Раздел III. Банковская тайна: понятие,основания и пределы уголовно-процессуального вмешательства

История института банковской тайны уходит в глубь ве-ков и на протяжении столетий представляет борьбу между пуб-личными интересами государства, пытающегося в целяхполучения налогов и борьбы с наиболее опасными формами пре-ступной деятельности взять под контроль финансово-кредитныеучреждения, и частными интересами банков, которые путем за-щиты права клиентов на финансовую тайну отстаивают свое соб-ственное финансовое благополучие. Ибо. чем больше средствпривлекает банк, тем устойчивей и могущественнее его финансо-вое благосостояние. Привлечение денежных средств помимопроцентных ставок и предоставления других финансовых приви-легий достигается и путем установления гарантий соблюденияфинансовых тайн клиентов.

Страны с устоявшейся рыночной системой прошли доста-точно долгий и сложный путь в достижении наиболее оптималь-ного сочетания публичного и частного интереса в сферебанковской деятельности. И нельзя сказать, что этот путь завер-шен.

Банковские системы современных промышленно разви-тых стран по-разному защищают институт банковской тайны.

Швейцария считается образцом по сохранению банков-ской тайны. Свою поддержку сохранению банковской тайны на-селение Швейцарии подтвердило на референдуме.

Еще более надежными хранителями банковской тайны яв-ляются финансовые учреждения Княжества Лихтенштейн. Обра-щение иностранных властей с просьбой об оказании правовойпомощи не имеют в Лихтенштейне больших шансов на успех.

46

В Люксембурге справки о банковских операциях предос-тавляются органам, занимающимся расследованием, лишь в томслучае, когда доказано уголовное преступление. Одного лишьподозрения недостаточно.

Для максимального обеспечения банковской тайны в этихстранах предусмотрена возможность открытия номерного счета,в котором не указывается ни фамилия, ни адрес клиента, вместоних ставится номер. Кроме того, банк проверяет каждое движе-ние сумм на счете в целях исключения идентификации клиентапо исходящей из банка документации.

В Австрии принцип банковской тайны зафиксирован в За-коне о кредитных операциях. Однако это не исключает отклоне-ний от соблюдения тайны вкладов при расследованииправонарушений [I].

В США в последние годы приняты законы, существенноограничивающие тайну финансовых документов [2].

Если государства, в которых капиталистические отноше-ния складывались столетиями, имели историческую возможностьотшлифовать различные инструменты финансовой деятельности,России во многом приходится начинать с нуля. Азбуку и алгебрукапиталистической экономики России приходится познаватьстремительно и в кратчайшие сроки.

Процесс становления рыночных отношений и развитиезаконодательства, регулирующего сферу банковской деятельно-сти в России, идет на фоне крайне неблагоприятной кримино-генной ситуации.

Как показывают новейшие исследования, сфера банков-ского капитала стала в последние годы одним из самых крими-ногенных секторов российской экономики. Через коммерческиебанки легализуются преступно нажитые капиталы, безналичныесредства переводятся в наличные, конвертируются в валюту иотправляются в иностранные банки. По оценкам специалистов запоследние пять лет за границей на личные счета дельцов в ино-странных банков осело 180-200 млрд. долларов США [З].

47

В настоящее время нет хотя бы приблизительной оценкиистинных масштабов ущерба интересам государства, связанногос выдачей финансово-кредитными учреждениями наличных де-нег. деформирующих всю сферу наличного и безналичного об-ращения страны Массовый характер приобрели хищенияденежных средств с использованием поддельных банковских га-рантий, неконтролируемый перелив капиталов в теневую эконо-мику [4].

О рационализации преступной деятельности в банковскойсфере свидетельствует появление "рыночных цен" на незаконныебанковские операции. Так, банковский кредит, заведомо нере-альный для возвращения, оплачивается 10-40 % испрашиваемойсуммы вперед [5].

Криминальные сообщества установили контроль над 35тыс хозяйствующих субъектов, среди которых 400 банков [б].Например, в Красноярском крае в 1994 г. действовало 150 бан-дитских группировок, контролирующих все банки, 90 % коммер-ческих и 40 % государственных структур [7].

Приобретает распространение создание криминальнымиструктурами собственных "карманных" банков, специальнопредназначенных для прикрытия махинаций с сокрытием и неза-конным получением прибыли и отмывания преступно нажитыхкапиталов [8].

По ряду важных позиций действующее банковское зако-нодательство не отвечает потребностям рыночной экономики;

отсутствуют четко установленные законом границы вмешатель-ства государства в сферу частных интересов коммерческих бан-ков

Несовершенство правовой основы деятельности коммер-ческих банков, отсутствие надлежащего контроля со стороны го-сударства привели к массовому хищению денежных средств.

Законодательная база оказалась неподготовленной к стре-мительному росту числа коммерческих банков Если первыйкоммерческий банк был зарегистрирован в сер. 1988 г., то в на-

48

стоящее время насчитывается свыше 2600 коммерческих банков(а вместе с филиалами около 37 тыс ) [9]

Проблемы, которые возникли в процессе развития бан-ковской системы России, обусловлены рядом причин, в том чис-ле противоречивым ходом политических, экономических исоциальных преобразований в стране, отсутствием достаточнообоснованной концепции ее правового обеспечения и, конечноже, отсутствием современного отечественного опыта построенияи правового регулирования финансово-кредитной системы, адек-ватной рыночной экономике. Между тем, такой опыт в Россиибыл.

В дореволюционной России сложилась разветвленнаякредитно-банковская система, обеспечивавшая юридическим ифизическим лицам широкий спектр кредитных и иных банков-ских услуг. Но она так и не успела в полной мере обрести чертысистемы рыночного типа, как и обеспечивающее ее деятельностьбанковское законодательство. Первая мировая война прервалаэтот процесс, а приход к власти большевиков положил конецсуществованию в стране всей прежней кредитно-банковской сис-темы [10].

В послеоктябрьский период, в результате проводившейсяв стране политики "военного коммунизма", финансированиеэкономики стало осуществляться на бюджетных началах, чтосделало излишним банковское дело как таковое, и был взят курсна ликвидацию банков. В этот период времени была поставленазадача превратить банки в "центральную бухгалтерию коммуни-стического общества" [II].

Правда, переход к НЭПу привел к частичному восстанов-лению банковской системы, однако она уже не могла исполнятьпрежнюю роль [12]. Что касается собственно банковской тайны,то она существовала в усеченном виде, была внутренне дефор-мирована, лишь частично сохранив свою внешнюю форму

В законодательстве советского периода термин"банковская тайна" не употреблялся, он был вытеснен термином

49

"тайна вклада" [13]. Впервые начала тайны вклада были заложе-ны декретом СНК РСФСР от 6 июня 1921 г. "Об отмене ограни-чений денежного обращения и мерах к развитию вкладной ипереводной операций". Ст. 4 этого декрета определила, чтосправки о состоянии текущих счетов и вкладов и о переводахвыдаются только владельцам их или судебным и следственнымвластям" [14].

Постановлением СНК РСФСР от 25 февраля 1925 г. "Одополнении декрета СНК РСФСР от 6 июня 1921 г." охрана тай-ны вклада была расширена, Согласно этому постановлению ре-жим тайны распространялся не только на вклады и переводы, нои на все другие банковские операции клиентов. Справки по нимникому другому не могли выдаваться кроме судебных и судебно-следственных органов [15].

Нормы, регулирующие тайну вклада, счетов, операций,содержались и в других актах: Положении о государственныхтрудовых сберегательных кассах 1925 г. [16], Уставе Централь-ного сельскохозяйственного банка СССР 1927 г. [17], Положе-нии о кооперативном кредите 1927 г.

