Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Юридический опыт и плюралистическая философия права

индивидуум, позволяет ему проявить свою многогранность, а следовательно, свою сингулярность. Благодаря одинаковым юридическим категориям, ти­ пология в области права становится более конкретной, более гибкой, более качественной. Порожденная дифференциацией групп свобода личности на­ ходит новую опору в плюрализме социальных групп, который способствует раскрытию конкретной индивидуальности каждого субъекта права. Но здесь мы выходим за рамки настоящего и затрагиваем уже будущее демократии.

§ 3. Демократический принцип и идея права

Мы пришли к двум выводам: во-первых, в качестве истинной философ­ ской предпосылки демократического идеала следует рассматривать не одно­ сторонний индивидуализм, а синтез между индивидуализмом и универса­ лизмом; во-вторых, между демократией и идеей права существует близкая и неизбежная связь.

Данная связь неоднократно представала перед нами, но мы при этом не уточняли ее глубинный источник. Теперь важно точно определить, в чем же состоит эта неразрывная связь.

Следует отметить прежде всего, что демократия и идея права связаны идентичностью своих метафизических предпосылок. Как чрезмерный ин­ дивидуализм, так и чрезмерный универсализм в одинаковой степени является губительным для автономии юридической сферы и приводит к отождествле­ нию права и силы. В индивидуалистских системах право, рассматриваемое в качестве принципа, который обязательно предполагает наличие обществен­ ного бытия, отброшено за пределы этических ценностей: оно рассматрива­ ется только как чисто внешний тормоз, как некая Machinenwesen der Polizei (нем. — полицейская машина — Прим. пер.), по выражению Канта, наморд­ ник, в равной степени пригодный и для человека, и для дьявола; следова­ тельно, право является силой механической.

К таким же выводам приходит индивидуализм — полная противополож­ ность одностороннего универсализма. Если индивидуализм выталкивает право за пределы этики, то универсализм, напротив, смешивает его с нравст­ венностью, отождествляет право с нравственностью, превращает этику в философию права; что делают, например, Платон и Гегель. Из этого совсем не следует, что право возвышается в ранг нравственности, напротив, это нрав­ ственность заставляют опуститься на более низкий уровень, который, одна­ ко, наделяют интегральным абсолютизмом нравственных требований, ибо эта концепция приводит к культу принудительной дисциплины, воплощени­ ем которого является государство и который стоит выше права, при этом право становится инструментом произвола власти государства. Круг замыкается, и право вторично путают с силой.127 Только признание полной эквивалентно­ сти Целого и его членов, порождающих друг друга и взаимопроникающих, позволяет рассматривать идею права как автономную сферу, имеющую од­ новременно с этим специфическую нравственную ценность. Только исходя

|г7 Вот результат конструктивных систем!

421

из этого синтеза нам удастся понять сущность права как предварительное примирение личности и целостности, как то, что проложит путь к их более глубокой гармонизации и нравственности. Следовательно, «единство вразно­ образии» и «разнообразие в единстве» представляют собой высшую основу

и фундаментальный принцип как демократии, так и права.

Неразрывно связанные своими философскими предпосылками, демо­ кратия и идея права также неотделимы друг от друга и в том, что касается процесса их реализации. Демократия является необходимым и единственно возможным путем, ведущим к реализации права в рамках социальной орга­ низации. Господство права— это путеводная звезда демократии. Демокра­ тия отличается от прочих форм организации тем, что она не отделяет струк­ туру власти от проблемы подчинения власти праву. Организация власти и гарантия прав являются для демократии одной и той же проблемой. Власть признается таковой, только если она служит праву, если она действует в рам­ ках права и находится в согласии с его предписаниями, если она (власть) является в своей сути юридической функцией — таков фундаментальный принцип любой демократической организации. Это хорошо понимал созда­ тель демократического синтеза Ж.-Ж. Руссо. Принцип «всеобщей воли» яв­ ляется для него самим воплощением идеи права, сущностью правосознания, а «воля всех» становится легитимной властью, только если она повинуется приказам «всеобщей воли», воплощающей идею права. Фундаментальная идея Руссо — это идея правового суверенитета.128 И разве могло быть иначе, если суверенитет народа является необходимым средством для реализации свободы и равенства? Во всех прочих идеологиях, во всех прочих формах организации власть и право разобщены или, в лучшем случае, довольству­ ются компромиссом (например, при конституционной монархии). Недемо­ кратическая власть — это власть вне права и над правом; это область отно­ шений, куда не проникает правовая регламентация, где царит произвол. Все доктрины предшествующей праву и конституирующей его власти, выдвига­ ющие тезисы о метаюридической сущности власти, антидемократичны. На­ учить граждан уважать объективные властные нормы — в этом основное достоинство демократии, в этом, в частности, состоит великая историческая миссия уже реализованных форм демократии. Процесс демократизации как раз и состоит в том, чтобы подчинить режиму права все властные акты, до сих пор сохраняющие иерархический характер. И в этом отношении судеб­ ный контроль над законностью всех без исключения административных ак­ тов — процесс, получивший особенно широкое применение во французской административной юрисдикции, — является признаком высшего торжества

