Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Юридический опыт и плюралистическая фнчософия права

по отношению к праву делает невозможным объяснение того факта, что госу­ дарство является не только источником права, но и правовым институтом; существование и структура государства основаны на конституционном праис. Приоритет права по отношению к государству должен был бы привести либо к реставрации доктрины естественного права, либо к попаданию кон­ ституционного права в зависимость от обычного права, хотя такая зависи­ мость и противоречит тому факту, что все существенные проблемы консти­ туционного права всегда разрешались через сознательную борьбу, а не благодаря мирному правовому обыкновению.

Проповедование Кельзеном тождества государства и права, которое перионачально признавал и Радбрух, имело важное значение в связи с тем, что с собственно юридической точки зрения объясняло тот факт, что государство связано своим правом. Здесь государство предстает как регулирующий порядок (ordnende Ordnung (нем.)), а право такого государства— как урегулирован­ ный порядок (geordnete Ordnung (нем.)). Государство есть право, понимаемое как регулирующая правовая деятельность, а право этого государства есть само государство, понимаемое как регламентированная правом компетенция. Однако государство является не только системой норм, но и определенной реалией, как и все право, поставленное во взаимосвязь с ценностями (wert- bezogene Tatsache (нем.)). Такая правовая действительность (Rechtwirklichkeit

(нем.)) государства, по мысли Радбруха, должна быть подчинена конститу­ ционному праву государства; но в действительности эта «норма долженство­ вания» весьма далека от осуществления.

Здесь и находится основная проблема правового государства (Rechtstaat (нем.)), для которой у теории отождествления государства и права нет ника­ кого ответа. Данная теория демонстрирует свою полную неспособность отобразить неизбежную и ни к чему несводимую антиномию между норма­ тивным и реальным элементами государства. Это может быть проиллюстри­ ровано тем, что государство (в той степени, в которой оно служит идее пра­ ва) демонстрирует свою частичную связанность идеей права, тогда как два других элемента данной идеи — справедливость и безопасность, оказыва­ ются полностью гетерогенными для государства. Последнее воспринимает пи элементы только через свою конституцию, иными словами — postfactum, и постоянно выражает тенденцию пожертвовать в своих целях справедливо­ стью и безопасностью. Впрочем, можно без труда показать, что и с собственно юридической точки зрения государство фигурирует в предписаниях консти­ туционного права не только как система правил, но и как некая действитель­ ность, которая может эти правила нарушить.

Но если между государством и правом существует неизбежная несопо­ ставимость, несмотря на широкую сферу их совпадения, то как разрешить столь важную проблему подчинения государства своему же собственному праву? Еллинек, надеясь разрешить эту проблему, но видя всю ее сложность, сделал попытку применить теорию самоограничения; здесь его ждала не­ удача, поскольку воля никогда не может произвести обязанность ни для са­ мое себя, ни для других, — поэтому для того чтобы быть связанным своим собственным правом, государство должно быть подчинено объективным нормам, независимым от него самого. Не остается ничего иного, как признать, что

391

Г. Д. Гурвич Избранные труды

такая связь является требованием справедливости и что государство ставится в обязанное положение не своим собственным позитивным правом, а идеей права, которой данное государство служит, — это и есть тот минимум «естест­ венного права», который необходимо признавать.

Обсуждая проблему соотношения государства и права, Радбрух видит ее только под одним углом зрения — с точки зрения положения государства по отношению к юридической сфере. Вместе с тем другой аспект является не менее, а возможно, более важным. Может ли позитивное право существо­ вать вне связи с государством? Даже принимая теорию отождествления го­ сударства с его собственным правом, было бы совершено нелишним задаться вопросом, не представляет ли собой государство (а точнее, государственный правопорядок) узкий круг, вписанный в более широкий круг права; иными словами, не является ли государство видовым понятием, а право — родовым понятием, что привело бы к признанию плюрализма внегосударственных позитивных порядков, подчиненных, равнозначных или же превосходящих государственное право.

