

4.220. Однако эту точку зрения разделяют не все государства.

Так, министр внутренних дел Великобритании заявил 8 февраля 1988 г., что британские суды не смогут рассматривать дела о военных преступлениях, совершенных за границей иностранными гражданами против других иностранных граждан, если не будет принят закон, который расширил бы компетенцию этих трибуналов 4.

Палата лордов Великобритании подтвердила эту позицию в деле Пиночета (2-е решение). Из семи лордов только один счел, что универсально криминальный характер пыток может оправдать экстрадицию Пиночета в Испанию в связи с такими обвинениями — независимо от того, связывает или не связывает Великобританию Конвенция ООН 1984 г. против пыток. По мнению четырех других лордов, решение об экстрадиции может быть принято только на основании фактов пыток: такие деяния инкорпорированы в британское законодательство с 1988 г. (в том числе с момента вступления в силу Конвенции для Великобритании) 5.

4.221. В августе 1986 г. федеральное министерство юстиции ФРГ подвело итоги: по 91 тысяче уголовных дел, возбужденных с 8 мая 1945 г. и касающихся военных преступлений, совершенных в период существования Третьего рейха, было вынесено 6479 обвинительных приговоров К ним следует добавить 5025 обвинительных приговоров судов трех союзных западных держав (США, Франция, Великобритания). В 1986 г. 1300 дел продолжали рассматриваться 6.

«L’actualité …», loc. cit., p. 117.

мира 1, террористический акт 2, наемничество 3, преступление против человечности 4, апартеид 5, пытки 6, преступления против персонала ООН и связанного с ней персонала 7, покушение на безопасность гражданской авиации 8 или морского судоходства 9, загрязнение моря 10 и т. д. Поскольку вооруженный конфликт не исключает применения других норм международного права (см. выше, п. 1.4 и сл.), нормы международного уголовного права, связывающие стороны, находящиеся в конфликте, и третьи государства, продолжают применяться в их взаимоотношениях, так что для одного и того же действия может иметь место «идеальная совокупность преступлений»11.

4.224. Само собой разумеется, что каждая «совокупность» должна оцениваться с учетом конкретных обстоятельств, и тут следует опасаться обобщений. Например, если военные преступления часто сродни террористическим актам, это не значит, что справедливо и обратное утверждение — не всякий террористический акт является военным преступлением. По определению военное преступление может быть совершено только во время вооруженного конфликта, в то время как террористический акт — и в мирное, и в военное время. Кроме того, действие, которое рассматривается как террористическое в мирное время, может быть сочтено законным в военное время… (например, нападение на военный пост).

Случается также, но редко, что право не допускает какой бы то ни было совокупности: так, ст. 12 Нью-Йоркской конвенции от 17 декабря 1979 г. о борьбе с захватом заложников гласит, что она не применяется к взятию заложника, имевшему место в ходе вооруженного конфликта между сторонами, связанными Женевскими конвенциями или Дополнительными протоколами.

1 Например, Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге, ст. 6, а; Декларация о дружественных отношениях между государствами и принципах сотрудничества между государствами, резолюция ГА ООН A/Res. 2625 (XXV) от 24 октября 1970 г., принцип 1, абзац 2; Определение агрессии, рез. ГА ООН A/Res. 3314 (XXIX), 14 декабря 1974 г., ст. 5, п. 2.

щения и наказания, 10 декабря 1984 г.

7 Конвенция о безопасности персонала Организации Объединенных Наций и связанного с ней персонала, 9 декабря 1994 г.

8 Монреальская конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации, 23 сентября 1971 г.

9 Римская конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства, 10 марта 1988 г.

10Например, Международная конвенция по предотвращению загрязнения с судов (Конвенция МАРПОЛ), 2 ноября 1973 г.

11См. пример: TPIR, Chbre. I, aff. ICTR-96-4-T, Akayesu, 2 sept. 1998, §§ 468 ss.

4.227. Однако следует избегать того, чтобы совокупность преступлений приводила к неоправданному ужесточению репрессивных мер. Эта проблема встала перед МТБЮ, положения Устава которого, устанавливающие ratione materiae, в ряде случаев накладываются друг на друга.

