Раздел IV. Профессиональная тайнаи уголовно-процессуальный закон

В соответствии с Концепцией судебной реформы важ-нейшими условиями создания правового государства и форми-рования гражданского общества являются надежная защита гра-ждан от необоснованного вмешательства государства в частнуюжизнь, приоритетное значение личных интересов над публичны-ми, установление оптимального соотношения между ними путеммаксимального повышения уровня юридической защищенностивсех, участвующих в уголовном процессе лиц [I],

Указ Президента РФ от 6 июля 1995 г. № 673 "О разработ-ке концепции правовой реформы в Российской Федерации" в ка-честве одного из основных элементов концепции правовой ре-формы называет законодательное обеспечение системы правчеловека в обществе, прежде всего, реальных гарантий прав и за-конных интересов личности [2].

Наиболее уязвимой для всевозможных вторжений и вме-шательств является личная жизнь граждан, одним из компонен-тов которой является право на личную тайну.

От того, насколько гарантировано сохранение тайн част-ной жизни граждан, как глубоко государство может проникать всодержание этих тайн и какие основания для этого необходимы,зависит степень свободы личности в государстве, демократизм игуманность политического режима.

По различным причинам и в силу разных обстоя-тельств граждане доверяют свои личные тайны предста-вителям определенных профессий, необходимым атрибу-том которых является сохранность этих тайн (адвокатам,депутатам, врачам и другим медицинским работникам,психологам, нотариусам, налоговым инспекторам, жур-налистам, органам опеки и попечительства, банкам, свя-щеннослужителям и др.). Из особого характера некоторых85

видов профессиональной деятельности и формируется межот-раслевой институт профессиональной тайны.

Если подходить к институту профессиональной тайны ссамых общих позиций, то определяющим в нем является принад-лежность к той или иной профессии, осуществление тех илииных профессиональных функций. Однако среди различных ви-дов профессиональных тайн выделяется отдельная категория, воснове которой лежат личные тайны, защищенные от разглаше-ния правовыми запретами, адресованными тем, кому эти тайныпо необходимости доверены,

Профессиональную тайну можно разделить на два вида: 1)профессиональная тайна как бы в чистом виде, обусловленнаясамим родом деятельности (коммерческая, служебная, парла-ментская и др.); 2) профессиональная тайна, составляющей ча-стью которой является доверенная личная тайна. Конечно, дан-ное деление в какой-то степени условно, ибо представителиотдельных профессий могут быть носителями сразу несколькихтайн (например, банкир владеет тайнами банка и тайнами личныхвкладов граждан; депутат одновременно может владеть служеб-ной тайной и тайной, доверенной ему гражданином при личномприеме).

Действующее законодательство, устанавливая гарантиизащиты личных тайн граждан, доверенных представителям неко-торых профессий, оперирует такими понятиями, как: тайна усы-новления (ст. 110 Кодекса о браке и семье); врачебная тайна (ст.61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан),тайна исповеди (п. 11 ст. 5 УПК РСФСР); банковская тайна (ст.26 Закона РФ "О банках и банковской деятельности); конфиден-циальная информация (ст. 41 Закона РФ "О средствах массовойинформации", ст. 14 Закона РФ "О таможенном тарифе"); тайнапереписки, тайна телефонных переговоров, почтовых отправле-ний, телеграфных сообщений (ст. 23 Конституции РФ, ст. 12УПК РСФСР); тайна голосования (ст. 142 УК РФ).

86

В уголовно-процессуальной литературе для обозначенияотдельных видов профессиональной тайны предлагается сле-дующая терминология: адвокатская тайна [З], тайна судебнойзащиты, тайна судебного представительства, тайна денежныхвкладов, медицинская тайна [4].

Процессуалисты высказывают различные суждения по по-воду отнесения тех или иных тайн к числу профессиональных

Так, И.Л. Петрухин полагает, что тайна почтово-телеграфной корреспонденции и телефонных переговоров отно-сится не к профессиональной, а к личной тайне, "поскольку кли-ент доверяет почте и телеграфу не само содержание корреспон-денции и разговоров по телефону, а лишь пересылкукорреспонденции (без ознакомления с нею) или техническоеобеспечение телефонных переговоров (без их прослушивания)"[5]. В более ранней работе И.Л. Петрухин работников почт, теле-графа, телефонной сети относил к носителям профессиональнойтайны и на этом основании предлагал установить запрет допра-шивать этих субъектов в качестве свидетелей [б].