Вследствие антиномичного характера философии права с учетом того, что Радбрух признает отсутствие у государства компетенции на разрешение конфликтов между правопорядками и допускает естественное и спонтанное возникновение позитивного права (единственный критерий последнего на­ ходится в способности в рамках определенной общественной среды моти­ вировать поведение и подчинять себе); учитывая и то, что он отдает пред­ почтение движению в пользу «живого и свободного права», его, по-видимому, нельзя подозревать в правовом этатизме. Однако, как будет детально проде­ монстрировано в критической части настоящего очерка, позиция мыслителя по данному вопросу весьма неопределенна. Как мы только что выяснили, он не только отказывается признавать в качестве основы связи государства со своим правом что-либо иное, кроме превосходящего позитивное право тре­ бования справедливости, и не только считает трудовое и хозяйственное пра­ во (поразительно, что последнему Радбрух не посвятил специального иссле­ дования) простым проникновением публичного права в сферу частного права, но также настаивает на том, что это последнее противопоставление обладает априорным характером; иными словами, поскольку такое противопоставле­ ние основано на самой идее справедливости и по этой причине оказывается существенным для понятия права, постольку оно может и должно приме­ няться ко всему феномену права в целом.

По этому поводу Радбрух дает следующую аргументацию. Противопо­ ложности распределяющей и уравнивающей справедливости в позитивном праве соответствует противоположность права координации и права субор­ динации. Публичное право как раз и является правом субординации. И по­ скольку право координации в целом находит свою санкцию и критерий для своего регулирования в праве субординации, публичное право обладает при­ матом по отношению к праву частному, являющемуся координирующим. Итак, публичное или субординирующее право связано с государством, и Рад­ брух сам это подчеркивает; примат этого права является одновременно и приматом государственного права. Только либеральные концепции в различных формах ставят себе задачу свести публичное право к частному, растворяя

392

Юридический опыт и плюралистическая философия права

государство в договорном отношении. И напротив, не только сверхиндивидуалистические и консервативные, но и социалистические концепции (неза­ висимо от того, являются ли они индивидуалистическими, или трансперсоналистскими) настаивают на примате публичного права и первостепенности государства. Только мотивы подобной первостепенности в обоих случаях разные: для консерваторов они заключаются в концентрации ценности в кол­ лективной личности государства, тогда как для социалистов государство должно преобладать с тем, чтобы защищать конкретную индивидуальность личности от экономического угнетения. Такая защита приводит к пропиты­ ванию самого частного права элементами публичного права. В этом-то и со­ стоит, по мнению Радбруха, «социальное право».

Априорность и неизбежность противопоставления в сфере права пуб­ личного и частного права может быть верифицировано, по мнению автора, и иным способом: обращением к принципу безопасности как конститутивному элементу идеи права. Принцип безопасности требует, с одной стороны, чтобы наделенные правотворческой компетенцией органы (normsetzende Stellen (нем.)) находились бы в привилегированном положении, и с другой — что­ бы они сами были подчинены тому праву, которое они формулируют. Но эти требования можно удовлетворить только с помощью субординирующего права (Recht der Unterund Überordnung (нем.) — права подчинения и вла­ дычества. — Прим. пер.), которое регламентирует положение вышеназван­ ных органов в правовой системе.

Глава об априорном характере разделения права на публичное и частное, ведущего к неменее априорному преобладанию государственного правопо­ рядка по отношению ко всем иным правопорядкам, по-видимому (несмотря на все противоречащие этому предпосылки системы Радбруха), разрешает проблему соотношения позитивного права и государства в благоприятном для юридического этатизма духе: казалось, что последнее основание любого позитивного права может быть найдено в публичном праве государства. Но при этом две последующие главы работы Радбруха, посвященные проблемам международного права, видимо, предназначены для того, чтобы служить возражением на данный вывод и защищать позитивное право, независимое от государственного права и превосходящее его.