Ст. 16 Положения о кооперативном кредите предусматри-вала следующее: "Члены органов управления кредитно-кооперативных организаций и все их сотрудники, а равно лица,производящие ревизии или обследования этих организаций, обя-заны хранить тайну вверенных им дел и счетов. Всякие справки овкладах, переводах и других операциях клиентов могут быть вы-даваемы лишь самим клиентам, их законным представителям, атакже судебным и судебно-следственным органам с точным со-блюдением порядка, установленного законодательством СССР исоюзных республик. При этом справки о вкладах клиентов кре-дитно-кооперативных товариществ могут выдаваться судебным исудебно-следственным органам лишь по производящимся у нихделам. Никакие другие государственные органы, не исключая на-логовой инспекции, не имеют права требовать означенных спра-

50

вок. Лица, нарушившие правила настоящей статьи, подлежатуголовной ответственности" [18].

В целях привлечения денежных сбережений населения длярешения политических и народно-хозяйственных задач государ-ство вынуждено было идти на определенные уступки в сферефинансовых интересов граждан, однако атмосфера тоталитарно-го контроля часто сводила тайну вклада к декларативному уста-новлению.

В дальнейшем, вплоть до конца 80-х гг. преобразованиякредитно-банковской системы сводились лишь к структурнымизменениям.

Устав государственных трудовых сберегательных кассСССР, утвержденный Советом Министров СССР 11 июля 1977 г.(действовавший вплоть до 1990 г.) в части, касающейся тайнывкладов, принципиальных, ранее не известных, положений невнес. Он также гарантировал тайну денежных вкладов граждан.Из общего правила о соблюдении тайны вклада делалось два ис-ключения: для юрисдикционных органов и нотариальных контор(для оформления завещания) [19].

Термин "банковская тайна" был восстановлен в правах За-коном РСФСР от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской дея-тельности в РСФСР". Ст. 25 Закона под банковской тайнойпонимала "тайну по операциям, счетам и вкладам своих клиентови корреспондентов". Российский закон делил информацию, со-ставляющую банковскую тайну, в зависимости от того, кто былклиентом. Для юридических лиц эта информация состояла изсведений об операциях и счетах, для граждан — из сведений осчетах и вкладах. По данному закону справки по операциям исчетам юридических лиц и иных организаций выдавались самиморганизациям, их вышестоящим органам, судам, следственныморганам, органам арбитража, аудиторским организациям, а такжефинансовым органам (по вопросам налогообложения). Справкипо счетам и вкладам граждан кроме самих клиентов и их пред-ставителей могли выдаваться судам и следственным органам по

51

делам, находящимся в их производстве, в случаях, когда на де-нежные средства и ценности наложен арест, обращено взысканиеили применена конфискация имущества [20]

11 декабря 1990 г был принят Закон СССР "О банках ибанковской деятельности" Ст 24 общесоюзного закона о бан-ковской тайне была идентична положениям ст 25 российскогозакона [21]

3 февраля 1996 г принимается Федеральный закон РФ "Овнесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках ибанковской деятельности в РСФСР" [22], который в содержаниебанковской тайны вносит серьезные изменения

Во-первых, расширено понятие банковской тайны, в неевключены иные сведения, устанавливаемые кредитной организа-цией

Во-вторых, обязанность хранить банковскую тайну возла-гается не только на Банк России, но и на кредитные организации

В-третьих, изменен и расширен круг организаций, кото-рым могут быть выданы справки по операциям и счетам юриди-ческих лиц Это. суды, арбитражные суды (судьи), Счетнаяпалата РФ, органы налоговой службы и налоговой полиции, та-моженные органы РФ, органы предварительного следствия поделам, находящимся в их производстве, при наличии согласияпрокурора

В-четвертых, правовой режим выдачи сведений об опера-циях и счетах юридических лиц распространен и на граждан,осуществляющих предпринимательскую деятельность без обра-зования юридического лица

В-пятых, справки по счетам и вкладам физических лиц ор-ганам предварительного следствия выдаются лишь при согласиипрокурора

В-шестых, предусмотрено положение об ответственностиБанка России, кредитных и иных организаций, их должностныхлиц и работников за разглашение банковской тайны

52

Характеризуя последние законодательные новеллы о бан-ковской тайне, следует назвать положения новых Гражданскогои Уголовного Кодексов РФ

Ст 857 ГК РФ (часть II ГК принята 22 декабря 1995 г )гласит "Банк гарантирует тайну банковского счета и банковско-го вклада, операций по счету и сведений о клиенте"

Уголовный кодекс РФ в ст 183 предусмотрел уголовнуюответственность за разглашение сведений, составляющих ком-мерческую и банковскую тайну [23]

Анализ приведенных законоположений приводит к выво-ду, что единого понятия "банковская тайна" в законодательственет Имеются расхождения по поводу определения природы исущности банковской тайны среди экономистов и юристов

В экономической литературе о природе банковской тайнывысказаны разные суждения Так, одни экономисты считают бан-ковскую тайну разновидностью коммерческой тайны [24]. другие— разновидностью профессиональной тайны [25]

Непоследовательна позиция в этом вопросе достаточноизвестного экономиста Л Г Ефимовой В одной работе она пи-шет "Сведения, составляющие банковскую тайну, как правило,входят в перечень сведений, включаемых в понятие коммерче-ской тайны, как их составная часть Поэтому в настоящее времябанковская тайна — это часть коммерческой тайны предприятия-клиента банка, который обязан ее хранить" [26]

В другой, более поздней работе, Л Г Ефимова рассматри-вает банковскую тайну как специфический вид коммерческойтайны [27]

На наш взгляд, различия между банковской и коммерче-ской тайной настолько существенны, что не позволяют рассмат-ривать первую как разновидность второй

Во-первых, право коммерческой гайны порождает право- (отношения относительного характера, т е одному правомочномулиц) противостоит неопределенный круг обязанных субъектов В )то же время правоотношения, порождаемые фактом возникнове- {

53

ния банковской тайны, всегда носят абсолютный характер: лицо,вверившее банку определенные сведения, вправе требовать отнего их сохранения в тайне от третьих лиц.

Во-вторых, предоставление клиентом банку определенныхсведений, автоматически влечет признание их банковской тай-ной. Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну,определяется самим хозяйствующим субъектом.

В-третьих, для коммерческой тайны важна охрана содер-жания и сути информации. Для банковской тайны главным явля-ется охрана не только сути отношений между банком иклиентом, но и самого факта наличия этих отношений,

В-четвертых, коммерческая тайна может быть из сообра-жений прибыльности предоставлена ее владельцем третьим ли-цам за плату. Предоставление за плату сведений, составляющихбанковскую тайну, противоречит самой природе данного инсти-тута, поскольку банк принимает на себя в силу закона обязан-ность сохранять вверенные ему сведения в тайне.

В-пятых, охрана коммерческой тайны — забота исключи-тельно ее обладателя, охрана банковской тайны — забота банка,которому эти сведения вверены, причем надлежащая охрана бан-ковской тайны обеспечивается не соображениями прибыльности,а законом, который возлагает на всех служащих банка соответст-вующую обязанность, а на сами банки — обязанность их гаран-тов.

В-шестых, носитель банковской тайны в отличие от носи-теля коммерческой тайны не имеет личной заинтересованности вконфиденциальности предоставленных ему сведений.

По перечисленным выше основаниям проблематично рас-сматривать банковскую тайну и как часть коммерческой тайны.