|!# Я развил данный тезис в своей работе под названием «Социальная философия Руссо. Руссо и Декларация прав» (Пг., 1917). Если рассматриваемый мною аспект доктрины Руссо был принят его ближайшими сторонниками меньше, чем любой другой аспект, то только потому, что, во-первых, Руссо слишком полагался на то, что воля большинства совпадает с предписа­ ниями права (= всеобщая воля), и предложил, в случае расхождения между ними, такую крайнюю меру, как восстание, пренебрегая такими институтами, как судебный контроль законодательных актов и административная юрисдикция. Другая причина — в том, что Руссо не делал различия между естественным правом и действующим правом; и наконец, его индивидуализм тоже спо­ собствовал искажению этих тенденций (см. выше § 6, а также работу «Идея социального пра­ ва» (С. 261-272).

422

Юридический опыт и плюралистическая философия права

демократии. Акты частных лиц, общественных корпораций, государствен­ ных чиновников и правительства трактуются с одинаковой позиции, подпа­ дают в одинаковой степени под право и равно подчинены юрисдикции.

Лассаль был глубоко прав, когда воскликнул в одной из своих речей:

«Die Demokratie — und das ist Jhr Stolz — hat allein das Recht von Recht zu sprechen. Bei der Demokratie allein ist ailes Recht» (нем. — «Лишь одна де­ мократия — и в этом состоит предмет ее гордости — имеет право говорить о праве. Только при демократии существует право в целом». — Прим. пер.) (Lassai P. Oeuvres. 1923. S. 550).

Идействительно, кроме демократии не существует иного способа ввести право

всистему общественного устройства. Благодаря тому, что организационные от­ ношения «пропитаны» правом, они попадают в подчинение к особому виду права — социальному праву. Это право удаляет из структуры организации по­ рядок индивидуального права, которое, применительно к социальной власти, только прикрывает произвол, насилие и иерархию. Таким образом, с чисто юридической точки зрения демократию можно определить как институт суве­ ренитета социального права в рамках любой социальной организации.

Демократия и право — две стороны одного и того же явления.129 Именно интенсификация и актуализация юридического опыта ведет к демократии.

Нет права — нет демократии. Если у права есть будущее, оно также есть и

удемократии. Если бы демократия была обречена на гибель, это бы в пол­ ной мере отразилось на идее права, которая утратила бы большую часть сво­ его влияния на общественную жизнь, это влияние перешло бы к нижестоя­ щим элементам .130 За судьбу демократии можно быть спокойным. Ее будущее — это будущее просвещенного человечества, которое не может раз­ виваться вне правовых гарантий. Упадок демократии означал бы упадок куль­ туры и общую деградацию. Приходится выбирать. Заявить во всеуслыша­ ние о крахе демократии — значит ожидать неминуемую гибель всей человеческой цивилизации. Но если мы верим в то, что жизнь возможна, что она может развиваться, то, следуя этой логике, мы будем изо всех сил бо­ роться за ее поддержание, за будущее демократии.

