principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

Маниле за то, что в период оккупации Филиппин (октябрь 1944 г. — сентябрь 1945 г.) не принял надлежащих мер по предотвращению случаев изнасилования, массового истребления гражданских лиц, а также казней без суда и следствия интернированных гражданских лиц и военнопленных. Комиссия заявила:

«Было бы нелепостью рассматривать командующего как убийцу или насильника, если убийство или изнасилование совершено одним из военнослужащих, находящихся в его подчинении. Тем не менее когда убийства, изнасилования и действия, продиктованные низменными мотивами мести, становятся широко распространенной преступной практикой, а со стороны командующего не следуют эффективные меры для выявления и пресечения этих преступных действий, такой командующий может быть привлечен к ответственности, даже уголовной, за беззаконные действия, совершенные военнослужащими из состава сил, находящихся в его подчинении, в зависимости от характера данных действий и сопутствующих обстоятельств. (…)

Комиссия заключает (…), что в рассматриваемый период вы (то есть генерал Ямашита) не обеспечили надлежащего контроля за своими войсками, как того требовали обстоятельства»1.

Эти принципы были подтверждены Верховным судом США 4 февраля 1946 г. 2

В деле Листа (Hostages trial) американский военный трибунал в Нюрнберге пришел к заключению, что комендант оккупированной территории не мог не знать о действиях своих подчиненных:

«Долг и ответственность за поддержание порядка и спокойствия, а также за предупреждение правонарушений возлагаются на генерала, осуществлявшего командование, который не может не знать об очевидных фактах и ссылаться на неведение в свое оправдание»3.

Эти принципы были применены и в отношении президента Республики Сербской и главнокомандующего ее вооруженными силами во время конфликта

вБоснии (1992–1995 гг.). Камера первой инстанции МТБЮ постановила, что Караджич и Младич могут нести уголовную ответственность за серьезные нарушения международного гуманитарного права их подчиненными, учитывая занимаемые ими посты политического и военного руководителей. Имеется в виду, что они располагали информацией об этих нарушениях и даже сами участвовали

вих совершении или способствовали им и ничего не предприняли, чтобы их предупредить и пресечь 4.

4.89. Такие критерии, как власть начальника, осведомленность о совершенных его подчиненными действиях и способность их предупредить, были взяты

1 L.R.W.T.C., 4, pp. 1 ss.; Documents on prisoners of war, ed. by H. S. Levie, in International Law Studies, vol. 60, Naval War College Press Newport (R. I.), 1979, pp. 296–297; A. D., 1946, 257; см. также: Rabaul, Austr. Milit. Crt., 2 June 1947, Baba Masao, A. D., 1947, 205–7; Nur., U. S. Mil. Trib., 3 Nov. 1947, Pohl et al., A. D., 1947, 292.

744 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

на вооружение международными уголовными трибуналами 1. Данные принципы входят в обычное международное право 2 и применимы ко всем типам конфликтов (Обычное МГП, нормы 152–153).

Международные уголовные трибуналы выделили три составных элемента этой ответственности:

—отношение власти между начальником и подчиненным, совершившим нарушение, причем это отношение в равной степени касается как командира, так и «гражданского» начальника, если последний наделен властными полномочия контроля над своим подчиненным 3, и не важно какой пост занимает соответствующее лицо 4, не важно, идет ли речь о власти de jure или de facto, лишь бы начальник был способен предупредить или пресечь правонарушение 5. Наличия официального правоотношения власти между начальником и подчиненным не требуется для установления ответственности первого 6;

не несет ответственности в качестве начальника «влиятельное и высокопоставленное лицо», которое оказывает поддержку обороне государства, но не связано реальным отношением власти с подчиненным, который совершил преступление 7. Властные полномочия директора тюрьмы

вотношении охранников необязательно распространяются на военнослужащих, которые направляются в тюрьму 8. Тот факт, что обвиняемый может представлять вооруженные силы, которыми

он командует, на переговорах с противной стороной, предполагает, что он имеет власть над этими силами 9;

