principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011

852 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

политической группе 1. Здесь речь идет о конкретном умысле 2, который может быть выявлен с помощью высказывания обвиняемого или его подчиненных 3;

не были признаны преследованиями:

—государственный переворот или исключение членов этнической или лингвистической группы из правительства, поскольку не была достигнута степень тяжести, требуемая для преступления «преследования» 4;

—подписание под принуждением не соответствующих действительности заявлений членами политической или этнической группы, если это не сочетается с фактами преследования, такими, например, как лишение свободы 5.

—геноцид, то есть

«любое из перечисленных действий, совершаемых с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу, как таковую (…)» Конвенция 1948 г., ст. II; Уставы: МТБЮ, ст. 4, и МУТР, ст. 2; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 19),

в том числе «этнические чистки» (см. выше), равно как и публичное подстрекательство к геноциду 6, даже если оно не возымело действия, учитывая тяжесть преступления 7; призывы к геноциду, передаваемые по радио или через прессу, являются преступлениями подстрекательства к геноциду, влекущие за собой ответственность тех, кто их делает 8. Геноцид — более специфическая и более ограниченная разновидность преступления против человечности 9;

— апартеид 10, то есть

«бесчеловечные акты, совершенные в целях установления или поддержания господства одной расовой группы людей над другой расовой группой и систематического ее угнетения» (Конвенция 1973 г., ст. II; аналогичным образом Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, f; Статут МУС, ст. 7, пп. 1, j; 2, h);

—произвольное заключение под стражу (Закон № 10, ст. II, п. 1, с; Уставы: МТБЮ, ст. 5, е, и МУТР, ст. 3, е) (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, h), то есть заключение под стражу в нарушение

см.: DAVID, E., Eléments …, op. cit., §§ 16.6.38 ss.

10TPIR, aff. ICTR-99-52-T, Barayagwiza et al. (aff. des médias du génocide), 3 déc. 2003, §§ 974 et 977, Rec., pp. 1055 ss.

закона 1 или международного права (Статут МУС, ст. 7, п. 1, е) 2, а именно факт лишения «индивидуума свободы в нарушение законных форм в рамках широкомасштабного или систематического нападения на гражданское население» 3;

—пытки (Закон № 10, ст. II, п. 1, с; Уставы: МТБЮ, ст. 5, f, и МУТР, ст. 3, f, Статут МУС, ст. 7, пп. 1, f; 2, e; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, с);

—изнасилование (Закон № 10 ст. II, п. 1, с; Уставы: МТБЮ, ст. 5, g, и МУТР, ст. 3, g; A/Res. 52/107, резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 52/107 «Права ребенка», 1 декабря 1997 г., IV, п. 12), принуждение к проституции и другие формы сексуального насилия (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, j; Статут МУС, ст. 7, пп. 1, g; 2, f) 4. Поскольку нет смысла проводить различие между понятием изнасилования как преступления против человечности и понятием изнасилования как военного преступления (вне специфического контекста, присущего каждому из преступлений), мы отсылаем читателя к определению, данному в рамках рассмотрения военных преступлений (см. выше, п. 4.100);

—систематическая практика насильственных исчезновений (Декларация Генеральной Ассамблеи ООН о защите всех лиц от насильственных исчезновений, преамбула, мотивировка 4 5; Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, i; Статут МУС, ст. 7, пп. 1, i; 2, i);

—любой другой бесчеловечный акт, совершенный против гражданского населения (Нюрнберг, ст. 6, с; Токио, ст. 5, с; Закон № 10, ст. II, п. 1, с; Уставы: МТБЮ, ст. 5, i, и МУТР, ст. 3, i) и причиняющий сильные физические или моральные страдания (Статут МУС, ст. 7, п. 1, k). Это резидуальное положение, криминализующее гнусные деяния, не подпадающие буквально ни под один другой состав преступления, не нарушает nullum crimen 6; в юриспруденции МТБЮ квалифицируются как «другие бесчеловечные акты», в частности, увечья и другие серьезные повреждения, тяжкие физические и моральные страдания, принудительное перемещение, унизительное обращение, принуждение к проституции, насильственные исчезновения 7, нанесение побоев 8, принуждение к участию в военных операциях или привлечение к опасным или