Нам представляется, что анализируемые виды тайн следу-ет отнести к профессиональной тайне, ибо в этих случаях граж-дане доверяют свою переписку и содержание телефонного разго-вора работникам указанных учреждений, при этом они недолжны опасаться преследования за свою откровенность. Со-вершенно однозначно информация о содержании почтово-телеграфной корреспонденции при вскрытии невостребованныхили поврежденных бандеролей, писем, посылок, при приеме те-леграмм относится к предмету профессиональной тайны.

Ведется полемика и в связи с терминологией.

М.С. Строгович считал неудачным термин "адвокатскаятайна", так как, по его мнению "суть вопроса не в "тайне адвока-та, а в том, чтобы обвиняемому и его близким, пользующимсяпомощью адвоката-защитника, гарантировать возможность сво-бодно говорить защитнику все, что они считают нужным, безопасения, что сказанное будет обращено во вред обвиняемому"

87

[7] По мнению И Л Петрухина более удачно для обозначенияадвокатской тайны выражение "тайна судебного представитель-ства". поскольку судебная защита — разновидность представи-тельства [8].

На наш взгляд, термин "судебное представительство"применительно к защитнику не совсем точен. Во-первых, защит-ник представительствует не только в суде, но и при расследова-нии преступления, а, во-вторых, достаточно существенны разли-чия в правовом статусе защитника и представителя обвиняемого.В широком смысле адвокат — представитель интересов обви-няемого. с другой стороны, он может представлять интересы по-терпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

По нашему мнению, адвокатскую тайну можно рассмат-ривать, как разновидность представительской тайны, ибо адвокатможет выступать и в роли представителя, однако адвокатскаятайна имеет и свою специфику, поэтому правомерно вести речь осамостоятельности адвокатской тайны.

Подвергается критике и термин "врачебная тайна". И.ЛПетрухин предлагает вместо него употреблять термин"медицинская тайна", ибо субъектами данной тайны выступаютне только врачи, но и другие работники медицинских учрежде-ний (фельдшеры, медсестры, акушеры, няни, санитары, фарма-цевты, зубные врачи, лаборанты и др.). Однако в последующемон оперирует указанными терминами в качестве синонимов [9].

На наш взгляд, нет необходимости менять общепризнан-ный в науке уголовного процесса [10] термин "врачебная тайна",поскольку и действующее законодательство им оперирует (ст.139-1 УК РСФСР, ст. 61 Основ законодательства РФ об охранездоровья граждан [11]).

В последние годы принято несколько законодательныхактов, направленных на защиту профессиональной тайны и огра-ничение пределов вмешательства в сферу ее действия. Так, ст. 5Закона РФ от 18 апреля 1991 г. "О милиции" предусматривает."Милиция не имеет права разглашать сведения, относящиеся к

личной жизни гражданина, порочащие его честь и достоинствоили могущие повредить его законным интересам, если исполне-ние обязанностей или правосудие не требуют иного" [12].

Ст. 41 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. "О средствах мас-совой информации" устанавливает, что "редакция не вправе раз-глашать в распространяемых сообщениях и материалах сведения,предоставленные гражданином с условием сохранения их в тай-не". Исключение сделано лишь для случая, когда требование оконфиденциальной информации поступило от суда в связи с на-ходящимся в его производстве делом. Отсюда следует, что потребованиям органов предварительного расследования и проку-рора конфиденциальная информация редакцией предоставлятьсяне может [13].

Ст. 49 данного Закона обязывает журналиста сохранятьконфиденциальность информации и (или) ее источника и полу-чать согласие на распространение в средствах массовой инфор-мации сведений о личной жизни гражданина от самого гражда-нина или его законных представителей.

В соответствии с Законом РФ от 11 марта 1992 г. "О част-ной детективной и охранной деятельности в Российской Федера-ции" частным детективам запрещается разглашать собраннуюинформацию, использовать ее в каких-либо целях вопреки инте-ресам своего клиента или в интересах третьих лиц (п 8 ст 7)[14].