всоответствии с логикой, чем выше положение начальника в военной и политической иерархии, тем больше риск того, что ему будет вменена ответственность за непринятие мер, если он ничего не сделал, чтобы воспрепятствовать совершению преступлений на более низком уровне, поскольку он обладает властью, необходимой для того, чтобы положить им конец. Правда, требуется еще, чтобы начальник знал об этих преступлениях или должен был о них знать (см. ниже);

—знание о правонарушении или способность узнать о нем: не существует презумпции juris tantum, что начальник знает о правонарушениях, совершенных его подчиненными. Ответственность начальника за действия своих подчинен-

5 Id., aff. IT-96-21-T, Celebici, 16 nov. 1998, §§ 354–378, plus spéc., 378, 735–736, 795; aussi id., aff. IT-95-14/1-T, Aleksovski, 25 juin 1999, §§ 118–119; id., aff. IT-95-14-T, Blaskic, 3 mars 2000, § 301; id., aff. IT-95-14/2-T, Kordic et al., 26 févr. 2001, § 416; TPIR, aff. ICTR-95-1-T, Kayishema et al., 21 mai 1999, §§ 216–223, 500, 513; id., aff. ICTR-95-14-T, Bagilishema, 7 juin 2001, § 151; TPIY, aff. IT-98-34-T, Naletilic et al., 31 mars 2003, § 412.

ных не является объективной ответственностью — она наступает, только если доказано, что начальник знал или имел основания знать о них 1;

«начальнику может быть вменено в вину намеренное уклонение от получения информации, а не то, что не запросил ее» 2 (курсив автора);

знание о совершенных правонарушениях должно доказываться в каждом конкретном случае с учетом большого числа критериев: количество, тип и масштаб правонарушений, число участников, место и время совершения правонарушений и т. д.3 Возможно использование косвенных доказательств 4. Многочисленные жалобы, поступающие начальнику от ООН по поводу нарушений, совершаемых его подчиненными, исключают с его стороны ссылку на незнание о них 5. То же относится к протесту, заявленному на самом высоком уровне в связи с бомбардировкой старинного города Дубровник 6. Однако в случае совершения соответствующих деяний на большом расстоянии от местонахождения начальника доказать его осведомленность о них будет трудно 7;

«...что касается обстоятельств места и времени, чем дальше начальник находится от места совершения преступлений, тем больше может потребоваться доказательств того, что он действительно о них знал. С другой стороны, если преступления были совершены в непосредственной близости от места выполнения начальником своих обязанностей, это может быть важным indicium, доказывающим, что начальник знал о преступлениях. Это тем более так, когда преступления носят повторяющийся характер» 8;

в судебной практике после Второй мировой войны особо подчеркивался долг начальников собирать информацию 9. МТБЮ считает, опираясь, в частности, на материалы по подготовке ст. 86, п. 2, Дополнительного протокола I, что обычное право предусматривает не абстрактный долг осведомляться и знать, а обязанность адекватно реагировать, когда по имеющимся сведениям начальник информирован о том, что его подчиненные совершают правонарушения 10. Хотя, по мнению одной из Камер МТБЮ, незнание в результате упущения не может использоваться как средство защиты 11, Апелляционная камера МТБЮ сочла, что само по себе такое упущение не влечет за собой ответственности по ст. 7, п. 3, Устава 12. По-другому дело может

1 Id., app. aff. IT-96-21-A, Celebici, 20 févr. 2001, § 239; id., aff. IT-95-14/2-T, Kordic et al., 26 févr. 2001, § 437; id., aff. IT-98-34-T, Naletilic et al., 31 mars 2003, § 403; id. aff IT-99-36-T, Brdanin, 1er sept. 2004, §§ 473, 538; comp., ibid., § 478.

10Id., aff. IT-96-21-T, Celebici, 16 nov. 1998, §§ 387–393, 771–772; id., app. aff. IT-96-21-A, Celebici, 20 févr. 2001, §§ 216 ss.

11Id., aff. IT-95-14-T, Blaskic, 3 mars 2000, § 332.