унизительным работам 9, лишение свободы в атмосфере страха (из-за пыток и других злоупотреблений) при нехватке воды и пищи, в неудовлетворительных санитарно-гигиенических условиях, в перенаселенных помещениях и без

854 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

медицинской помощи 1, использование заключенных «в качестве заложников, живых щитов или для рытья траншей в тяжелых и опасных условиях и в местах боев» 2, принудительное перемещение 3 или любой другой акт, аналогичный по своей тяжести действиям, перечисленным в ст. 5, i, Устава МТБЮ 4; требуется, чтобы «был причинен серьезный ущерб физической или умственной неприкосновенности жертвы» 5;

—жестокое и бесчеловечное обращение, фигурирующие в ст. 5, i, Устава МТБЮ в качестве преступлений против человечности и имеющие такие же элементы состава, что и те, которые фигурируют в ст. 2, b, или ст. 3 Устава 6 как серьезные нарушения Женевских конвенций или нарушения законов и обычаев войны 7 (см. выше, п. 4.97), а именно:

—действие или бездействие, аналогичное по своей тяжести таковой других актов, перечисленных в соответствующей статье;

—действие или бездействие причиняют сильные физические или моральные страдания и составляют посягательство на человеческое достоинство;

—действие или бездействие, умышленно совершенные обвиняемым или лицами, ответственность за которых он должен нести 8;

—другие бесчеловечные действия, представляющие собой серьезное посягательство на физическую и умственную неприкосновенность, на здоровье и человеческое достоинство, такие, например, как увечье и тяжкие истязания (Проект кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, ст. 18, k), в том числе и посягательства на тела погибших 9. Жестокое и бесчеловечное обращение считаются менее тяжкими преступлениями, чем пытки 10: первые представляют собой род, а вторые — вид.

Как было сказано выше, Генеральная Ассамблея ООН приравняла применение ядерного и термоядерного оружия к преступлению против человечности (см. выше, п. 4.194).

2. Общие критерии преступлений против человечности

4.259. Многие действия, квалифицируемые как преступления против человечности, можно сравнить с классическими уголовными правонарушениями, но различаются они на основании четырех критериев: тяжесть, массовый характер, наличие согласованного плана или, в некоторых случаях, мотивы либо умысел.

а) Тяжесть

4.260. Тяжесть преступлений против человечности обусловливается, с одной стороны, их массовым характером — к этому вопросу мы еще вернемся (см. ниже, п. 4.262), и, с другой — тем, что они затрагивают самое дорогое, что есть у человека — здоровье, физическую неприкосновенность и жизнь.

Это особенно верно в отношении геноцида, в первоначальном проекте соответствующей Конвенции говорилось о культурном геноциде (запрещении использовать язык той или иной этнической группы, уничтожение библиотек, музеев, школ, мест отправления культа группы и т. д.) 1. В окончательном же тексте культурный геноцид исключен из сферы применения Конвенции 2, которая ограничивается физическим уничтожением членов группы 3.

Исключительная тяжесть такого типа поведения объясняет тот факт, что преступлением stricto sensu оно впервые признано только в 1945 г. в Уставе Международного военного трибунала в Нюрнберге (см. выше, п. 4.242).

4.261. Основываясь на отдельных заявлениях, сделанных в ходе процесса над военными преступниками после Второй мировой войны 4, некоторые судьи Апелляционной камеры МТБЮ сочли, что по своей тяжести преступление против человечности превосходит военное преступление 5.