§4. Демократия унитарная

и демократия плюралистическая

Мы попытались уточнить, каковы основные принципы и потенциаль­ ные силы демократии. На примере идеологической структуры демократии мы попытались показать, что можно не сомневаться в том, что у нее есть будущее. Тогда возникает вполне естественный вопрос: каково это будущее,131

129 Точнее: демократия — это проявление юридического опыта, обладающего определен­ ной степенью интенсивности и актуальности. Появление, прогресс или упадок демократии зависят от изменений, от усиления или ослабления интуиции духовного в «юридическом опы­ те». См. выше мое исследование «Ю ридический опыт» (§ 3 главы II).

1)0 Забвение духовности грозило бы «варваризацией» юридического опыта.

Так как эта статья была написана в 1927-1928 гг., мы сожалеем, что не можем здесь учесть очень интересную работу Ги Гранда: Grand G. L’Avenir de la démocratie, опубликован­ ную в конце 1928 г. — См. также его яркую статью: Grand G. La démocratie est-elle depassce? // Archives de Philosophie du droit. 1933. № 1-2).

423

вкаком направлении изменяются демократические институты? Мы уже много раз говорили о том, что не следует путать сущность демократии с теми фор­ мами, которые она принимала на своем историческом пути, и что демокра­ тия — это подвижное равновесие составляющих элементов. Речь идет о том, чтобы узнать, в каком направлении изменяется в настоящее время этот под­ вижный синтез, который представляет собой демократия.

Впервую очередь важно опровергнуть очень распространенное преду­ беждение, в силу которого демократия подвергается нападкам со стороны некоторых юристов и историков. Когда демократию обвиняют в центризме,

встремлении утвердить всекомпетентность политического представитель­ ства, когда государственная организация оказывается в условиях, не позво­ ляющих справиться со всеми возложенными на нее задачами, и из этого де­ лают вывод, что демократия стала немощной и беспомощной, то здесь мы сталкиваемся со смешением понятий. Сначала поле деятельности демокра­ тии произвольно ограничивают только областью политической организации, а затем говорят, что демократия несет ответственность за все изъяны этатиз­

ма— за чрезмерный перевес государственной организации, которая, начи­ ная с эпохи монархического абсолютизма, приобрела непомерно большое значение в правовой и общественной жизни.

Но каково же доказательство того, что демократия является исключи­ тельно политическим принципом организации? Истинно ли это по отноше­ нию к демократии, чрезмерно укрепляющейся за счет государства в ущерб «обществу»?

Мы попытались дать демократии определение, одинаково применимое к любой социальной организации, к любой группировке заинтересованных лиц. Принцип демократии не несет в себе никакой политической специфики. Социальное целое, которое осуществляет самоуправление на основе равен­ ства и свободы, может быть создано любым человеческим сообществом. Демократическая идея может служить принципом организации как для об­ щества, так и для государства; так, она применялась в ходе истории, напри­ мер, в организации церкви (секты индепендентов и т. д.). И в наши дни де­ мократия непрерывно завоевывает все новые области общественной жизни. Она проникает на предприятия. На заводах ей удается ограничить произвол хозяев, противопоставляя им рабочее представительство. Она набирает силу внутри каждого кооперативного общества и их объединений. Благодаря ей, появляются новые органы экономического самоуправления, такие как На­ циональный Экономический Совет во Франции или Reichwirtschaftsrat (нем. — Экономический Совет Рейха. — Прим. пер.) в Веймарской Герма­ нии. Повсюду встает вопрос о демократии производителей и потребителей, о «промышленной демократии», осуществляющейся параллельно демократии политической.132 «Экономическое общество» становится особой областью, где применяются демократические идеи. Идея экономических парламентов

1,2 Правда то, что недавние поражения «промышленной демократии» ясно показали, что она — всего лишь тень бестелесная, когда она не связана с «плановой экономикой», с участи­ ем в разработке и реализации плана (см. выше Предупреждение 1934 г.). Но вместе с тем

«плановая экономика» без прочной «промышленной демократии» только усиливала бы угне­ тение рабочего класса.