Трудно согласиться с высказанной некоторыми авторамиточкой зрения о том, что "банковская тайна складывается, во-первых, из тайны самого банка как самостоятельного субъектахозяйственных отношений и, во-вторых, из совокупности ком-

54

мерческих тайн клиентов, в которые банк посвящен в силу нали-чия договорных отношений с ними" [28],

Вывод о том, что в понятие "банковская тайна" включа-ются сведения, составляющие коммерческую тайну самого банка,может привести к полному отождествлению понятий банковскаятайна и коммерческая тайна банка. А это не равнозначные поня-тия. Коммерческая тайна самого банка как субъекта хозяйствен-ных отношений может включать такие, например, сведения, какуровень заработной платы его служащих. Понятно, что эти све-дения не имеют никакого отношения к понятию "банковскаятайна".

Однако если рассматривать данный вопрос применитель-но к операциям, счетам и вкладам самого банка, которые нахо-дятся или осуществляются в другом банке, клиентом(корреспондентом) которого он является, тогда эти сведениявходят в понятие "банковская тайна". Но в этом случае положе-ние рассматриваемого банка-корреспондента ничем не отличает-ся от положения обычного клиента, который пользуетсяуслугами банка. Последний обязан хранить в тайне определенныесведения любого своего клиента.

В юридической литературе проблемы, связанные с бан-ковской тайной, практически не исследованы, более того, до не-давнего времени термин "банковская тайна" не использовался,употреблялись для обозначения рассматриваемого понятия сло-восочетания "тайна операций государственных трудовых сбере-гательных касс" [29]; "тайна вклада" [30].

Использование названных словосочетаний объясняется,на наш взгляд, отсутствием в законодательстве в течение дли-тельного времени понятия "банковская тайна".

Следует заметить, что некоторые авторы явно по идеоло-гическим мотивам противопоставляли тайну денежного вклада вСССР банковской тайне капиталистического мира, считая, чтобанки капиталистических стран хранят тайны вкладов бывших

55

нацистов, мафии, торговцев наркотиков, дельцов порнобизнеса итд [31]

Представители современной юридической науки в вопро-се о природе банковской тайны склоняются к выводу о том, чтоона представляет собой разновидность профессиональной тайны,поскольку базируется на доверительном характере отношенийклиента и банка [32]. По мнению немецкого финансиста Р.КГросиана "банк, подобно врачу, адвокату или духовному лицу,обязан хранить молчание — профессиональную тайну" [33].

Законодательство Франции и Германии основывается напризнании банковской тайны тайной профессиональной. В соот-ветствии с Уголовным кодексом Франции (принятым 22 июля1992 г.) раскрытие информации секретного характера лицом, яв-ляющимся ее хранителем либо в связи с занимаемым им поло-жением, либо профессией, наказывается тюремным заключениемна срок 1 год и штрафом в 100 000 франков (ст. 226-13). К такимлицам относятся медицинские работники, фармацевты, акушер-ки, нотариусы адвокаты, священники, банкиры [34].

Ведутся споры и по поводу содержания понятия банков-ская тайна Подавляющее большинство экономистов считает, чтобанковскую тайну образуют сведения о состоянии счетов клиен-тов и производимых операциях, не подлежащие разглашению[35] Вместе с тем, имеются и другие суждения. Л.Г Ефимоваопределяет банковскую тайну как "особый правовой режим ин-формации о клиентах, определенной законом, которая стала из-вестна банку в силу осуществления банковской деятельности"[36] На наш взгляд, данное определение нельзя признать точными полным. Во-первых, банк обязан хранить информацию нетолько о клиентах, но и об операциях, счетах и вкладах своихклиентов и, кроме того, корреспондентов. Во-вторых, указаниена то, что банку информация о клиенте стала известна при осу-ществлении банковской деятельности носит достаточно рас-плывчатый характер. В-третьих, не любая банковская

56

г"

деятельность сопряжена с обязанностью банка хранить банков-скую тайну (например, коммерческая деятельность банка).

Более полное определение банковской тайны дано в"Словаре делового человека", изданном в 1994 г. в плане Про-граммы обновления гуманитарного образования в России, фи-нансируемой известным американским предпринимателем иобщественным деятелем Джорджем Соросом Авторы данногоСловаря определяют банковскую тайну как: "Сведения о клиен-тах, состоянии их счетов, осуществляемых операциях, которыене подлежат разглашению работниками банка, так как в против-ном случае клиентам может быть нанесен материальный или мо-ральный ущерб" [37].

В соответствии с действующим законодательством обя-занность банка хранить банковскую тайну носит ограниченныйхарактер, поскольку банк обязан хранить тайну только по опера-циям, счетам и вкладам именно своих клиентов. Таким образом,банк не обязан хранить в тайне информацию, полученную им ка-ким-либо образом об операциях, вкладах и счетах клиентов дру-гих банков, а также информацию, не касающуюсянепосредственно банковских операций.

Если обратиться к зарубежному опыту, то, например, воФранции в понятие банковской тайны включены все конфиден-циальные сведения, которые могут стать известны банкиру впроцессе осуществления им своей профессиональной деятельно-сти То есть законодательством Франции охраняются не толькосведения по операциям и вкладам клиентов банка, не толькоиные сведения, включаемые в понятие коммерческой тайны, но илюбая другая информация конфиденциального характера, в томчисле сведения о личной и семейной жизни клиентов банка итретьих лиц [38]. На наш взгляд, такой подход более соответст-вует содержанию банковской тайны.

С точки зрения содержания банковской тайны различают-ся четыре категории информации, не подлежащие разглашению

57

1. Сведения о вкладчиках и клиентах

Вкладчик — основной контрагент в договорных отноше-ниях. Однако услугами банков и других кредитных учрежденийпользуются не только вкладчики, но и иные клиенты, сведения окоторых должны сохраняться в тайне. К числу таких лиц могутбыть отнесены граждане, которым вкладчик доверил распоряже-ние вкладом или которым завещал вклад, законные представите-ли несовершеннолетнего вкладчика по вкладу, внесенному несамим несовершеннолетним, а также ряд других лиц, совершаю-щих расчетные или кредитные операции (берущие аккредитивы,сдающие акции на хранение и т.д.).

2. Сведения об операциях вкладчиков и других клиентов.

3. Информация о состоянии счетов по вкладам (величинасуммы счета; время поступления сумм на счет; время и суммаизъятия денежных средств со вклада; лицо, от которого поступи-ли суммы; основания, по которым поступили суммы на счет).

4. Иные сведения, установленные кредитной организацией(например, сведения о частных лицах — акционерах банка).

Институт банковской тайны самым тесным образом свя-зан с проблемой отмывания "грязных денег", полученных пре-ступным путем.

По данным специалистов доходы, полученные от нарко-бизнеса только в Западной Европе превышают 200 млрд. долла-ров [39], а в мире, по разным оценкам от 500 млрд. [40] до 1,5триллиона долларов [41]. В бывшем СССР ежегодный доход отпродажи наркотиков, по оценкам наших экспертов составлял от300 млн. до 15 млрд. руб. [42].

Колоссальные средства, полученные от торговли наркоти-ками, игорного и порнобизнеса, другой нелегальной деятельно-сти, преступники стремятся легализовать, придать им видимостьзаконных. Способы подобного отмывания различны.

58

Проникновение наличных денег в финансовую системуимеет решающее значение в процессе отмывания денег. Налич-ные деньги превращаются в другие ценности, например, вкладыв банки или недвижимое имущество. "Грязные" деньги пропус-каются либо через отечественную финансовую систему (банки идругие финансовые учреждения), либо экспортируются из стран сжестким финансовым контролем и законами в страны с менеежесткими (к числу таковых относится и Россия), интегрируютсяв зарубежные финансовые системы и возвращаются в страну вформе законных переводов. Нередко в этих целях создаютсяложные компании и акционерные общества.