12Id., aff. IT-96-21-A, Celebici, 20 févr. 2001, § 226; id., TPIY, aff. IT-95-14-A, Blaskic, 29 juillet 2004, § 62; id., aff. IT-01-48-T, Halilovic, 16 Nov. 2005, § 71.

746 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

обстоять только в случае, когда имеет место не упущение, пусть даже намеренное, а косвенный умысел (см. выше, п. 4.69). Именно таким будет случай начальника, который

«осознает реальную возможность совершения преступления в ходе выполнения его приказа (…). И когда, осознавая это, он отдает такой приказ, данный факт должен рассматриваться как принятие риска» 1;

в Статуте МУС проводится различие между ответственностью командира и гражданского начальника. Главное различие заключается в том, что Статут вменяет первому обязанность осведомляться, а второму — обязанность адекватно реагировать, когда он информирован о соответствующих действиях, или когда речь идет о деятельности, находящейся под его фактическим контролем;

ст. 28, а), i, Статута предусматривает, что военный командир несет ответственность за преступления, совершенные силами, находящимися в его подчинении, когда он знал, либо, в сложившихся на тот момент обстоятельствах, должен был знать (курсив автора), что эти силы совершали такие преступления. Обязать начальника знать равносильно вменению ему в обязанность осведомляться. Предусматривая, что гражданский начальник должен принять «все необходимые и разумные меры», чтобы воспрепятствовать совершению этих преступлений и обеспечить их пресечение, ст. 28, b, iii, неявным образом указывает на то, что для предупреждения и пресечения преступлений необходимо и разумно запросить информацию. Эта обязанность, по-видимому, шире для военного командира, чем для гражданского начальника. Последнему вменяется обязанность собирать информацию только в той мере, в какой совершаемые деяния «затрагивали деятельность, подпадающую под эффективную ответственность и контроль начальника» 2;

—непринятие мер по предупреждению и пресечению. Как заявила одна из Камер МТБЮ,

«наказание является неотъемлемой частью предупреждения будущих преступлений. Командиру недостаточно отдать приказы профилактического характера или создать условия для надлежащего обращения с гражданскими лицами и военнопленными, если нарушения, могущие иметь место впоследствии, остаются безнаказанными. Такое отсутствие мер наказания со стороны командира может восприниматься войсками, которым отдаются приказы профилактического характера, только как неявное согласие с тем, что данные приказы не являются обязательными» 3;

обязанность предупреждать и наказывать подразумевает также обязанность расследовать факты и сообщать о них компетентным властям в рамках выполнения своих полномочий в части санкций 4. Именно потому, что эти пункты были недостаточно проконтролированы, критике подверглись оправдательные приговоры боснийских

судов в отношении начальника полицейского участка, привлеченного к ответственности за изнасилования и принудительный труд в находившемся под его управлением лагере для пленных 1;

еще нужно доказать, что начальник имел возможность действовать 2: власть de jure начальника позволяет предположить, что он способен действовать, но эта презумпция может быть, так сказать, перевернута 3: ни от кого нельзя требовать невозможного, и начальник «может быть привлечен к ответственности только за непринятие мер, которые были в его власти» 4, меры, которые были необходимыми и разумными 5. В деле Акайесу одна из Камер МУТР вынесла заключение о необходимости проверить, располагала ли фактически гражданская власть возможностью предотвратить соответствующие действия 6. В деле Халиловича Камера МТБЮ сочла, что c учетом существовавших обстоятельств представитель старшего офицерского состава армии боснийских мусульман не может быть привлечен к уголовной ответственности за массовые убийства боснийскими военнослужащими хорватских гражданских лиц в Грабовице (8–9 сентября 1993 г., 33 убитых) и Уздоле (14 сентября 1993 г., 23 убитых) 7, поскольку данное лицо не осуществляло фактического контроля над частями, совершившими эти действия 8.

Именно на этих критериях — отношение власти, знание о правонарушении и способность ему воспрепятствовать — основывалось обвинительное заключение испанского следственного судьи Гарсона при установлении ответственности генерала Пиночета за вменяемые ему преступления 9.