424

Юридический опыт и плюралистическая философия права

на основе прямого представительства заинтересованных сторон (произво­ дителей, потребителей, директоров экономических предприятий), принад­ лежащих к различным отраслям промышленности и профессиям, так сказать, витает в воздухе.133 Демократия начинает на основе права организовывать внегосударственное «общество», также как раньше она организовала госу­ дарство. Прогрессивная эволюция демократии стремится к восстановлению нарушенного в современную эпоху равновесия между государством и «об­ ществом». Общедоступность и многогранность демократического принци­ па проявляется не только в уже начавшейся демократизации экономической жизни; мы видим, как рядом с экономической демократией появляются ростки демократии международной. Политическая демократия, внутренним проти­ вовесом которой является экономическая демократия, с внешней стороны все более и более ограничивается, уравновешивается и шлифуется демокра­ тией международной. Чем больше международное сообщество и междуна­ родная организация организуются в своеобразном правопорядке, независимом от воли каждого из этих государств, тем больше они стремятся демократизи­ роваться. Лига Наций, какими бы ни были в настоящий момент ее недостатки как организации, — является первым шагом в этом направлении. Проекты децентрализации в соответствии с географическими параметрами, которые могли бы обеспечить равную долю участия как крупным, так и малым госу­ дарствам при учреждении центрального органа Лиги Наций, являются про­ грессом на пути к международной демократии.m

Наконец, наряду с этими ростками экономической и международной демократии135 следует отметить демократию самоопределения национальных меньшинств, образовавшихся в результате подписания мирных договоров; эта демократия — особого вида, отличающаяся от прочих форм политиче­ ской демократии.

Итак, в ответ на вопрос о будущем демократии хочется прежде всего ска­ зать: ôydyufee демократии — в универсальности имногообразии ее проявлений,

в ее многогранном характере, в ее непрерывном распространении на новые об­ ласти человеческих отношений, в том, что она выйдет за рамки организации исключительно политической. Здесь следует быть готовым к долгой эволюции, к долгой борьбе за демократизацию. В частности, как мы увидим далее, эконо­ мическая демократия, доведенная до своего логического конца, приводит к социа­ листическому режиму. Противоречия и конфликты между социализмом и де­ мократией, необходимость демократизации социализма возникли только потому, что принцип демократии был произвольно ограничен одной областью политики, не способной организовать экономическую жизнь на демократических осно­ вах, ибо демократическая организация государства-собственника не имеет ни­ чего общего с экономической демократией: гражданин — производитель и по­ требитель — имеет в каждом отдельном случае свои собственные интересы, которые могут прийти в столкновение и которые нуждаются в особых формах демократической организации.

ш См. на эту тему мои подробные рассуждения в работе «Идея социального права и со­ временность» (С. 13-99).

134 Ср. с моими взглядами в работе «Идея социального права и современность» (С. 101-212). 135 Кроме того, по поводу их столь актуальной участи смотри выше Предупреждение 1934 г.

425

Не только социальное Целое, но и каждый индивид в частности, как мы уже указывали, значительно выигрывает от того, что демократия осущест­ вляется в разных областях и становится многогранной. В результате этого не только усиливается сплоченность общества, но и сам индивид обогащается качественно: множественности областей, где развивается демократия, соот­ ветствует многообразие сторон личности. Соразмерно с тем, насколько раз­ личные аспекты демократии дополняют и взаимно уравновешивают друг друга, насколько проявляется плюрализм социальных групп, становится легче примирить свободу конкретной личности с идеей равенства в ее материаль­ ном значении — эти два понятия, которые непрерывно сталкиваются в идео­ логии XIX в. Универсальность и многообразие демократии прокладывают в еще большей степени, чем новые системы политического представительства, путь тому новому демократическому синтезу, который ищет двадцатый век.

§5. Политическая демократия

ипрофессиональное представительство

Будущее собственно политической демократии следует рассматривать отдельно. С одной стороны, исходя из вышеизложенного, она не может ук­ репиться, не отказавшись от своей всекомпетентности в пользу других де­ мократических организаций, развивающихся в других сферах, в частности в пользу демократий экономической и международной. Сама корреляция между

различными сторонами демократии должна быть организована демокра­ тическим способом. Множественность социальных порядков, самоуправляю­ щихся, самоопределяющихся и функционирующих различным образом (государственная, экономическая, международная организация), должна рас­ сматриваться с точки зрения равенства этих порядков между собой, и взаимо­ отношения между ними должны быть организованы на основе координации, а не субординации. Преждевременно решать, какие новые демократические органы были бы необходимы для реализации на практике подобной системы; однако ясно, что первое место в этом должно принадлежать независимому юридическому органу, учрежденному на паритарной основе. Политическая демократия, освободившись от груза своей всекомпетентности, только вы­ играла бы от этого и смогла бы достичь еще большего расцвета, выступая в роли защитника идеальных чаяний нации и сохраняя обладание аппаратом безусловного принуждения.