Поскольку во многих странах компетентные органы кон-тролируют крупные денежные вклады, открываются счета на имядоверенных лиц, подставной компании, применяется расслоение(уменьшение) размера вклада.

Таким образом, отмывание представляет собой процесс,при котором "грязные" деньги, обычно наличные, полученные входе преступной деятельности, пропускаются через банковскуюсистему таким образом, что превращаются в "чистые" деньги, т.е.им придается видимость законных доходов, в связи с чем непредставляется возможным установить преступное происхожде-ние этих средств.

С наименьшим трудом поступление "грязных" денег в фи-нансовую систему обнаруживается в момент их помещения, чтопредполагает участие финансовых учреждений в борьбе с пре-ступными доходами. Вместе с тем, банки заинтересованы в при-влечении денежных средств, поэтому отдельные банкирызакрывают глаза на законность их происхождения.

Однако доверие общественности к банкам, а, следова-тельно, и их стабильность в результате связи с преступникамиможет быть подорвана. Кроме того, от мошенничества недобро-совестных клиентов или нечестных действий своих служащих,связанных с преступниками, банки могут понести прямые убыт-ки. Учитывая это, а также то, что отмывание денег приняло ми-59

ровой масштаб и, как правило, связано с наркобизнесом прави-тельства ряда стран пошли на некоторое ослабление секретностив банковском деле. Это произошло под влиянием США, где пра-вовая основа для судебного преследования лиц, пытающихсяскрыть свое участие в преступлениях, в частности, в наркобизне-се, была создана еще в 1970 г.

27 июня 1980 г. Комитет Министров Европейского сооб-щества принял рекомендации № R/80/10 "Меры против переводаи хранения денежных средств преступного происхождения". Вних содержится вывод о том, что "...банковская система можетиграть весьма эффективную роль в предотвращении такой пре-ступной деятельности, причем сотрудничество банков также мо-жет быть полезным при раскрытии таких преступленийсудебными властями и полицией" [43].

Проблемы противодействия преступникам, отмывающимденьги с помощью финансовой системы, в последние годы при-влекают большое внимание со стороны законодательных, адми-нистративных органов и органов контроля за банковскойдеятельностью. Так, члены Базельского комитета по регулирова-нию банковской деятельности и организации контроля (в этотКомитет входят представители центральных банков и органовконтроля за банковской деятельностью Бельгии, Канады, Фран-ции, Германии, Италии, Японии, Нидерландов, Швеции, Швей-царии, Великобритании, США, Люксембурга) 12 декабря 1988 г.приняли соглашение по принципам (Базельское заявление попринципам), в котором заявлено, что конфиденциальность бан-ковских операций в связи с использованием банков в преступныхцелях может быть нарушена. В заявлении изложены основныепринципы борьбы с отмыванием денег через банковскую систе-му:

- банки обязаны соблюдать законы и положения, имею-щие отношение к финансовым сделкам, которые связаны с от-мыванием денег, а также прилагать усилия для установленияличности клиента;

60

- банки должны сотрудничать с контролирующими и пра-воохранительными органами в рамках правил, касающихся со-хранения в тайне финансовых операций клиентов, приниматьсоответствующие меры, совместимые с законодательством, еслибанкам становятся известны факты, позволяющие предположить,что вклады клиентов получены в результате преступной деятель-ности или что выполняемые операции сами по себе носят пре-ступный характер[44].

20 декабря 1988 г. в Вене была принята Конвенция ООН(Венская конвенция), посвященная торговле наркотиками и от-мыванию денег, вырученных от нее. Конвенцией выдвинутпринцип, согласно которому тайна банковских вкладов не долж-на препятствовать уголовному расследованию [45]. Конвенциюподписали более 80 стран, в том числе и Россия.

Соединенные Штаты Америки поднимают эту проблемуотмывания денег на всех международных форумах. Именно по-этому она рассматривалась на встрече глав государств и прави-тельств семи ведущих стран, состоявшейся в Париже в июле1989 г., в результате которой была создана Специальная группапо финансовым действиям (FATE) с целью разработки дополни-тельных превентивных мер в этой области.

Рекомендации, составленные Специальной группой, на-правлены на: 1) усовершенствование государственных юридиче-ских систем;2) усиление роли финансовых органов в борьбе сотмыванием денег; 3) расширение международного сотрудниче-ства в этой области.

Согласно рекомендациям, роль финансовых органов сво-дится к тому, что они не должны хранить анонимные счета илисчета на явно вымышленные имена, обязаны принимать соответ-ствующие меры для получения информации о подлинности лиц,от имени которых открыт счет или заключена сделка, сохранять,по крайней мере, в течение пяти лет всю необходимую докумен-тацию по сделкам как внутригосударственного, так и междуна-родного масштаба, чтобы в случае необходимости обеспечить

61

свидетельские показания при осуществлении уголовного пресле-дования Особое внимание следует уделять сделкам крупным инеобычной формы, которые не имеют явной экономической це-ли В случае подозрения, что источником денежных средств яв-ляются преступные действия, финансовые учреждения обязанынемедленно сообщать об этом в компетентные органы Соответ-ственно должны быть приняты юридические постановления позащите финансовых учреждений и их служащих от уголовнойили гражданской ответственности при нарушении любого огра-ничения по разглашению информации

Почти во всех странах, входящих в Специальную группу,не допускается использование анонимных счетов, хотя в этомотношении и имеются определенные ограничения в Австрии,Австралии, Люксембурге, Швеции Следует отметить, что дажеШвейцария, заложившая основы своего процветания на аноним-ных банковских вкладах, в связи с развитием международногонаркобизнеса отходит от такой практики По словам министраюстиции и полиции этой страны Коллера А, ужесточается нака-зание за участие в незаконных денежных операциях и предусмат-ривается возможность, несмотря на банковскую тайну, доведенияв случае необходимости некоторых данных до сведения правоох-ранительных органов [46]

В связи с вступлением в Европейский Союз в Австриианонимные счета заморожены по состоянию на конец 1993 г, аоткрывать новые запрещено

В Германии номерные счета запрещены [47]

В США в соответствии с Законом о банковской тайне1970 г финансовые учреждения, к которым относятся банки,маклеры и торговцы ценными бумагами, чековые кассиры, теле-графные компании, почтовая служба и некоторые другие обяза-ны хранить, по меньшей мере, пять лет учетно-отчетнуюдокументацию таких видов, которые чаще используется в уго-ловных, налоговых расследованиях, судебных процедурах (счета,образцы подписей, карточки бухучета и др )

62

В США отмывание денег было признано преступлением всвязи с принятием Акта о контроле за отмыванием денег 1986 г ,которым финансовые учреждения обязаны предоставлять отче-ты

1) о валютной операции Финансовые учреждения должныпредставлять отчет службе внутренних доходов (налоговоеуправление с правом расследования финансовых преступлений) окаждом депозите, снятии со счета, обмене валюты или другихплатежах или переводах, превышающих 10 тыс долларов В от-чете финансового учреждения представляются сведения об опе-рации, включая данные о личности человека, осуществляющегооперацию его адрес, занятие и дату рождения, номер водитель-ских прав, кредитной карточки, паспорта и т п Отдельное поло-жение федерального закона требует представлять отчет оплатежах наличными в сумме более 10 тыс долларов, получен-ной от торговли или предпринимательства Эти отчеты такжепомогают отслеживать движение денег и расследовать дела оботмывании денег и налогообложении

2) о международной перевозке валюты или кредитно-денежных документов Любое лицо должно представлять отчет,если оно перевозит или получает более 10 тыс долларов,

3) об иностранных банковских и финансовых счетах Ли-цо, относящееся к юрисдикции США, которое принимает финан-совое участие или имеет финансовый счет в иностранномгосударстве, должно ежегодно представлять отчет об этом взаи-моотношении [48]

В Италии сенат одобрил правительственный декрет, за-прещающий расчеты наличными на сумму более 20 млн италь-янских лир (около 18 тыс долларов) По этому закону, всеоперации на большую сумму могут теперь осуществляться толь-ко с использованием банковских чеков, необращаемых почтовыхпереводов или кредитных карточек Государство отныне не толь-ко производит контроль за перемещением денежной массы, но и

63

может затребовать информацию об источнике происхождениявкладов.