Например, убийство фигурирует в ст. 2, 3 1, 4 и 5 Устава МТБЮ! При этом легко можно провести различие между убийством как преступлением против человечности и убийством как нарушением законов и обычаев войны, чего не скажешь о менее очевидном различии между убийством как «серьезным нарушением Женевских конвенций 1949 г.» и убийством как «нарушением законов и обычаев войны».

4.228. По мнению МТБЮ, совокупность имеет место, когда преступление подпадает под две криминализации, и каждая из них требует элемент состава, который не требуется для другой 2. Например, одно и то же преступление может квалифицироваться как военное преступление и как преступление против человечности, если оно одновременно связано с вооруженным конфликтом (критерий военного преступления) (см. выше, п. 4.105 и сл.) и с масштабными и систематическими нападениями на гражданское население (критерий преступления против человечности) (см. ниже, п. 4.262).

Каждое из этих правонарушений требует наличия собственного элемента состава преступления, который не требуется для другого. Таким образом, имеет место идеальная совокупность преступлений, если убийство совершено в рамках массированного нападения на гражданское население и помимо этого, представляется связанным с вооруженным конфликтом, затрагивающим государство.

Совокупность возможна и для преступлений, подпадающих под одну и ту же квалификацию. Например, если умышленное убийство выступает одновременно как убийство3 и как факт преследования — а то и другое квалифицируется как преступления против человечности (Устав МТБЮ, ст. 5, а, h), имеет место совокупность преступлений, поскольку для каждого из таких деяний требуется собственный элемент состава, отличный от элемента, который нужен для другого: намерение подвергнуть дискриминации для преследования и намерение причинить смерть для убийства4.

Поскольку одно и то же действие составляет два правонарушения, за каждое из которых полагается свое конкретное наказание, совокупность преступлений приводит в рамках действующей правовой системы либо к сложению наказаний, либо к поглощению менее строгого наказания более суровым. Хотя в некоторых обстоятельствах различие между «связью с вооруженным конфликтом» и «связью

1 Убийство явным образом не упоминается в ст. 3, но поскольку в судебной практике ст. 3 Устава как бы приравнивается к ст. 3, общей для четырех Женевских конвенций 1949 г., запрещения, сформулированные в ст. 3, считаются принадлежащими к категории «нарушений законов и обычаев войны», о которых идет речь в ст. 3 Устава, то есть составляют «преступления», TPIY, aff. IT-94-1-AR72, Tadic, 2 oct. 1995, §§ 88 ss.

лов сочли, что этот термин обозначает просто убийство (meurtre), а не техническое понятие французского уголовного права assassinat (homicide avec préméditation — то есть умышленное убийство), TPIR, Chbre. I, aff. ICTR-96-4-T, Akayesu, 2 sept. 1998, § 588; TPIY, Chbre. I, aff. IT-95-14-T, Blaskic, 3 mars 2000, § 216.

4 TPIY, aff. IT-97-24-A, Stakic, 22 mars 2006, § 359; другие примеры. см.: ibid., §§ 360–363.

830 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

с широкомасштабным нападением на гражданское население» может показаться искусственным 1, в юридическом плане оно существует и может соответствовать конкретным реалиям 2.

4.229. Что касается убийства/серьезного нарушения Женевских конвенций 1949 г. (ст. 2, а) и убийства/серьезного нарушения законов и обычаев войны (ст. 3), Апелляционная камера МТБЮ сочла, что элементы состава обоих преступлений практически идентичны: умышленное убийство покровительствуемого лица в одном случае (ст. 2, а) и умышленное убийство некомбатанта в другом (ст. 3). По мнению Камеры, убийство по ст. 3 является также убийством по ст. 2, но необязательно наоборот. Поэтому было бы искусственно и неправомерно усматривать идеальную совокупность преступлений в деянии, подпадающем одновременно под ст. 2 и ст. 3: квалификации разнятся, однако лежащие в их основе реалии идентичны, поэтому обвинительный приговор следует ограничить тем деянием, квалификация которого сформулирована наиболее конкретно 3. Что касается взаимоотношений между ст. 2 и ст. 3, аргументация выглядит не вполне убедительной, поскольку составы, предусмотренные ст. 2, относятся, как представляется на первый взгляд, в основном к нарушениям женевского права, в то время как составы, предусмотренные ст. 3, относятся, скорее, к нарушениям гаагского права, хотя это и не уточняется явным образом.