В частности, парламентаризм, ослабленный в наши дни как крайней за­ путанностью политических группировок, так и необходимостью для прави­ тельства заниматься техническими проблемами, порожденными экономикой, мог бы начать свой новый подъем после того, как политическая демократия избавилась бы от этих слишком широких функций.

Проблему кризиса парламентаризма можно решить путем перераспре­ деления власти между государством и «организованным обществом», между демократией политической и демократией экономической.

Возникает вопрос, в каком направлении призвана эволюционировать сис­ тема политического представительства. Ни в коем случае нельзя допустить, чтобы здесь, как это иногда происходит, этот вопрос смешивался с проблемами

426

Юридический опыт и плюралистическая философия права

экономической демократии. В принципе, можно вполне допустить, чтобы экономическая демократия строилась на основе представительства групп, промышленных и профессиональных, а политическая демократия организо­ вывалась исключительно на основе всеобщего представительства граждан. С той минуты, когда различные виды демократии будут решать абсолютно различные проблемы, каждая из них будет организована по-своему, что вполне естественно. Действительно, политическая демократия, представляющая духовные интересы членов какой-либо национальной целостности, нераз­ рывно связана с понятием гражданина как такового и, следовательно, с прин­ ципом всеобщих выборов. Именно исходя из многогранности демократии важно, чтобы индивидуум мог проявить свое волеизъявление в области орга­ низации с учетом всех видов своей деятельности, т. е. не только как произво­ дитель, потребитель и т. д., но также и как гражданин. Значит, профессио­ нальное политическое представительство, которое следует четко отличать, подчеркнем еще раз, от «экономических парламентов» (по замыслу абсо­ лютно независимых от государственной организации и уравновешивающих ее снаружи), не вызывая противоречий, могло бы рассматриваться только как дополнение к общему представительству граждан, а не как институт,

призванный заменить это представительство, что привело бы, по сути, к упразд­ нению организации политической.

Следующие соображения свидетельствуют в пользу введения профес­ сионального представительства в сферу политики:

1) эта система решает в первую очередь вопрос демократической орга­ низации высших органов политического представительства в той степени, в какой их упразднение кажется несвоевременным или опасным; 2) введение профессионального представительства призвано консолидировать полити­ ческое сообщество, чрезмерно ослабленное из-за слишком ярко выражен­ ной профессиональной дифференциации; 3) в собственно политической об­ ласти оно призвано достичь примирения между конкретной личностью и принципом равенства, индивидуализируя при помощи дифференцированных групп процесс уравнивания; 4) и, наконец, основная проблема, которую при­ звано решить профессиональное представительство, введенное в саму по­ литическую организацию, — это создание некоего опосредующего органа, элемента равновесия между демократией политической и экономической. Верхняя палата политического парламента, организованная по профессио­ нальному принципу, представляется своего рода буфером, не допускающим резких столкновений государственной и экономической организаций, которые должны оставаться независимыми друг от друга. Само собой разумеется, что эта проблема может стать действительно актуальной только при условии интегрального развития институтов промышленной демократии, ведущего к учреждению экономического парламента, совершенно самостоятельного и отдельного от государственной организации.136

156 Введение представительства социальных органов в современные политические парламен­ ты, как это снова недавно предложил Б. Лавернье в работе: Lavergne В. Le gouvernement des démocraties modernes. 1933, — будет способствовать, по моему мнению, при современном положении вещей только усилению влияния экономических «конгрегаций» собственников на государство.

427

Г. Д. Гурвич Избранные труды

§ 6. Должна ли демократия быть централистской?