В Германии действует Закон об отмывании денег, приня-тый в 1993 г., в соответствии с которым если клиент банка сни-мает со счета 20 тыс. марок и больше наличными, илиприобретает ценные бумаги на подобную сумму наличными, тобанк должен установить данные о личности клиента и проин-формировать власти. Закон об отмывании денег предписывает,что в подозрительных случаях, даже когда речь идет о суммахменее 20 тыс. марок, банкам следует также устанавливать данныео личности и незамедлительно направлять их следственным ор-ганам [49].

В странах Восточной Европы до последнего времени бы-товало мнение, что способ получения денег никого не долженинтересовать. По существующим здесь законам каждый гражда-нин как своей страны, так и иностранец может положить в банклюбую сумму и никто не имеет права спросить его о происхож-дении денег. Однако появившееся в итальянских газетах сообще-ние о том, что итальянская мафия (которая быстрее, чемзападные правительства, поняла новые возможности, отрываю-щиеся в странах бывшего социалистического содружества) пре-вращает большие суммы, вырученные от продажи наркотиков, ввалюту этих стран, скупает через своих агентов в рамках прива-тизации недвижимость, изменило такую точку зрения.

В частности. Федеральное правительство Чехо-Словакииобязало министра финансов и председателя Госбанка выяснитьпроисхождение денег, используемых в ходе приватизации [50].

8 ноября 1990 г. государства-члены Совета Европы вСтрасбурге приняли Конвенцию об отмывании, выявлении, изъя-тии и конфискации доходов от преступной деятельности. Стра-ны, участвующие в Конвенции, договорились о том, что каждаясторона принимает законодательные меры, чтобы квалифициро-вать как уголовное правонарушение умышленные:

64

а) конверсию или передачу материальных ценностей, окоторых тот, кто этим занимается знает, что эти материальныеценности составляют доход от преступления, с целью скрыть не-законное происхождение данных материальных ценностей илипомочь любому лицу, замешанному в совершении основногоправонарушения, избежать юридических последствий этих дея-ний;

б) утаивание или искажение природы, происхождения, ме-стонахождения, размещения, движения или действительной при-надлежности материальных ценностей или соотносимых с нимиправ, когда нарушителю известно, что эти материальные ценно-сти представляют собой доход, полученный преступным путем;

в) приобретение, владение или использование материаль-ных ценностей, о которых тот, кто их приобретает, или владеет,или пользуется, знает в момент их получения, что они являютсядоходами, добытыми преступным путем [51].

Как известно, в нашей стране торговля наркотиками идругие тяжкие корыстные преступления — явления достаточнораспространенные. В последнее время участились случаи, когдауголовные преступники становятся акционерами или организа-торами предпринимательской деятельности. Нередко это связанос помещением финансовых средств, добытых преступным путем,в легальный бизнес, банки

По оценкам МВД России, общий размер доходов, полу-ченных организованными преступными группами только в 1993г. составил 2 трлн. рублей. Основная часть этих доходов легали-зуется посредством неконтролируемого ввода в коммерческийоборот, на чем специализируется свыше 3 тысяч преступныхгруппировок. По этим же оценкам две трети легализуемыхсредств, добытых преступным путем, вкладывается в развитиекриминального предпринимательства, пятая часть — расходуетсяна приобретение недвижимости. Значительная часть доходов отпреступной деятельности легализуется посредством обмена навалюту и перевода за рубеж [52].

65

Учитывая масштабы преступного бизнеса, в России такжепринимаются меры по контролю за перемещением крупных сумми перекрытию каналов отмывания грязных денег.

Так, согласно Указа Президента РФ № 1006 от 23 мая1994 г. "Об осуществлении комплексных мер по своевременномуи полному внесению в бюджет налогов и иных обязательныхплатежей" "банки и другие кредитные учреждения обязаны ин-формировать налоговые органы о совершении физическими ли-цами (включая нерезидентов) операций на сумму, эквивалентную10 тысячам долларов США и выше" [53].

Известный банкир, первый вице-президент Ассоциациироссийских банков Г. Тосунян полагает, что принятие норматив-ных актов, подрывающих доверие к новой финансовой системе вцелом и к конкретным банкам в частности, будет способствоватьподдержанию в обществе накопительской, а не предпринима-тельской психологии, ибо в России "система аккумулированиясбережений "в чулке" широко распространена и имеет под собойтвердую почву в массовом сознании" [54].

На наш взгляд, эта аргументация недостаточно обоснова-на. Указ № 1006 имеет в виду вовсе не массового вкладчика, алиц. имеющих сверхдоходы, ибо 10 тыс. долларов по современ-ному курсу составляет примерно 55 млн. руб. [55]

По последним статистическим данным 24,7 % гражданРоссии имеют доходы ниже прожиточного минимума, который вдекабре

1995 г. составил 327,3 тыс. рублей [56]. По данным криминоло-гов число лиц, живущих за чертой бедности в России, составляет90 млн. человек (60 %) [57].

Реализуя положения международных соглашений, новыйУголовный кодекс РФ предусматривает уголовную ответствен-ность за легализацию (отмывание) денежных средств или иногоимущества, приобретенных преступным путем (ст. 174).

В соответствии со ст. 174 УК совершение финансовыхопераций и других сделок с денежными средствами или иным

66

имуществом, приобретенных заведомо незаконным путем, а рав-но использование указанных средств для осуществления пред-принимательской или иной экономической деятельности —наказывается штрафом в размере от пятисот до семисот мини-мальных размеров оплаты труда или в размере заработной платыили иного дохода осужденного за период от пяти до семи меся-цев либо лишением свободы до четырех лет со штрафом в раз-мере до ста минимальных размеров оплаты труда или в размерезаработной платы или иного дохода осужденного за период доодного месяца либо без такового.

Те же деяния, совершенные а) группой лиц по предвари-тельному сговору; б) неоднократно; в) лицом с использованиемсвоего служебного положения — наказываются лишением сво-боды на срок от четырех до восьми лет с конфискацией имуще-ства или без таковой,

Деяния, предусмотренные частями первой или второй на-стоящей статьи, совершенные организованной группой или вкрупном размере — наказываются лишением свободы на срок отсеми до десяти лет с конфискацией имущества или без таковой.

Перспективы реального применения этого закона вызы-вают большие сомнения, поскольку диспозиция нормы в части,где говорится о совершении финансовых операций и других сде-лок с денежными средствами или имуществом, приобретеннымизаведомо незаконным путем, слишком широка, при этом не под-черкивается, что это должно совершаться в целях легализации(отмывания) средств, добытых незаконным путем. Более пра-вильным было бы конструирование нормы, близкой к рекомен-дациям Страстбургской конвенции. Например: легализациядоходов, полученных противозаконным путем, то есть приданиеим в какой бы то ни было форме правомерного вида, а равно со-крытие или искажение незаконных источников и природы про-исхождения, местонахождения, размещения, движения илидействительной принадлежности имущества или прав на имуще-ство, заведомо полученных незаконным путем.