По мнению этих судей, большая тяжесть преступления против человечности объясняется тем, что в отличие от военных преступлений они не являются изолированными фактами, а вписываются в общую политику насилия, направленную против конкретной группы. Судьи подчеркнули, что:

«преступления против человечности — не изолированные и случайные акты, но акты — и об этом известно их исполнителям, — которые будут иметь гораздо более серьезные последствия в силу того, что они станут оказывать дополнительное содействие реализации более широкой схемы систематического насилия в отношении конкретной группы гражданского населения» 6.

По правде говоря, эти спекуляции на тему того, являются ли более тяжкими преступления против человечности или военные преступления, вызывают некоторое недоумение. Вопрос этот был окончательно решен Апелляционной камерой МТБЮ в деле Тадича, где она констатировала, что ни Устав, ни Регламент Трибунала, ни Статут МУС не проводят различия в плане назначения наказаний между этими двумя криминали-

4 Ahlbrecht, Case, Netherlands, Spec. Crt of Cass., 11 Apr. 1949, цит. по: TPIY, App., Aff. no IT-96-22-A Erdemovic, 7 oct. 1997, op. indiv. Mc Donald et Vohrah, § 23; Stalag Luft III Case, n. d., цит.по: ibid., § 24; Ohlendorff case, Apr. 1949, цит. по: ibid., § 24.

5 Ibid., § 22.

6 Ibid.

856 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

зациями и поэтому нет никаких оснований считать, что преступление против человечности — по определению или в гипотетическом плане — является более тяжким, чем военное преступление 1.

Мы разделяем это заключение 2.

b) Массовый характер

4.262. Многочисленность жертв, несомненно, является одним из самых специфических критериев преступления против человечности. В деле Justice case 3 американский военный трибунал в Нюрнберге подчеркнул, что массовость — один из критериев преступления против человечности. Трибунал, на который было возложено применение Закона № 10, принятого в 1945 г. Контрольным советом союзных держав в Германии (ст. II, п. 1, с, этого Закона в большой степени воспроизводила ст. 6, с, Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге), отметил, что признание преступного характера касалось действий, совершенных в отношении «гражданского населения», а не «гражданских лиц». Таким образом, закон не применяется к отдельным случаям бесчеловечного обращения:

«Осуждению подлежит не отдельное преступление, совершенное лицом, имеющим германское гражданство, и не отдельное преступление, совершенное германским рейхом посредством своих должностных лиц в отношении частного лица. Характерно, что в формулировке закона употреблены слова «против любого гражданского населения» вместо слов «против любого гражданского лица». Это положение направлено против нарушений, бесчеловечных действий и преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам, систематически организованных и осуществленных правительством или с его одобрения» 4.

Принцип, согласно которому преступление против человечности должно быть совершено «в рамках широкомасштабного или систематического нападения, направленного против гражданского населения», был воспроизведен в Статуте МУС (ст. 7, п. 1)5 и Элементах преступлений, составленных Подготовительной комиссией для Международного уголовного суда6. Это не исключает однако, как писал Д. Тиам (D. Thiam), специальный докладчик Комиссии международного права по вопросу о Проекте кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, что бесчеловечное действие, совершенное в отношении отдельного лица, может

«содержать состав преступления против человечности, если оно вписывается в систему или совершается согласно плану, либо носит повторяющийся характер, не оставляющий никаких сомнений относительно намерений исполнителя» 7.

1 TPIY, aff. IT-94-1-Abis, Tadic, 26 janvier 2000, § 69.

2 Дополнительные подробности об этом споре см.: David, Eléments…, op. cit., § 16.6.28; см. также: Turns, D., «The ICTY: the Erdemovic Case», ICLQ, 1998, p. 469.

id., aff. IT-96-23 et 23/1-T, Kunarac et al., 22 févr. 2001, § 431; id., aff. IT-95-14/2-T, Kordic et al., 26 févr. 2001, § 178.

По мнению МТБЮ, критерий нападения, направленного против гражданского населения, подразумевает массовый или систематический характер преступления против человечности. При этом критерии «массовости» и «систематичности» не обязательно должны совмещаться 1.