Радбрух высказывается в пользу существования позитивного и сверхгосударственного международного права, обладающего приматом по отношению к национальным правопорядкам. Такой примат позитивного международного права является абсолютно необходимым, поскольку невозможно предпола­ гать «свободное от права пространство» (rechtsleeren Raume (нем.)), и лишь международное право может разрешить проблему ограничения правовой компетенции государства. Индивидуалистические и сверхиндивидуалистические концепции показывают свою полную неспособность разрешить дан­ ную проблему. Для юридического индивидуализма любое отдельно взятое государство призвано стать универсальным мировым государством. Инди­ видуализм космополитичен, и как он, применительно к внутреннему праву, приводит к индивиду без индивидуальности, так и применительно к между­ народному праву он приводит к государству без нации. Впрочем, индивидуа­ лизм колеблется между идеей мирового государства и идеей полностью коор­ динирующего и анархичного международного контрактуализма.

393

Особенно благоприятствовавший развитию догмы абсолютного сувере­ нитета сверхиндивидуализм встает перед лицом отрицания самого между­ народного права, которым данное направление мысли жертвует во имя идеи национального Machtstaat (нем. — основанного на силе государства. — Прим. пер). Однако доведенный до логического конца принцип суверенитета разрушает сам себя. Поскольку абсолютный суверенитет одного государства исключает суверенитет всех остальных, постольку он утрачивает всяческий смысл из-за того, что идея суверенитета как раз и предполагает плюрализм несводимых друг к другу государственных порядков. Лишь трансперсоналистическая кон­ цепция в состоянии разрешить данную проблему; синтезируя в себе индиви­ дуалистическую и сверхиндивидуапистическую концепцию, трансперсонализм приводит к утверждению специфических государств-наций, интегрирован­ ных при этом в целостность международного сообщества, охватывающего собой эти государства, но не растворяющего их в себе." Национальный ин­ дивидуализм утверждается, благодаря той специфической службе, которую он вносит в общую работу человечества по формированию конкретного гло­ бального единства. Трансперсонализм приводит к концепции суверенитета как атрибуируемой международным правопорядком компетенции. В этой разработанной Фердроссом (вместо работ этого ученого Радбрух цитирует авторов, которые подверглись влиянию Фердросса) научной конструкции суверенитет и подчинение международному праву тождественны, а суверенное государство определяется как не подчиненное никакому иному правопорядку, кроме международного ( Vôlkerrechtsunmittelbarheit (нем. — непосредственное действие международного права. — Прим. пер). Из того, что индивидуализм приводит к необходимости всемирного государства, а трансперсонализм — к признанию позитивного права народов и Лиги Наций (являющихся бесспор­ ными правовыми реалиями и в качестве своей основы имеющих обычное право и международные конвенции), Радбрух делает вывод, что только трансперсо­ нализм соответствует современным тенденциям развития права и что только трансперсонализм способен сформировать основу для правового конструиро­ вания современных правовых институтов.

Книга Радбруха завершается провозглашением пламенного и искреннего пацифистского кредо: война не имеет никакого юридического или же морально­ го оправдания; она противоречит всем ценностям, независимо от их разновидно­ сти. Этот решающий призыв к миру: рах est optima rerum (лат. — мир — это луч­ шая вещь. — Прим. пер), — представляет собой акт высшей гражданской и нравственной смелости, если вспомнить о той чрезвычайной националистической эйфории, в которой сегодня пребывает родина этого выдающегося автора.

§ 2. Критические замечания

Переходя к критической оценке философии права Радбруха, выделим в первую очередь те результаты, которые показались нам наиболее удачны­ ми и бесспорными: таковы признание связи философии права и аксиологии,

Отметим, что аналогичная точка зрения была развита автором настоящего очерка в ра­ боте «Гуго Гроций и современная теория международного права» (Revue de Métaphysique et de Morale. 1927).