Основы законодательства Российской Федерации о нота-риате (принятые 11 февраля 1993 г.) запрещают нотариусу, атакже лицам, работающим в нотариальной конторе, разглашатьсведения, оглашать документы, которые стали им известны всвязи с совершением нотариальных действий, в том числе и по-сле сложения полномочий или увольнения.

Справки о совершении нотариальных действий выдаютсяпо требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи снаходящимися в их производстве уголовными или гражданскими

89

делами Справки о завещании выдаются только после смерти за-вещателя (ст 5 Основ)

Нотариус, впервые назначенный на должность, приноситприсягу, в которой обязуется хранить профессиональную тайну(ст 14 Основ) Суд может освободить нотариуса от обязанностисохранения тайны, если против нотариуса возбуждено уголовноедело в связи с совершением нотариального действия (ст 16 Ос-нов) [15]

Согласно ст 14 Закона РФ от 21 мая 1993 г "О таможен-ном тарифе" информация, представляемая декларантом при заяв-лении таможенной стоимости товара, являющаяся конфиденци-альной, может использоваться таможенным органомисключительно в таможенных целях [16]

Закон РФ от 24 июня 1993 г "О федеральных органах на-логовой полиции" возложил на сотрудников налоговой полицииобязанность сохранять тайну сведений о вкладах физических лици другую информацию, полученную ими при исполнении слу-жебных обязанностей (ci 10) За разглашение этой информациисотрудники несут ответственность в порядке, предусмотренномуголовным и гражданским законодательством (ст 20) [17]

Ст 61 Основ законодательства РФ об охране здоровьяграждан (приняты 22 июля 1993 г) определяет "Информация офакте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровьягражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полу-ченные при его обследовании, составляют врачебную тайнуГражданину должна быть подтверждена конфиденциальностьпередаваемых им сведений Не допускается разглашение сведе-ний, составляющих врачебную тайну, лицами, которым они ста-ли известны при обучении, исполнении профессиональных, слу-жебных, и иных обязанностей, кроме случаев, установленныхчастями третьей и четвертой настоящей статьи" [18]

Из пяти исключений, предусмотренных ст 61 Основ, уго-ловно-процессуальный интерес представляют два случая предос-

90

тавления сведений, составляющих врачебную тайну, без согласиягражданина или его законного представителя

- по запросу органов дознания и следствия, прокурора исуда в связи с проведением расследований и судебным разбира-тельством (п 3 ст 61),

- при наличии оснований полагать, что вред здоровьюгражданина причинен в результате противоправных действий(п 5 ст 61)

Ст 110 Кодекса о браке и семье РСФСР устанавливает"Воспрещается без согласия усыновителей, а в случае их смертибез согласия органов опеки и попечигельства, сообщать какие-либо сведения об усыновлении, а также выдавать выписки изкниг регистрации актов гражданского состояния, из которых бы-чо бы видно, что усыновители не являются кровными родителя-ми усыновленного"

Анализ приведенных законоположений позволяет прийтик выводу, что единой системы защиты различных видов профес-сиональной тайны нет В одних случаях, для получения сведений,составляющих профессиональную тайну, необходимо требованиесуда, прокуратуры, органов следствия (ст 5 Основ законодатель-ства РФ о нотариате), в других — требование судов и органовпредварительного следствия с согласия прокурора (ст 26 Феде-рального закона "О банках и банковской деятельности"), в треть-их — по запросу органов дознания, следствия и суда (ст 61 Ос-нов законодательства РФ об охране здоровья граждан)Возможны случаи получения конфиденциальной информациибез какого-либо согласия или участия носителя профессиональ-ной тайны (так, например, следователь может вынести постанов-ление о выемке истории болезни и изъять ее без ведома врача ибольного)

Разработанные специалистами из различных сфер дея-тельности государства, эти законодательные акты не имеют об-щего знаменателя в виде единого правового подхода к защите

91

профессиональной тайны, в основе которой лежат доверенныеличные тайны граждан представителям отдельных профессий.

При расследовании и судебном разбирательстве уголов-ных дел достаточно часто возникает необходимость получениясведений, составляющих профессиональную тайну.