Понятие «нападения» подразумевает многочисленные факты, такие как военные нападения2. Но также подразумеваются и действия, совершенные против лиц, находящихся во власти исполнителя преступления3, такие, например, как дурное обращение и акты насилия в отношении населения4. Высылка населения или обмен населением, уничтожение свидетельств культуры населения, убийства, изнасилования, дурное обращение с представителями этого населения — вот проявления систематического нападения, направленного против гражданского населения5.

Систематический характер нападения вытекает из «умышленного и регулярного повторения однотипного преступного поведения»6. Хотя некоторые части населения могут и не быть им затронуты, нападение все равно может считаться «систематическим» 7.

4.263. Нападение не зависит от наличия вооруженного конфликта:

«Нападение может длиться дольше, чем вооруженный конфликт, предшествовать ему или разворачиваться параллельно ему и не обязательно является его частью» 8.

4.264. Подвергающееся нападению население должно состоять — в основном, но не исключительно — из гражданских лиц. Оно может включать и лиц, принимавших участие в военных действиях 9.

Оно не должно быть идентично всему населению географического района, в котором совершается нападение. Достаточно того, что нападению подвергается определенная его часть 10.

4.265. И для того чтобы имел место геноцид, вовсе не обязательно исчислять жертвы тысячами: в результате расправы христианской милиции над жителями

858 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

палестинских лагерей Сабра и Шатила в Ливане 16–18 сентября 1982 г. погибли от 700 до 800 человек 1, что не помешало Генеральной Ассамблее ООН квалифицировать ее как «акт геноцида» 2.

Судебная практика подтверждает эту тенденцию 3, если в преступлениях присутствует намерение уничтожить группу как таковую 4:

«Хотя и нет количественного порога для числа жертв, чтобы установить наличие геноцида, Обвинитель должен доказать — исключив, насколько возможно, сомнения, — что у преступника наличествовало намерение уничтожить группу как таковую — полностью или частично» 5.

Соответственно, не отдельное насильственное исчезновение, а «систематическая практика» насильственных исчезновений «подходит под определение преступления против человечности» 6.

Политика «этнических чисток», которая практиковалась во время югославских конфликтов также была квалифицирована Генеральной Ассамблеей ООН как «форма геноцида» 7.

Массовые убийства тутси в Руанде в период с 6 апреля по середину июля 1994 г., жертвами которых стали сотни тысяч человек8, также были квалифицированы как геноцид независимой комиссией экспертов, учрежденной согласно резолюции 935 (1994 г.) Совета Безопасности ООН9, специальным докладчиком Комиссии по правам человека М.Р. Дени-Сеги10 и Генеральной Ассамблеей ООН11.

Тем не менее отдельный факт может составить преступление против человечности, если он вписывается в совокупность аналогичных фактов 12.

4.266. Факт нападения на группу гражданских лиц, воспринимаемых как сотрудничающие с неприятелем, не был сочтен отвечающим критерию «широкомасштабного и систематического нападения на гражданское население» 13.

7 Рез. ГА ООН A/Rés. 47/121 от 18 декабря 1992 г., преамбула, мотивировка 9 (102-0-57); 48/143, 20 декабря 1993 г., преамбула, мотивировка 6 (консенсус).

(1994) Совета Безопасности, документ ООН S/1994/1125, 4 октября 1994 г., с. 31, п. 148.

10Третий доклад о положении в области прав человека в Руанде, подготовленный Специальным докладчиком Комиссии по правам человека г-ном Рене Деньи-Сеги во исполнение резолюции S-3/1 и решения 1994/223 Экономического и Социального Совета, A/49/508/Add.1 S/1994/1157/Add.1 Russian.

11Рез. ГА ООН A/Res. 49/206, 23 декабря 1994 г. (принята без голосования), п. 2.