394

Юридический опыт и плюралистическая философия права

противопоставление трансперсонализма как синтетической концепции од­ носторонним индивидуализму и сверхперсонализму (универсализму),100 ут­ верждение идеи справедливости как необходимого конститутивного элемента понятия права, характеристика правовой действительности как посредующего звена между миром ценностей и миром фактов, т. е. — как одухотво­ ренной действительности (wertbezogene Tatsaché), и, наконец, — это пред­ ставляет наиболее оригинальный пункт идей Радбруха,— углубленная демонстрация антиномичного характера правовой сферы; такой антиномизм тщательно прослеживался, начиная от идеи права вплоть до конкретных про­ блем позитивного правоведения и даже до юридической психологии. Реаль­ ное осознание несводимых друг к другу и неразрешимых (т. е. разделенных между собой) антиномий является одной из наиболее характерных черт со­ временных философских тенденций, и Радбрух придает этим чертам осо­ бенно убедительное выражение через поразительное для воображения при­ менение данной концепции к правовой сфере, которая, благодаря своей особой сложности, кажется сотканной из антиномий. Впрочем, подобный антиномизм сферы права неоднократно отмечался во французской филосо­ фии права, и не только великим философом неразрешимых антиномий — Прудоном (которому принадлежит впечатляющая формулировка: «Антино­ мия есть первичный факт правосознания»), но и такими правоведами, как Морис Ориу, и такими социологами, как Гастон Ришар.хх“ Однако никто еще до Радбруха не придавал данной характеристике права столь полного и впе­ чатляющего выражения, доводя ее вплоть до конечных следствий, и именно в этом, по нашему убеждению, кроется величайшая заслуга его книги. Мож­ но даже задаться вопросом: не преувеличил ли Радбрух антиномичность права, и наоборот, всегда ли он искал антиномии там, где они на самом деле есть? Но подобное сомнение оказывается в своих глубинах связанным с дру­ гим сомнением, которое касается релятивизма ценностных суждений, отстаи­ ваемого автором. Для нас совсем не бесспорно, что та общая теория ценностей, которую разделял мыслитель, способна легитимировать его столь важную концепцию правовой действительности как посредующего звена между цен­ ностями и фактами. Наконец, мы должны задаться вопросом о том, всегда ли соответствуют правовые конструкции этого автора его философским кон­ цепциям и нет ли порой противоречия между ними.

В связи с этим свои критические размышления мы должны начать с изуче­ ния позиции Радбруха по вопросу ценностей и ценностных суждений. Ав­ тор утверждает, что, поскольку ценности являются объектами веры, а не зна­ ния, то из-за этого они не могут служить материалом для претендующих на объективную значимость суждений. Можно все-таки возразить на такой до­ вод тем, что доступность факта восприятию исключительно через некогни­ тивные акты не означала бы препятствия для ценностей стать объектами знания посредством теоретического размышления a posteriori, которое на­ правлено как раз на уже имевшие место некогнитивные акты. Именно в этом

|оп Впрочем, такой синтез может принести успех только на основе описания несопостави­ мых и равнозначных данных непосредственного опыта, который ведет к плюрализму, послед­ ним выводом которого яаляется «ex pluribus ипит» (лат. — единство из множественности. —

Прим. пер.)\ см. выше очерк «Юридический опыт», секции II и 111.

395

смысле Фредерик Рау во Франции, Макс Шелер в Германии противопостав­ ляли «дедуктивную» и интеллектуализированную метамораль моральному опыту sui generis, который должен был бы состоять из рефлективного анали­ за второй ступени морали, основанной на «данных» непосредственно пере­ живаемого морального опыта. Такова, впрочем, была в своей основе и мысль самого Канта — ведь несводимые к элементам теоретического разума эле­ менты разума практического представляли собой объект теоретической кри­ тики практического разума, не говоря уже о Фихте, у которого теоретическая мораль не имела другого объекта для анализа, кроме как post factum анали­ зировать непосредственные данные алогичной и сверхинтеллектуальной интуиции-действия.