67

В ближайшее время Государственная Дума должна рас-смотреть законопроект "О противодействии легализации(отмыванию) доходов, полученных незаконным путем" В соот-ветствии с данным законопроектом банки обязаны будут инфор-мировать налоговые органы обо всех денежных операциях своихклиентов, превышающих 500 минимальных зарплат, а также и втом случае, если обстоятельства финансовой операции могутпросто показаться подозрительными

Реакция со стороны экономистов и юристов на данныйзаконопроект неоднозначна Одни авторы считают, что "в стрем-лении откупиться от экономически пассивной части населенияправительство готово пожертвовать своим последним электо-ральным резервом — экономически активными слоями общест-ва' [58]

Некоторые зарубежные специалисты в банковском правескептически оценивают эффективность законов, направленныхна борьбу с отмыванием "грязных" денег Так, Р К Гросиан от-мечает, что с помощью эдих законов "вряд ли можно арестоватькрупных преступников в действительности законодательствоэто направлено против любителей приобретать ценные бумаги заналичные" [59]

Большинство же юристов поддерживает законодательныеакты, направленные на привлечение банков и других финансовыхорганов к борьбе против организованной преступности и легали-зации преступных доходов [60]

Становление и реализация законодательства о банковскойдеятельности все чаще выходит на проблемы, важные для прак-тики правоохранительных органов Речь идет о таких проблемах,как определение оснований и пределов вмешательства в банков-скую тайну, реализация ареста денежных средств, находящихсяна расчетных счетах клиентов банка, режим денег на счете пра-воохранительных органов, возможность наложения ареста насчета юридических лиц

6&

Законодательство в сфере регулирования вопросов, свя-занных с банковской тайной, развивается крайне непоследова-тельно и противоречиво С одной стороны Федеральный законот 3 февраля 1996 г проводит линию на ограничение вмешатель-ства различных органов в банковскую тайну, а с другой — со-храняют действие нормативные акты, превращающиебанковскую тайну в достаточно условное понятие

Так. в соответствии с Указом Президента № 1226 от 14июня

1994 г "О неотложных мерах по защите населения от бандитиз-ма и иных проявлений организованной преступности" банков-ская тайна не является препятствием для получения сведений обоперациях по счетам физических и юридических лиц, подозре-ваемых в причастности к бандитским формированиям и преступ-ным группировкам [61]

Указ противоречит ст 26 Федерального Закона от 3 фев-раля

1996 г. которая разрешает выдачу справок по счетам и вкладамфизических лиц судам, а при наличии согласия прокурора - - ор-ганам предварительного следствия по делам, находящимся в ихпроизводстве Кроме того, он противоречит принципу банков-ской тайны как одной из гарантий права частной собственности

Среди правовых норм, регулирующих порядок выдачибанками сведений, составляющих банковскую тайну, нет болеепротиворечивых, чем те, что определяют порядок выдачи соот-ветствующих сведений правоохранительным органам

В соответствии со ст 26 Федерального закона от 3 февра-ля 1996 г сведения, составляющие банковскую тайну, могут бытьвыданы органам предварительного следствия, т е следователямпрокуратуры, ФСБ, МВД

Основания и порядок предоставления таких сведений ор-ганам предварительного следствия регулируются нормами УПКРСФСР Анализ норм УПК и Федерального Закона от 3 февраля1996 г позволяет сделать вывод, что сведения, составляющие

69

банковскую тайну, не могут быть выданы ни представителямоперативных служб (уголовный розыск, БЭП), ни другим ра-ботникам правоохранительных органов, не являющихсяследователями или не действующим по поручениюпоследних

Однако ст. 109 УПК РСФСР предоставляет работникаморганов дознания право до возбуждения уголовного дела в слу-чае поступления заявления (сообщения) о готовящемся или со-вершенном преступлении в течение трех (в исключительныхслучаях — не более десяти) суток со дня поступления заявления(сообщения) истребовать материалы и получить объяснения, не-обходимые для проверки поступившей информации.

В Совместном указании Генеральной прокуратуры, МВДи ФСБ России от 24 июня 1994 г. "О порядке реализации нормУказа Президента РФ № 1226 от 14 июля 1994 г. "О неотложныхмерах по защите населения от бандитизма и иных проявленийорганизованной преступности" разъясняется, что "основаниемдля предъявления банковскими и коммерческими структурамидокументов финансово-экономической деятельности, сведений овкладах и операциях по счетам физических и юридических лиц,причастных к совершению тяжких преступлений организован-ными преступными группами, является мотивированное требо-вание (запрос) прокурора, следователя, руководителя органадознания по возбужденному уголовному делу или материалампроверки, проводимой в порядке ст. 109 УПК РСФСР" [62],

Нет необходимости ссылаться на общеправовые положе-ния о коллизии законов и подзаконных актов, совершенно оче-видно, что и Указ, а тем более Совместное указание Генеральнойпрокуратуры, МВД и ФСБ России не могут содержать юридиче-ские нормы, изъятия из принципа банковской тайны, безусловно,должны быть предусмотрены только в законе, несмотря ни накакие чрезвычайные обстоятельства.

70

В последнее время особую актуальность приобрела про-блема правового регулирования ареста денежных средств клиен-тов банка и самих банков

Арест имущества регламентируется несколькими нормамиуголовно-процессуального законодательства. Ст. 30 УПК РСФСРобязывает: при наличии достаточных данных о причинении пре-ступлением материального ущерба принять меры обеспеченияпредъявленного или возможного в будущем гражданского иска;

при производстве по уголовному делу о преступлении, за кото-рое может быть применено наказание в виде конфискации иму-щества, принять меры для ее обеспечения.

Ст. 175 УПК предусматривает порядок наложения арестана имущество обвиняемого, подозреваемого или лиц, несущихпо закону материальную ответственность за их действия, илииных лиц, у которых находится имущество, приобретенное преступ-ным путем, "в целях обеспечения гражданского иска или возможнойконфискации имущества".

Следовательно, целями наложения ареста на имуществоявляются:

1) возмещение пострадавшей стороне ущерба, причинен-ного преступлением;

2) обеспечение реальной действенности приговора в видеконфискации имущества.

В проблеме наложения ареста на денежные средства пред-приятий и организаций есть несколько исходных положений, ко-торые не вызывают сомнений и не нуждаются в теоретическомобосновании.

В силу ст. 24 Закона о предприятиях и предприниматель-ской деятельности [63] и Указа Президента РФ от 14 июня 1992г. № 622 "О дополнительных мерах по ограничению налично-денежного обращения" [64] предприятия обязаны хранить де-нежные средства в банке на расчетном счете. Следовательно,арест может быть наложен только на определенную сумму де-нежных средств, находящихся на расчетном счете. Следователи,

71

как правило, указывают эту сумму, но иногда формулируют тре-бование арестовать и остаток, что является незаконным, по-скольку нельзя накладывать арест на неопределенноеимущество

В отличие от расчетных счетов предприятий у банков су-ществуют корреспондентские счета Различают два вида коррес-пондентских счетов банков: 1) корреспондентские счетакоммерческих банков в Центральном банке России; 2) коррес-пондентские счета коммерческих банков друг у друга, в том чис-ле у иностранных банков