4.230. Это, впрочем, не помешало Камере усмотреть в четырех парах квалификаций ст. 2–3 4 не совокупность преступлений, а синонимичные криминализации, а именно:

—умышленное убийство (homicide intentionnel) (ст. 2, а)/убийство (ст. 3 как ст. 3, общая, п. 1, а);

—бесчеловечное обращение (ст. 2, b)/жестокое обращение (ст. 3 как ст. 3, общая, п. 1, а); пытки (ст. 2, b)/пытки (ст. 3 как ст. 3, общая, п. 1, а) 5.

По каждому из этих случаев в обвинительном акте делалось особое предварительное заключение: в тех случаях, когда Камера признавала подсудимых виновными в этих деяниях, она решила исходить лишь из одной — самой конкретной — квалификации и отклонять другую, чтобы избежать необоснованного ужесточения наказания.

Другие Камеры последовали ее примеру. Например, преследование как преступление против человечности было сочтено более конкретным, чем другие составы, перечисленные по разряду преступлений против человечности 6. Иными словами, лицо, привлеченное к ответственности за убийство и преследование согласно ст. 5 Устава МТБЮ, будет осуждено только за преследование, так как эта криминализация была сочтена самой конкретной.

3TPIY, app. aff. IT-96-21-A, Celebici, 20 févr. 2001, §§ 412 ss; id., aff. IT-98-34-T, Naletilic et al., 31 mars 2003,

§§721 et 731.

4 Учитывая тот факт, что, как мы видели, ст. 3 Устава включает ст. 3, общую, четырех Женевских конвенций 1949 г., TPIY, aff. IT-94-1-AR72, Tadic, 2 oct. 1995, §§ 88 ss.

Это рассуждение представляется спорным ввиду неопределенного материального содержания преследования.

Среди предварительных заключений относительно убийства (ст. 3), жестокого обращения (ст. 3) и нападения на гражданских лиц (ст. 3), касающихся одного и того же факта, а именно бомбардировки Дубровника, Камера отобрала только последнее как самое конкретное. Idem, в том же деле среди предварительных заключений о разорении, не продиктованном военной необходимостью, о нападении на гражданских лиц и уничтожении культурных ценностей последнее предварительное заключение представляется наиболее конкретным 1.

4.231. Как отметили в своем особом мнении судьи Бенуна и Стефен, такой подход представляется неубедительным не в плане своей цели, а с точки зрения ratio legis. Его источником является уголовное право государств, и он плохо согласуется с составами преступлений, предусмотренными правом вооруженных конфликтов. Ведь государства вырабатывали такой подход, никак не учитывая нюансы, свойственные внутригосударственным уголовным законодательствам, которые могут в значительной степени разниться в зависимости от страны, и проблемы совокупности преступлений могут находить там отличные друг от друга решения 2.

4.232. Кроме этого, если национальные законодательства нередко образуют внутренне согласованные своды, в рамках которых единый законодатель выверяет взаимную совместимость различных правовых положений, принятых им в разное время, такая постоянная работа по гармонизации текстов практически не ведется в международном плане, где право выступает в виде наслоения различных страт, которые не обязательно подменяют друг друга. В самом деле, каждая норма является продуктом межгосударственного соглашения договорного или обычного характера, а сами эти соглашения представляются независимыми друг от друга автономными системами. Существуют, конечно, и классические инструменты для разрешения конфликтов между системами, но они примитивны (ср. Венская конвенция о праве договоров, ст. 41).

В разное время и разными авторами принимались нормы одинакового назначения, но в различной формулировке. Пытаться в этих условиях любой ценой найти отличные друг от друга определения правонарушений значит игнорировать «анархический» способ существования международного права. Поэтому в высшей степени спорным представляется утверждение, что криминализация действий, совершенных в отношении «покровительствуемого лица», более конкретна, чем криминализация действий против «некомбатанта»: в женевском праве любое покровительствуемое лицо по определению является некомбатантом, и наоборот!

4.233. При этом большинство судей, высказавших особое мнение, согласны друг с другом в следующем: надлежит избегать того, чтобы обвиняемого осуждали дважды за одно и то же материальное деяние, даже если соответствующий состав преступления