12Ср.: TPIY, aff. IT-95-16-T, Kupreskic, 14 janv. 2000, § 624; id., aff. IT-98-32-A, Vasiljevic, 25 févr. 2004, § 113; id., aff. IT-95-14/2-A, Kordic et Cerkez, 17 déc. 2004, § 94.

13Id., aff. IT-03-66-T, Limaj et al., 30 nov. 2005, §§ 194–228.

с) Наличие согласованного плана

4.267. К преступлениям против человечности относятся только деяния, совершенные в результате заговора или по согласованному плану. К такому выводу вряд ли можно прийти, знакомясь с преступлениями, указанными

вУставах Нюрнбергского и Токийского международных военных трибуналов или Международных уголовных трибуналов. Однако именно такой критерий был выработан в ходе судебной практики Нюрнбергским международным военным трибуналом (см. извлечение выше, п. 4.242). Французские суды тоже его применяли 1, косвенно он упоминается и в Проектах кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, поскольку Комиссия международного права заявляет, что преступление против человечности по определению вменяется

ввину представителям государства или лицам, действующим от имени этого государства 2. Однако Комиссия проявляет меньшую решительность в плане признания того, что преступление против человечности может совершить частное лицо, не получив соответствующих инструкций от государства 3.

Статут МУС признает неявным образом согласованный характер преступления против человечности, поскольку он предусматривает, что соответствующее деяние должно быть совершено «в целях проведения политики государства или организации» (ст. 7, п. 2, а). Любая политика предполагает согласованность и предварительное планирование.

Статут позволяет заключить, что преступление против человечности может быть совершено группой частных лиц, став результатом «политики (…) организации». Таким как раз будет случай повстанческого движения, участники которого совершают зверства в рамках своей политики нападений на гражданское население.

По мнению МТБЮ, наличие согласованного плана не является элементом соста-

ва преступления против человечности4. В самом деле, об этом ничего не говорится в Уставах Международных уголовных трибуналов, однако существование такого плана позволяет выявить систематический характер преступления5.

d) Умысел

4.268. Умысел (mens rea) является элементом состава преступления против человечности, как и большинства уголовных преступлений. Для того чтобы лицо могло быть обвинено в подобном деянии, нужно, следовательно, чтобы оно

Blaskic, 29 juillet 2004, § 126.

5 Id., aff. IT-95-14/2-T, Kordic et al., 26 févr. 2001, § 182; id., aff. IT-97-25-T, Krnojelac, 15 mars 2002, § 58; id., aff. IT-98-33-A., Krstic, 19 avril 2004, § 225.

860 ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ ПРАВА ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

осознавало «факты и обстоятельства, которые станут результатом его действий в сфере преступления против человечности» 1. Мы проведем различие между умыслом как элементом состава, с одной стороны, преступления против человечности (i) и, с другой — преступления геноцида (ii).

i) Умысел как элемент состава преступления против человечности

4.269. Каково же точное содержание умысла? Согласно Элементам преступлений Статута МУС, достаточно того, чтобы исполнитель преступления осознавал, что его поведение связано с широкомасштабным или систематическим нападением на гражданское население, либо что он намеревался участвовать в рамках подобных действий, причем он не обязательно должен быть осведомлен обо всех характеристиках этого нападения 2.

Тот факт, что исполнитель действовал в своих личных целях, не связанных с нападением, не отменяет квалификацию его деяния как преступления против человечности, если исполнитель осознает связь своего преступления с контекстом, в котором оно было совершено 3.