Анализ действующих уголовно-процессуальных норм по-зволяет выделить две группы мер, направленных на установле-ние процессуальных гарантий законного и обоснованного вме-шательства в сферу частной жизни граждан. Первая группа мерустанавливает основания и пределы получения информации, свя-занной с профессиональной тайной, вторая — предусматриваетправовые заслоны на пути утечки конфиденциальной информа-ции.

К первому виду следует отнести:

а) наделение представителей некоторых профессий пра-вом свидетельского иммунитета (защитника — п.1 ст. 72 УПК,священнослужителя — п. 11 ст. 5 УПК, депутата ФедеральногоСобрания — ст. 19 Федерального Закона от 8 мая 1994 г. "О ста-тусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государст-венной Думы Федерального Собрания" [19]).

Конституционный суд Российской Федерации, обосновы-вая необходимость наделения депутатов Федерального Собраниясвидетельским иммунитетом в заключении о проверке конститу-ционности ч. I и II ст. 18, ст. 19 и ч. II ст. 20 Федерального законаот 8 мая 1994 г. отметил, что "распространение полученной де-путатом по роду своей деятельности доверительной информациив форме свидетельских показаний "по существу означает, что ли-цо, сообщившее (доверившее) ее, ставится в положение, когдаоно фактически (посредством доверителя) свидетельствует про-тив себя" [20], Таким образом, Конституционный суд РФ свиде-тельский иммунитет депутата связывает с гарантией против са-мообвинения

На наш взгляд, обоснование Конституционным Судомсвидетельского иммунитета депутата в полной мере можно отне-

92

сти и к свидетельскому иммунитету представителей всех профес-сий доверительного характера.

В настоящее время в отношении некоторых видов про-фессиональной тайны (тайна усыновления, тайна переписки,тайна телефонных переговоров, почтовых и телеграфных сооб-щений, тайны голосования, в законодательстве имеется сущест-венное противоречие. С одной стороны, разглашение этих тайнвлечет уголовную ответственность без каких-либо оговорок, ко-му (представителю государственных органов или частному лицу)и при каких условиях (на предварительном следствии, в суде илив частной беседе) они были разглашены (ст.ст. 137, 138, 142, 155УК РФ). С другой стороны, уголовно-процессуальный закон обя-зывает любого свидетеля (за исключением обладающих свиде-тельским иммунитетом) давать показания по делу. Таким обра-зом, складывается противоречие между обязанностью хранитьтайну и обязанностью давать свидетельские показания.

На наш взгляд, в целях его устранения целесообразно пре-доставить свидетелю право отказаться от дачи показаний, еслиони касаются сведений, образующих профессиональную тайну. Вто же время они могут быть необходимы для разрешения дела посуществу. Для удовлетворения интересов правосудия и учета ин-тересов свидетеля следует предусмотреть такой порядок, кото-рый бы отвечал целям уголовного судопроизводства и не ставилсвидетеля в двусмысленное положение.

В уголовно-процессуальной литературе высказано мнениео том, что "расширение перечня лиц, обладающих свидетельскимиммунитетом приведет к сужению доказательственной базы, а,стало быть, к сужению гарантий права на доступ к правосудиюпотерпевших, снизит эффективность защиты их поруганной чес-ти и достоинства, возможности возмещения им морального иматериального ущерба" [21].

По нашему мнению, приведенные аргументы недостаточ-но убедительны, поскольку их в полной мере можно распростра-

93

нить и на уже закрепленные в законе положения о свидетельскомиммунитете. Кроме того, опыт некоторых зарубежных госу-дарств показывает, что проблема может быть решена наделениемпредставителей некоторых профессий ограниченным свидетель-ским иммунитетом. Так. § 66 УПК Венгрии устанавливает, что"отказать в даче свидетельских показаний имеет право лицо, обя-занное по роду занятий или ввиду публичного поручения хранитьтайну, если его свидетельские показания нарушают обязанностьпо сохранению тайны, за исключением случая, если данное лицополучило освобождение от этой обязанности". И наконец, однойиз тенденций развития уголовно-процессуального законодатель-ства является расширение пределов свидетельского иммунитетаи распространение его на тех носителей профессиональных тайн,о которых ранее в законе не упоминалось (депутат ФедеральногоСобрания, священнослужитель).