Поэтому в случае допущения такой концепции теоретической морали рассуждение приходит не к теории относительности всякого ценностного суждения, а лишь к признанию бесконечного богатства мира ценностей и связанных с ним суждений, т. е. к концепции, согласно которой каждая исто­ рическая эпоха и каждая социальная среда способны содействовать откры­ тию для восприятия нового сектора мира вневременных ценностей. Впро­ чем, это ни в коей мере не исключает ни существования общего морального идеала, бесконечные аспекты которого лишь приоткрывают все разнообра­ зие морального опыта, ни необходимость и возможность такого идеала, в рамках которого все многообразие ценностей синтезируется и гармонизиру­ ется в высшее единство, которое образуется в недрах самого этого многооб­ разия. Интересно отметить, что сам Радбрух не остался до конца верным своей теории абсолютной относительности ценностных суждений. Кажется, что он допускает подобную относительность только в тех случаях, когда речь идет о выборе между индивидуалистическими, сверхиндивидуалистическими и трансперсональными ценностями, которые и представляют собой цель права. И напротив, если речь идет о двух других конститутивных элементах идеи права — «справедливости» и «безопасности», которые, следовательно, являются «ценностями», то мыслитель исключает по отношению к ним ка- кие-либо претендующие на всеобщие значимость и объективность выводы. У нас еще будет повод упрекнуть автора в чрезмерных единообразии и догма­ тизме его концепции в данной части, — как будто бы взаимное слияние спра­ ведливости и безопасности не могли изменяться и не изменялись бы в дей­ ствительности в зависимости от различия «юридических опытов».

Необходимо добавить, что характерный для всей демократии «политиче­ ский релятивизм» не должен быть связан, как этого хотел бы Радбрух, с теорией относительности ценностных суждений. Если демократия исключает офици­ альную идеологию и дает свободу конкуренции совершенно различным идео­ логиям, то совсем не по той причине, что она отрицает возможность существо­ вания объективной истинности в том, что касается ценностей, а лишь постольку, поскольку признает, что поиск такой истины неконкретен, не входит в компе­ тенцию ни государства, ни какой-либо иной правовой организации в целом. Таким образом, поставленная политическим релятивизмом проблема демократии со­ вершенно не является проблемой значимости ценностных суждений, а пред­ ставляет собой лишь проблему пределов правовой сферы: отношений между правом, с одной стороны, и моралью и философским поиском — с другой.

396

Юридический опыт и плюралистическая философия права

Но возвратимся к собственно аксиологии. Представляется, что концеп­ ции Радбруха в данной сфере сталкиваются с совершенно иным родом труд­ ностей, чем те, которые происходят от его «релятивизма». Мы говорим о его «дуалистической» теории, которая (по меньшей степени, в авторском изложе­ нии) с трудом может служить основой для столь глубокого определения праиовой действительности как посредующего звена между ценностями и факта­ ми (wertbezogene Tatsache — нем.). Если считать данным несводимый ни к чему дуализм ценностей и фактов, то каким образом может существовать та­ кое посредующее звено? Ужасающий вопрос, и не только для философии пра­ ва Радбруха, но и для всей культурологии его учителей в философии — Виндельбанда**"1и Риккерта в той мере, в которой они не обращаются к не­ посредственному интегральному опыту, к интуитивному восприятию этой спе­ цифической сферы действительности.101 Впрочем, именно подобная трудность и конструировании промежуточной сферы между ценностями и фактами, со­ гласно философским предпосылками Радбруха, и приводит его к признанию того, что проблема действия права неразрешима.102 Со своей стороны, мы по­ пытались разрешить данную проблему с помощью теории «нормативных фак­ тов», переживаемых в непосредственном юридическом опыте и впоследствии диалектически реконструированных в мышлении, которое верно следует рас­ сматриваемой нами специфической интуиции.

Из бесспорной невозможности вывести ценности из фактов не следует того, что эти две сферы должны постоянно утверждаться как разделенные между собой непроходимой пропастью. Положительный ответ на данный воп­ рос не только привел бы к отрицанию всей данной сферы одухотворенной культурной действительности, на которой основывается большинство юриди­ ческих теорий Радбруха, но и сделал бы невозможным понимание того, как ценности могут, по большому счету, осуществляться в человеческом поведе­ нии, если действия являются в то же время и фактами, реалиями, которые принадлежат к сфере сущего, а не должного. Рассуждение приводит к печаль­ ной идее бесконечного и безрезультатного поиска: судьба человека и челове­ чества — никогда не быть в состоянии делать то, что они должны делать. Для того чтобы избегнуть такой полностью полагающейся на оценку posî factum морали, неспособной регламентировать что бы то ни было, необходимо преж­ де всего признать то (это и упускают из вида Радбрух и его учителя в филосо­ фии), что отнюдь не должное, как этого хотел Кант, является высшим крите­ рием для ценностей (сведенных к тому, чтобы обозначать соответствие или несоответствие такому должному), а, напротив, сами ценности служат основой