4.90. Одним из составных элементов уголовной ответственности начальника является наличие намерения 10. Однако судебная практика показывает, что последнее может рассматриваться в широком смысле и что простой пассивности по отношению к фактам, о которых в данных конкретных обстоятельствах он

не мог не знать, достаточно для привлечения его к уголовной ответственности. Примером, так сказать, экстремального применения этой презумпции может послужить постановление, вынесенное Токийским международным военным трибуналом (см. выше, п. 4.85).

aff. IT-96-21-A, Celebici, 20 févr. 2001, § 198; id., aff. IT-98-29-T, Galic, 5 déc. 2003, §§ 176, 720; id., aff., IT-95-14-A, Blaskic, 29 juillet 2004, § 375.

к своим подчиненным и узнал о соответствующих фактах, уже выполняя командные функции?

Тремя голосами против двух Апелляционная камера МТБЮ дала отрицательный ответ на этот вопрос 1. Основным аргументом большинства было то, что такая ответственность явным образом не предусматривается обычным международным уголовным правом и в случае сомнений не может быть объектом презумпции 2. Некоторые документы, касающиеся ответственности начальника,

предусматривают ее только в той мере, в какой начальник «знал либо в сложившихся на тот момент обстоятельствах должен был знать», что его подчиненные «совершали или намеревались совершить такие преступления» (Статут МУС, ст. 28, a (i) и b (i); Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества Комиссии международного права 1996 г., ст. 6). По мнению большинства судей Апелляционной камеры, из этих текстов следует, что

«акцент делается на отношении начальник–подчиненный, существующем в момент, когда подчиненный совершал или намеревался совершить преступление. Преступления, совершенные до того, как начальник приступил к выполнению своих командных функций, явным образом исключаются» 3.

В своих особых несовпадающих мнениях судьи Шахабуддин и Хант высказали серьезные возражения против этого решения. Они отметили, в частности, что:

—согласно докладу Генерального секретаря ООН об Уставе МТБЮ, ответственность лица, находящегося на руководящей должности, наступает, если оно

«знало или должно было знать о том, что его подчиненные собираются совершить или совершили

преступление, однако не приняло необходимых и разумных мер по предотвращению или пресечению таких преступлений или не наказало лиц, виновных в их совершении» 4 (курсив автора);

—по мнению Камеры первой инстанции, в деле Кордича

«...обязанность по наказанию возникает, естественно, после совершения преступления. Лица, находящиеся на руководящей должности после совершения преступления, в равной степени обязаны наказывать. Этот долг включает в себя, по крайней мере, обязанность расследовать

преступления для установления фактов и доведения их до сведения компетентных властей, если начальник не уполномочен налагать санкции самостоятельно» 5 (курсив автора).

—военные наставления Великобритании (1958 г.) и США (1956 г., пересмотрены в 1976 г.)

предусматривают ответственность за принятие необходимых мер или наказание подчиненных, «совершивших военное преступление» 6 (курсив автора);

1 TPIY, aff. IT-01-47-AR72, Hadzihasanovic et al., 16 july 2003, § 57.

2 Ibid., § 51.

3 Ibid., § 49.

4 Доклад Генерального секретаря ООН, представленный во исполнение п. 2 резолюции 808 (1993) Совета Безопасности, п. 56, цит. по: ibid., особое мнение судьи Шахабуддина, п. 33.

750 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

—в деле Кунтце американский военный трибунал вынес заключение об уголовной ответ-

ственности обвиняемого за непринятие мер по пресечению действий, совершенных его подчиненными до того, как он стал их командиром 1.

Особые несовпадающие мнения судей Шахабуддина и Ханта представляются более убедительными, чем мнение большинства. Отметим, кстати, что непринятие мер по пресечению военного преступления является нарушением МГП.

Общие ст. 49, 50, 129, 146 Женевских конвенций вменяют каждой Высокой Договаривающейся Стороне обязанность разыскивать лиц, совершивших серьезные нарушения, и предавать их суду. Аналогичным образом обязанность командира возбуждать преследование против лиц, совершивших нарушения МГП, предусмотрена ст. 87, п. 3, Дополнительного протокола I. Однако нарушение этих обязанностей не криминализовано, и нам неизвестны случаи привлечения к уголовной ответственности на этом основании. Можно ли считать это аргументом? Нарушения Гаагского положения также не были криминализованы, что не помешало Международному военному трибуналу в Нюрнберге приравнять их к военным преступлениям, но основываясь на практике военных трибуналов 2.