Первый вид корреспондентского счета открывается наэтапе создания коммерческого банка для формирования уставно-го капитала, в зависимости от чего принимается решение о вы-даче постоянной лицензии; до этого момента совершение каких-либо операций по счету не допускается. После государственнойрегистрации корсчет представляет собой форму учета имуществабанка, его участия в формировании резервного фонда банковскойсистемы и основание для осуществления расчетов [65]. Это озна-чает, что денежные средства на корсчете коммерческого банкамогут быть арестованы только в двух случаях: во-первых, еслиарест накладывается на собственные средства банка и, во-вторых, если накладывается арест на деньги клиента, поступив-шие на данный момент на корсчет банка. Арест всех денежныхсредств на корсчете является незаконным, поскольку в каждыйконкретный момент на корсчете находятся денежные средствапрактически неограниченного круга лиц, в том числе и всей бан-ковской системы

Корреспондентские счета второго вида открываются бан-ками друг у друга по соглашению, которым устанавливается по-рядок осуществления расчетных операций. Следовательно, этотакже договорная форма взаимодействия и арестовать можнотолько определенную часть денежных средств, принадлежащихконкретным хозяйствующим субъектам, в отношении которойесть основания для ареста. Арест счета в целом практически при-

72

останавливает деятельность банка в определенном направлении,а если речь идет о корсчете в Центральном Банке — то во всехнаправлениях, чем причиняется значительный ущерб многимучастникам правоотношений. В этом случае для предотвращенияменьшего ущерба — сокрытия денежных средств от взыскания иконфискации причиняется больший ущерб — задержка платежейи штрафные санкции, расторжение и несвоевременное исполне-ние договора, не говоря о моральном вреде.

Учитывая исключительные обстоятельства дел о хищени-ях денежных средств путем их зачисления на счета предприятий(организаций) по фиктивным авизо. Генеральная прокуратураРФ, МВД России, Центральный банк России издали СовместноеУказание № 34-6-93 от 16 февраля 1993 г. "О порядке исполне-ния постановлений следственных органов о наложении арестовна банковские счета предприятий и организаций", в соответствиис которым до внесения соответствующих изменений в дейст-вующее законодательство устанавливается особый порядок ис-полнения постановлений следственных органов о наложенииареста на средства, находящиеся на счетах предприятий(организаций). Для зачисления арестованных счетов в ГРКЦ(РКЦ) открываются текущие депозитные счета на балансовомсчете 140 "Депозиты правоохранительных органов".

Основанием для наложения ареста на денежные средстваюридического лица является постановление следователя, в кото-ром должны быть указаны следующие сведения: наименованиеоргана расследования, дата и место вынесения постановления,должность, звание или классный чин, фамилия и инициалы сле-дователя, принявшего решение о наложении ареста, описаниеимевших место обстоятельств и мотивов принятого решения,полное наименование предприятия (организации), его юридиче-ский адрес по регистрации, номер расчетного (текущего) счета,сумма, на которую налагается арест, полное наименование банка,которому направляется данное постановление, номер корреспон-дентского счета этого банка (номер МФО) и наименование ГКРЦ

73

(РКЦ), номер отдельного лицевого счета на балансовом счете140, на который должны быть зачислены указанные счета.

Постановление следователя о наложении ареста на денеж-ные средства должно быть заверено печатью органа, в производ-стве которого имеется данное уголовное дело

Один экземпляр постановления вручается руководителюбанка, главному бухгалтеру банка или их заместителям, другойэкземпляр — должностным лицам предприятия (организации),на счете которого находятся арестованные денежные средства.

Немедленно, по получении постановления, банк прекра-щает операции с арестованными средствами и не использует этисредства как кредитные ресурсы.

Не позднее трех рабочих дней после получения постанов-ления о наложении ареста предприятие (организация) представ-ляет в банк поручение на перечисление суммы средств,указанных в постановлении, на отдельный лицевой счет на ба-лансовом счете 140

Если в течение указанного срока платежное поручение непредставлено, то коммерческий банк обязан уведомить об этом вписьменном виде орган, направивший постановление. При уста-новлении следственными органами факта фиктивности созданияпредприятия (организации), что в постановлении дополнительнооговаривается, перечисление осуществляется мемориальным ор-дером, с контрольной подписью руководителя банка [66].

Некоторые юристы совершенно обоснованно ставят подсомнение правовую природу и легитимность приведенного до-кумента [67]. Однако, справедливости ради, необходимо отме-тить, что данное письмо пытается восполнить пробелыдействующего законодательства в части, касающейся ареста бан-ковских счетов

Следует отметить, что письмо от 16 февраля 1993 г. вне-сло некоторую ясность в проблему ареста денежных средств. Внем содержится требование указать, какая именно сумма подле-жит аресту и в силу каких обстоятельств.

74

Уголовно-процессуальное законодательство дает крайнеобщую характеристику оснований применения ареста денежныхсредств. Кроме того, в УПК речь идет только об аресте денежно-го вклада, то есть особого вида банковского договора, а не рас-четного счета, который вкладом не является.

Это объясняется тем, что в период, когда формировалось нынедействующее законодательство, имелись в виду денежные средстваграждан

В плане совершенствования законодательных положений,регулирующих наложение ареста на денежные средства, в целяхюридической чистоты необходимо в текст ст. 175 УПК внестидополнение о возможности налагать арест на расчетные счета,если имеются достаточные основания полагать, что на них нахо-дятся денежные средства, добытые преступным путем.

Исходя из содержания ст. 175 УПК решение вопроса о на-ложении ареста на имущество полностью относится к усмотре-нию следователя. Такое правовое регулирование вряд ли следуетсчитать удачным,

Для построения какой-либо правовой конструкции следу-ет, на наш взгляд, обратиться к основаниям иных процессуаль-ных и следственных действий, например, возбужденияуголовного дела, заключения под стражу в качестве меры пресе-чения (ст. ст. 108 и 96 УПК). Эти статьи представляют собой дверазные модели правового регулирования: если ст. 108 устанавли-вает довольно широко основания для возбуждения уголовногодела, то ст. 96 жестко связывает возможность избрания заключе-ния под стражу в качестве меры пресечения с тяжестью совер-шенного преступления и его квалификацией.

Поскольку наложение ареста на денежные средства пред-ставляет собой достаточно серьезную меру процессуальногопринуждения, затрагивающую имущественные интересы граж-дан, предприятий и банков, поэтому, на наш взгляд, следовалобы установить в УПК закрытый перечень оснований ареста де-

75

нежных средств, связав его с тяжестью совершенного преступле-ния.

В настоящее время правовой режим ареста денежныхсредств определяется крайне противоречиво. С одной стороны,ст. 175 УПК прямо указывает, что при наложении ареста на де-нежные вклады производство каких-либо операций по ним пре-кращается, с другой стороны, в упомянутом выше письме от 16февраля 1993 г. допускается возможность неисполнения пред-приятием обязанности направить в банк поручение на перечис-ление суммы арестованных средств на отдельный лицевой счетна балансовом счете 140. Банк обязан лишь уведомить об этомследователя.

Налицо противоречие между нормой закона и подзакон-ного акта.

В следственной практике при наложении ареста на бан-ковские счета наиболее часто возникают следующие проблемы:

а) возможность определения находящихся на счете предприятиясредств как принадлежащих физическому лицу; б) возможностьареста этих средств, когда цель возмещения причиненного ущер-ба заведомо не может быть достигнута.

Решая первую проблему необходимо, прежде всего, ре-шить вопрос о возможности и формах юридического воздейст-вия на имущественную базу юридического лица в случаесовершения преступления физическим лицом.

При определении правовой возможности воздействия наимущественную, в том числе финансовую базу предприятия илиорганизации, следует иметь в виду следующее: поскольку юри-дическое лицо не может быть субъектом уголовной ответствен-ности, арест может применяться только тогда, когда уследователя есть основания считать, что деньги приобретеныпреступным путем.