4.270. Долгое время обсуждался вопрос, включает ли в себя также критерий умысла преступления против человечности политические, расовые или религиозные цели, которые, как правило, лежат в основе таких преступлений. Правда, раньше говорили, скорее, о мотивах, а не о целях. Объясняется это тем, что Уставы Международных военных трибуналов

вНюрнберге(ст.6,с)иТокио(ст.5,с),равнокакиЗакон№10Контрольногосоветасоюзников

вГермании (20 декабря 1945 г., ст. II, п. 1, с) относили к преступлениям против человечности «преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам» (курсив автора). Хотя и можно, несомненно, попробовать отличить умысел от мотива 4, это окажется достаточно сложным делом, поскольку тот, кто действует, исходя из какого-либо мотива, действует с умыслом реализовать этот мотив. Поэтому мы предпочитаем считать, что мотивы и умысел суть два аспекта одной и той же реальности. Апелляционная камера МТБЮ заключила, что природа мотивов преступления не имеет значения для установления наличия правонарушения 5 и что даже если и имеется существенное различие между этими двумя понятиями 6, остается верным то, что в уголовно-правовой сфере значение имеет только умысел 7.

1 Cour Supr. du Canada, 24 mars 1994, Finta; per Gonthier, Cory et Major (текст см.: http://www. droit.umontreal.ca/ doc/csc-scc), цит.: Ла Роза, Анн-Мари. Непростая задача для Международных уголовных трибуналов: сочетать требования международного гуманитарного права и справедливой судебной процедуры // МЖКК. 1997. № 19, ноябрьдекабрь. С. 733; TPIY, aff. 98-33-T, Krstic, 2 août 2001, §§ 571 ss.

4.271. Но это оставляет открытым вопрос о том, любое ли преступление против человечности совершается в политических, расовых или религиозных целях?

Уставы Международных военных трибуналов в Нюрнберге (ст. 6, с) и Токио (ст. 5, с) и Закон № 10 (ст. II, п. 1, с) четко различают, с одной стороны, разного рода преступные деяния, совершенные против гражданского населения и, с другой — преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам. «Дискриминационный» умысел, следовательно, был предусмотрен в плане преступлений против человечности только для преследований, но не для других деяний, подпадающих под данную криминализацию.

Тем не менее судебная практика, несомненно под влиянием контекста нацистских преступлений, довольно быстро позволила сделать вывод, что все преступления против человечности совершаются с дискриминационным умыслом. Так, обвинительное заключение, вынесенное Нюрнбергским военным трибуналом в отношении подсудимых, трактовало преступление против человечности под углом зрения политики преследования, подавления и истребления, проводимой по политическим, социальным или религиозным мотивам.

Действительно, в обвинительном заключении сказано, что, с одной стороны,

«в Германии проводилась политика преследования, подавления и уничтожения гражданских лиц, которые занимали или, как предполагалось, могли занять враждебную позицию по отношению к нацистскому правительству (…) 1,

и, с другой —

имели место преследования, направленные против евреев, а также против лиц, чьи политические убеждения и духовные устремления считались противоречащими целям нацизма» 2.

В деле Ментена Верховный суд Нидерландов заявил:

««Понятие преступлений против человечности» требует также, хотя это и выражено не столь многословно в вышеприведенном определении, чтобы данные преступления являлись частью системы, основанной на терроре, или звеном в цепи сознательно проводимой политики, которая направлена против определенных групп людей» 3.

4.272. Та же путаница перекочевала в Уставы Международных уголовных трибуналов: в то время как Устав МТБЮ проводит различие между преследованиями в дискриминационных целях и остальными преступлениями против человечности (ст. 5) 4, Устав МУТР ограничивает преступления против человечности теми, которые совершены против гражданского населения «по национальным, политическим, этническим, расовым или религиозным мотивам» (ст. 3).

4 В ст. 5, h, Устава МТБЮ говорится о «преследованиях по политическим, расовым и религиозным мотивам» (курсив автора) (в русском тексте «или», а не «и»): «и», конечно, ошибка, и читать следует «или», как это следует из комментария Генерального секретаря ООН к исходному проекту Устава (документ ООН S/25704, 3 мая 1993 г., п. 48) и из судебной практики, например: TPIY, aff. 98-30/1-T, Kvocka et al., 2 nov. 2001, §§ 184 et 194.