4.Ответственность подчиненного

4.94.В соответствии с вынесенным судебным постановлением тот факт, что офицер не проинформировал вышестоящих начальников о совершенных военных преступлениях, не является военным преступлением, если сам офицер в них не участвовал и не отдавал преступных приказов 3.

Аналогичный подход был принят канадским военным трибуналом в деле Броклбэнка (Brocklebank): обвинение выдвигалось против военнослужащего из состава канадского батальона ЮНОСОМ, ставшего свидетелем пыток, которым офицеры подвергали молодого сомалийца, скончавшегося в результате этих истязаний. Броклбэнк был привлечен к ответственности за то, что даже не попытался предупредить о происходящем старших офицеров. Однако он был оправдан, так как сомалиец, которого пытали, не находился под его непосредственной охраной, и большинство судей сочли, что подсудимый поступил так, как поступило бы любое другое лицо, имеющее такое же воинское звание и обладающее таким же опытом 4. Это по меньшей мере спорное решение 5 не было принято единогласно. По мнению судьи К. Уэйлера, следовало задаться вопросом о том, «осознал бы здравомыслящий военнослужащий, что его бездействие усугубит вред» и «явилось ли непринятие мер со стороны Броклбэнка явным отступлением от поведения, которого можно было ожидать от здравомыслящего военнослужащего в имеющих место обстоятельствах» 6.

4.95. Эта ответственность сродни той, которая может возникать в результате отсутствия предусмотрительности или мер предосторожности, могущего привести к убийству или причинению телесных повреждений (УК Бельгии, ст. 418–420).

Обвиняемый в деле Маршала был привлечен к ответственности за то, что недооценил опасность, которой подвергались бельгийские военнослужащие из состава МООНПР, обеспечивавшие безопасность премьер-министра Руанды 7 апреля 1994 г. и погибшие при выполнении этого задания. Военный трибунал счел, что ответственность за вред в результате отсутствия предусмотрительности может наступать «в любых ситуациях, в том числе в случае вооруженных конфликтов» и что она распространяется на «представителей всех профессий, в том числе для военных командиров» 1.

Критерии такой ответственности являются классическими для «человека,

вобычных условиях осмотрительного и здравомыслящего, перед лицом внешних фактических обстоятельств, в которых оказалось лицо, которому вменяется

ввину» вред 2.

Эти критерии, естественно, оцениваются с учетом статуса заинтересованного лица: поведение старшего офицера будет сравниваться не с поведением простого солдата,

«а с поведением старшего офицера, в обычных условиях осмотрительного и здравомыслящего, который оказался перед лицом таких же внешних фактических обстоятельств» 3.

Так же должно обстоять дело с оценкой поведения подчиненного, ставшего свидетелем нарушений права вооруженных конфликтов, — надлежит определить, принял ли он в рамках имеющихся в его распоряжении возможностей необходимые меры для предотвращения таких действий.

Министерство обороны США приняло директиву по этому вопросу (см. выше, п. 3.17). Эта директива должна была бы вменить в обязанность американским военнослужащим, присутствовавшим при взятии Кундуза силами Северного альянса 25 ноября 2001 г. во время афганского конфликта, сообщать о военных преступлениях, совершенных в отношении пленных талибов, когда они доставлялись к месту содержания под стражей в контейнерах, и многие при этом умерли от удушья4.

5.Ответственность третьих лиц

4.96.Предусматривает ли непосредственно международное право обязанность каждого индивидуума действовать с тем, чтобы предотвратить или пресечь готовящееся военное преступление, о котором ему стало известно? В то время как такая обязанность вменяется государствам и их представителям в рамках права жертв на помощь (см. выше, п. 2.346 и сл.) и обязанности заставлять соблюдать