Однако в соответствии со ст. 66 Гражданского кодексаимущество хозяйственного товарищества и общества однозначноне может считаться принадлежащим физическому лицу — ему

76

участнику, следовательно, на средства, находящиеся на счетепредприятия, нельзя наложить арест как на имущество обвиняе-мого.

При создании уставного фонда имущество отчуждается отсобственности участника и становится собственностью предпри-ятия, которое не несет ответственности по обязательствам участ-ников, в том числе, связанным с совершением преступления.Деньги, находящиеся на расчетном счете, также являются собст-венностью предприятия, а не физических лиц, в том числе участ-ников (учредителей) предприятия. Если же на счете предприятиянаходятся денежные средства, принадлежащие обвиняемому, ко-торыми предприятие может пользоваться по договору, то в та-ком случае есть все основания для наложения ареста на этоимущество.

Теперь рассмотрим вторую проблему. Аргументом в поль-зу принципиальной возможности наложения ареста на счетапредприятий является то, что речь может идти об имуществе, на-ходящемся у "иных лиц" и приобретенном преступным путем.

Таким образом, на счете предприятия, руководители кото-рого причастны к хищению, могут находиться на только средст-ва, принадлежащие обвиняемому как физическому лицу, но ипохищенные. Эти средства приобретены преступным путем, по-этому на них накладывается арест.

Как правило, следователи обращают внимание лишь наэту главную характеристику имущества ("приобретенность пре-ступным путем"), при этом они исходят из того, что если опреде-ленная сумма похищена, то она подлежит аресту в любом месте,где ее удается обнаружить. Такая позиция вызывает возражения,поскольку не учитывает некоторых существенных ограничений,установленных гражданским законодательством, применительно ктакому виду имущества, как денежные средства.

Если говорить о таком основании наложения ареста наимущество, как принадлежность его обвиняемому, то в боль-

77

шинстве случаев довольно сложно доказать причастность вла-дельцев предприятия к совершению хищения

Но даже при установлении такой причастности серьезнымвопросом является принципиальная возможность наложенияареста на расчетные счета предприятий как на имущество обви-няемого, поскольку предприятие может быть добросовестнымприобретателем

Согласно ст 302 нового Гражданского Кодекса РФ "Еслиимущество возмездно приобретено у лица, которое не имелоправа его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать(добросовестный приобретатель), то собственник вправе истре-бовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущест-во похищено Деньги, а также ценные бумаги напредъявителя не могут быть истребованы от добросовестногоприобретателя" Из этого следует однозначный вывод, что арестна похищенные денежные средства, если они находятся у добро-совестного приобретателя, наложен быть не может Получается,что конечная цель, для достижения которой арестовываются де-нежные средства, в принципе недостижима они не могут бытьвозвращены владельцу

В письме от 16 февраля 1993 г не был определен режимденег на счете правоохранительных органов Поэтому на практи-ке возникают вопросы о выплате процентов в случае необосно-ванного ареста денежных средств, о возвращении денег в случаяхпрекращения уголовного дела или вынесения оправдательногоприговора

По ряду приостановленных производством уголовных дело хищениях на арестованных счетах в течение продолжительноговремени хранятся значительные суммы, что может причинитьсерьезные материальные убытки владельцам этих средств и по-влечь предъявление исков об их возмещении к следственным ор-ганам

На расчетном счете предприятия в банке могут находитьсяи денежные средства, которые подлежат обязательной выплате

78

(заработная плата, пенсии, пособия, налоги и пр ) В любом слу-чае, даже при конфискации, эти суммы должны быть своевре-менно выплачены получателям При наложении ареста нарасчетные счета в этих случаях задерживаются платежи, тем са-мым причиняется вред большому кругу лиц и государству в томчисле

Для решения этих проблем в плане de lege ferenda следо-вало бы предусмотреть наряду с арестом денежных средс1в ин-ститут особого управления расчетным счетом предприятия, прикотором можно былобы осуществлять платежи по договорам и иные выплаты

Одна из острейших проблем, которая возникла в послед-ние 2-3 года, — проблема наложения ареста на расчетные счетаразличных финансовых компаний и акционерных обществ, при-чинивших ущерб вкладчикам и акционерам В 1994 г в правоох-ранительные органы поступило свыше 3 млн заявлений граждано невозврате денег коммерческими финансово-кредитнымиструктурами Ущерб вкладчикам от невыполнения финансовыхобязательств составил 20 трлн руб (почти 5 млрд долларовСША), что сопоставимо с внешними заимствованиями России уМВФ [69]

По сложившейся следственной практике требования ст175 УПК об аресте денежных средств обвиняемого или подозре-ваемого следствие распространило на денежные средства юриди-ческих лиц, которые были учреждены или возглавлялисьобвиняемыми, хотя эти денежные средства фактически принад-лежат вкладчикам

Арестованные средства на счетах предприятий и возмож-ность управления ими являются объектом пристального внима-ния со стороны государственных и коммерческих структур [70]

Указом Президента РФ № 1157 от 18 ноября 1995 г "Онекоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров" [71]в целях обеспечения защиты прав вкладчиков и акционеров, ко-торым был причинен ущерб правонарушениями на финансовом и

79

фондовом рынках Российской Федерации образован Федераль-ный общественно-государственный фонд по защите прав вклад-чиков и акционеров (в дальнейшем — Фонд), к ведениюкоторого отнесено хранение и управление имуществом, на кото-рое в целях обеспечения исков наложен арест в связи с правона-рушениями на финансовом и фондовом рынках РФ

Фонд является номинальным держателем имущества, взы-сканного с лиц, совершивших правонарушения на финансовом ифондовым рынках РФ, до реализации данного имущества в соот-ветствии с законодательством РФ.

Московской Городской Думой и Правительством Москвыобразован Московский городской (региональный) Фонд помощипотерпевшим от преступлений в сфере экономики, который наосновании Указа Президента РФ № 1157 от 18 ноября 1995 г.обеспечивает организацию правовой помощи по взысканию спредприятий и предпринимателей, виновных в причиненииущерба гражданам, средств для возмещения такого ущерба, ак-кумуляцию средств, находящихся под арестом, и оперативноеуправление ими

Аналогичные Фонды создаются в других регионах России

В развитие положений Указа Президента от ] 8 ноября1995 г Федеральная комиссия по ценным бумагам и фондовомурынку направила в судебные и правоохранительные органыписьмо № ДВ-3314 от 4 июня 1996 г. В письме отмечается, что"происходящие в стране инфляционные процессы привели к то-му, что хранение арестованных денежных средств в ФИНОГУВД или банках на условиях, предусмотренных ст. 175 УПКРСФСР для личных вкладов обвиняемого, не обеспечивает со-хранности покупательной способности денег", поэтому"следственные органы должны распространять на эти средстварежим хранения, предусмотренный для вещественных доказа-тельств" По мнению комиссии "ст. 85 УПК РСФСР требуетобеспечения сохранности арестованного имущества, что приме-

80

нительно к денежным суммам означает обеспечение сохранностиих покупательной способности" [72]

Данный вывод вызывает возражения, ибо ст 85 говорит овещественных доказательствах, арестованные расчетные счетатаковыми не являются, так как они не обладают признаками,предусмотренными ст 83 УПК. а именно: они не являются кон-кретными физическими объектами, не могут быть приобщены куголовному делу, сфотографированы, храниться в деле

С другой стороны, совершенно очевидно, что Федераль-ная комиссия по ценным бумагам пытается найти хоть какую-топравовую базу для решения проблемы, которая не урегулированазаконодательством. И пока пробел не будет ликвидирован зако-нодательным путем, такие письма (легитимность которых дажене следует обсуждать) будут основой для решения сложнейшихправовых и процессуальных вопросов.