Думается, что решение данного вопроса в будущем зако-нодательстве будет зависеть от решения более общей проблемы:

чему отдаст предпочтение законодатель — установлению истиныпо делу или охране тайн личной жизни граждан, публичному илиличному началу в уголовном судопроизводстве.

б) установление особого порядка производства следствен-ных действий, вторгающихся в сферу личных тайн граждан. Так,наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в почтово-телеграфных учреждениях может производиться только с санк-ции прокурора либо по определению суда или постановлениюсудьи (ст. 174 УПК РСФСР); прослушивание телефонных и иныхпереговоров допускается с санкции прокурора либо по определе-нию суда (Закон СССР от 12 июня 1990 г. "О внесении измене-ний и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Сою-за ССР и союзных республик" [22]. В соответствии сКонституцией РФ следственные действия, ограничивающие тайну пе-реписки, тайну телефонных и иных переговоров, тайну почтовых от-правлений, производятся только по судебному решению (ст. 23 Кон-ституции РФ).

94

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 8 от 31октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Кон-ституции Российской Федерации при осуществлении правосу-дия" обратил внимание судов на то, что "в соответствии с Феде-ральным Законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" проведение оперативно-розыскных ме-роприятий, ограничивающих указанные конституционные праваграждан может иметь место лишь при наличии у органов, осуще-ствляющих оперативно-розыскную деятельность, информации опризнаках подготавливаемого, совершаемого или совершенногопротивоправного деяния, по которому производство предвари-тельного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих,совершающих или совершивших противоправное деяние, по ко-торому производство предварительного следствия обязательно, особытиях или действиях, создающих угрозу государственной, во-енной, экономической или экологической безопасности Россий-ской Федерации" [23].

Ко второму виду мер, направленных на защиту личныхтайн граждан, относятся:

а) установление ограничений на разглашение данныхпредварительного следствия (ст. 139 УПК),

б) возможность проведения закрытых судебных заседа-ний, предотвращающих предание огласке сведений об интимныхсторонах жизни участвующих в деле лиц (ст. 18 УПК).

С учетом современных представлений о правовом госу-дарстве и гражданском обществе перечисленные меры недоста-точны как для определения границ вмешательства в сферу част-ной жизни граждан, так и для ее защиты, установления реальныхпрепятствий для неправомерного и необоснованного разглаше-ния сведений конфиденциального характера

Во-первых, необходимо в уголовно-процессуальном зако-не установить единые основания и пределы вмешательства в ча-стную жизнь граждан при получении конфиденциальной инфор-мации.

95

Основания получения сведений, составляющих профес-сиональную тайну, должны иметь отношение как к фактической,так и юридической стороне проблемы. Группу фактических ос-нований, по нашему мнению, образуют:

1) истребуемые сведения должны относиться к предметудоказывания (событие преступления; виновность лица; характери размер ущерба; обстоятельства, характеризующие личность ивлияющие на ответственность; причины и условия совершенияпреступления); 2) сведения по своему характеру должны быть та-ковы, что их несообщение может поставить под угрозу достиже-ние целей уголовного судопроизводства; 3) сведения должны ка-саться подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, в отношенииже иных лиц — лишь при ясно выраженном их согласии на ог-лашение этих сведений.

Юридическими основаниями должны быть: 1) акт возбу-ждения уголовного дела; 2) наличие мотивированного постанов-ления следователя, дознавателя, определение суда о необходимо-сти получения сведений, составляющих профессиональнуютайну, 3) установление уголовно-правовой ответственности заразглашение сведений, составляющих профессиональную тайну.

Во-вторых, необходимо расширить границы свидетель-ского иммунитета и распространить его действие на представи-телей всех профессий, в основе которых лежит доверие. С точкизрения логики трудно объяснить наделение законодателем пред-ставителей одних профессий свидетельским иммунитетом с уче-том необходимости сохранения профессиональной тайны(адвокат, дипломат, депутат) и отсутствие такового у других.

В-третьих, необходимо предусмотреть в законе процедуруосвобождения носителей профессиональных тайн от обязанностихранить такую тайну, если это необходимо для защиты личных,государственных и общественных интересов. Для этого надоразработать перечень органов, имеющих право освобождать рас-

96

сматриваемую категорию свидетелей, от обязанности хранитьтайну