Чтобы закончить наш краткий обзор, посвященный конкретному буду­ щему демократии, нам следует рассмотреть еще один вопрос. Мы попыта­ лись показать, что демократический принцип далеко не ограничивается только политической областью, что он гораздо шире и что будущее демократии — прежде всего в развитии ее многогранного характера, в расцвете ее много­ численных форм, так что временные трудности, возникающие у демократии в той или иной области (например, в области политической), могут быть полностью компенсированы за счет ее распространения и расцвета в других областях (например, в экономической или международной области). Но мы не ответили на упрек в адрес демократии в том, что путем чрезмерной цент­ рализации она усилила государство за счет «общества». Нам скажут: «Как можно ожидать от демократии, что в будущем она восстановит равновесие между обществом и государством, если все ее прошлое свидетельствует об эволюции в прямо противоположную сторону? Этатизм проложил себе до­ рогу через демократию».

Это замечание является результатом ошибочной интерпретации истори­ ческих обстоятельств. Конечно, в самом начале, особенно во Франции, де­ мократия имела характер этатистский и централисте кий. Но уверены ли мы в том, что этот централизм был результатом применения принципов демок­ ратии, а не отжившей еще тогда традиции монархического абсолютизма в

силу особых исторических условий (т. е. необходимость довести до конца борьбу с пережитками феодализма)? Вся проблема в этом. Токвиль в своей известной работе показал, до какой степени элементы старого режима оста­ вались живучими в новом режиме. Среди этих пережитков было, конечно же, пристрастие якобинцев к абсолютной централизации — в этом они были прямыми наследниками монархии. Именно «королевская демократия», как удачно назвал ее знаменитый французский автор (Максим Леруа), проявила враждебность по отношению к децентрализации и общественному самоуп­ равлению. Нет никаких сомнений в том, что источник этой враждебности следует искать в прилагательном «королевская», а не в сущ ествительном «демократия». Достаточно напомнить, что тенденции федерализма были очень сильны в начале Французской революции и что в дальнейшем жирон­ дисты попытались опираться на них в своей борьбе против монтаньяров. Сама идея «свободной коммуны» — этой основы системы местного самоуп­ равления, была сформулирована впервые как следствие демократических принципов докладчиком Национального собрания Type,xxvl а затем подроб­ но разработана Кондорсе. Федерализм и децентрализация соответствую т демократической идее какой-либо целостности, осущ ествляющ ей самоуп­ равление на основе свободы и равенства лучше, чем централизм и этатизм, — это тягостное наследие монархического абсолютизма.

Если некоторые течения, некоторые идеологи демократии (в частности, Ж.-Ж . Руссо) проявили противоположные тенденции, то это произошло не благодаря демократическим принципам, а вопреки им. В этом вопросе основ­ ную роль сыграла индивидуалистическая основа, приписанная демократии, которая привела к определенному искажению демократии. Именно благодаря

428

Юридический опыт и плюралистическая философия права

вмешательству механистического индивидуализма было достигнуто некото­ рое внешнее примирение демократической идеологии и централистских пе­ режитков монархического абсолютизма. Понимаемая в индивидуалистичес­ ком см ы сле к он кретн ая со ц и ал ьн ая об щ н о сть р ассм ат р и в ал а сь как индивидуум в увеличенном масштабе, а самоуправление— как единствен­ ное волеизъявление этого индивидуума, подводящего итог правам всех от­ дельных личностей.

Это-то и позволяло относительно легко смешивать идею общности, ко­ торая сама собой управляет, и абсолютную концентрацию власти. Понятие права интерпретировалось индивидуалистическим образом, и никакой дру­ гой вид права, кроме того, которое регулирует отношения между разрознен­ ными центрами, «отношения с Другим» (по удачному выражению М. Ориу), не принималось во внимание. Именно поэтому принцип правового сувере­ нитета, признаваемый с самого начала основой демократии, не дал тех ре­ зультатов, которых можно было бы ожидать: вместо того чтобы символизи­ ровать, охватить социальную целостность, проникнуть в нее, он подчинил ее себе только как простую доминирующую целостность. Чтобы демокра­ тия смогла проявить все свои действительно демократические тенденции, потенциально заключенные в ней, чтобы она смогла окончательно избавить­ ся в своих проявлениях от всех монархических пережитков и совершенно перестала бы быть «королевской демократией», чтобы она смогла полнос­ тью развернуть множественность и всеобщность своих аспектов и обеспе­ чить равновесие между государством и обществом, она должна полностью избавиться от индивидуалистических искажений. Для этого важно оконча­ тельно преодолеть индивидуалистические предрассудки в области права; это должно привести к новому определению, точному и полному, юридической природы права как «суверенитета социального права», и этому мы бы хотели посвятить последние страницы нашего очерка.

§ 7. Демократия и социальное право

Каждая социальная группа воплощает некую идею, каждая социальная целостность заявляет о себе как об источнике нового объективного права и непосредственно участвует во внутренних правоотношениях, повод к кото­ рым она дает. Будь то профсоюз или семья, клуб или завод, футбольная ко­ манда или акционерное общество, государство или Лига Наций, сам факт существования сообщества, возникшего на основе какой-либо позитивной ценности, порождает новое право, наделенное некоторыми особыми черта­ ми. Если мы условимся, что будем называть правом, обязательный характер которого вытекает из нормативного факта существования любой воплощаю ­ щей какую -либо позитивную ценность группы, — правом социальным, то придется, следуя логике, противопоставить ему право, связанное со взаимо­ отношениями разрозненных субъектов, взаимоотношениями индивидуума с индивидуумом, с «отношением с Другим», т. е. противопоставить ему инди­ видуальное право.

Каждая группа, внутреннее существование которой зиждется на ее со­ циальном праве, может внешне войти в разрозненные отношения с другими

429

Г. Д. Гурвич Избранные труды

группами или индивидуумами (включая своих членов), но при этом подчи­ няться режиму индивидуального права. Это разграничение между социальным и индивидуальным правом не имеет ничего общего ни с разграничением, ко­ торое делают между правом объективным и правом субъективным, ни с тра­ диционной классификацией права — право публичное и право частное.

Любое право, как социальное, так и индивидуальное, имеет одновре­ менно и объективный, и субъективный аспекты: регламентирование взаимо­ отношений между разрозненными субъектами основано на объективном порядке индивидуального права, а социальное право, порожденное норма­ тивным фактом социальной тотальности, не может рассматриваться без учета того, что оно устанавливает субъективные социальные права (например, права присоединения и участия и т. д.), принадлежащие членам этой тотальности. Разграничение права на публичное право и частное право — искусственное разграничение. Оно зависит от воли государства, и эта воля в разные времена присваивает себе различные области права и придает им характер публич­ ного права.

Ряд авторов (Гирке, Ориу, Салейль и другие) неоднократно отмечали, что частное право содержит, наряду с правом индивидуальным, многочис­ ленные пласты социального права. Не столь часто обращ алось внимание на то (хотя сам этот факт, возможно, представляет еще больший интерес), что публичное право может, по логике вещей, содержать в себе, и часто на са­ мом деле содержит, значительную долю индивидуального права. Тот факт, что в рамках публичного права, и в частности конституционного права, су­ ществуют нормы индивидуального права, чуждые политическому сообще­ ству (которое представляет собой целостность) и адаптированные только для разнородных отношений между разрозненными субъектами, является при­ знаком антидемократичности того государства, о котором идет речь. То,

что некоторые индивидуальные правоотношения возведены в публичное право, закладывает основы иерархической структуры организации власти. И наоборот, удаление из публичного права всех примесей индивидуального права и сведение его только к праву социальному является наиболее точным выражением юридической сущности политической демократии. Преобразо­ вание патримониальной монархии в современное «правовое государство» всегда рассматривалось как удаление из государственного организма эле­ ментов частного права и замена их публичным правом, в силу чего монарх становится не владельцем государства, а его органом. Однако при разработке данной конструкции останавливались на полдороги, забывая, что публич­ ное право, являясь понятием чисто формальным, с точки зрения материаль­ ной вполне может содержать в себе индивидуально-правовые отношения. Конституционная монархия (особенно дуалистического типа) как раз и пред­ ставляет собой очень простой и наглядный пример подобной структуры пуб­ личного права. Индивидуально-правовые отношения, которые определяют обособленное положение монарха по отношению к государству, отношения монарха с другими представителями династии, наследственные права, его имущественное положение и т. д., входят здесь в конституцию как составляю ­ щие элементы. Индивидуально-правовой порядок как инородное тело, на­ талкиваясь на социальное право, исходящее непосредственно из политической

430