101 Именно этот методологический прием Дильтея вдохновлял современную «понимаю ­ щую» социологию.

103 Защищая Радбруха, г-н Айе (Archives de Philosophie du droit. 1933 № 3 -4 . P. 52-53) считает возможным утверждать, что поиск этой опосредующей действительности, по мень­ шей мере в сфере мышления и знания, приводит к путанице. Он забывает при этом, что мышление ставит своей целью реконструировать то, что переживаемое в непосредственном опыте может обладать характером диалектической мысли и что именно с помощью диалек­ тики оказывается возможным добиться успеха в фиксации особенно трудных данных юри­ дического опыта в рамках знания (по данному вопросу см. мой цитированный выше очерк «Ю ридический опыт»).

397

Г. Д. Гурвич Избранные труды

долженствования.103 Если невозможно напрямую связывать сущее и должное, то при наличии определенных предпосылок можно связывать сущее и ценно­ сти и выводить должное непосредственно из данной связи. Для презюмирования возможности связи между фактом и ценностью, или, точнее, проникнове­ ние ценности в факт, нужно согласиться с двумя существенными положениями, которые Радбрух оставил вне своего научного анализа.

Эти два положения состоят в связи ценностей и ценностных суждений и в специфике тех ценностей, которые должны осуществляться. Действительно, в споре о возможности воплощения ценностей в фактах зачастую упускается ответ на чрезвычайно важный вопрос: являются ли ценности результатом ценностных суждений, или, наоборот, предполагают ли эти ценностные суж­ дения уже осуществленные ценности. Утверждая, что ценности являются объектом верований, а не знания, Радбрух, очевидно, должен был бы допу­ стить второй вариант, поскольку поставить ценности в зависимость от ценностных суждений означает впадение в интеллектуализм, делая ценнос­ ти всего лишь формальными понятиями, образованными после суждений. Для того чтобы быть последовательным, Радбрух должен был бы примкнуть к интуитивистской теории, которая делает из ценностей непосредственные данные неинтеллектуализированной интуиции. Но если постигать ценности интуитивно, т. е. через непосредственный опыт, то они постигаются как раз в тот момент, когда проявляются в фактах, в частности в фактах реального поведения людей. Ценностные суждения начинают post factum отделять цен­ ности от их первичной связи с фактами. Очевидно) что суждения о сущем не могут подразумевать какого-либо ценностного суждения. Ценностные суж­ дения и суждения о сущем оказываются значительно более противопостав­ лены друг другу, чем даже сами действительность и ценности. Ценности всегда проявляются в фактах, не проистекая из них. Суждения разрывают процесс непосредственного воплощения ценностей в фактах, когда проис­ ходит констатация путем интуитивного схватывания ценности, путем экспе­ риментирования над ней.104

Овеществление ценностей в фактах, которую мы воспринимаем в не­ посредственном опыте, требует еще и легитимации с помощью мышления. Поэтому здесь в первую очередь важно знать, о каком роде ценностей идет речь, если, например, встает вопрос о ценностях более статичных, чем эсте­ тические или логические ценности, либо же о ценностях, по природе своей динамичных и креативных, таких, как моральные ценности, по отношению к которым правовые ценности оказываются производными. Поскольку эти

По данному вопросу см. изложение теории Шелера в моей работе «Современные тен­ денции немецкой философии» (Париж, 1930. С. 91 и сл.).

lnj Сделанные Лефюром замечания по поводу понятия «нормативный факт» в статье, кото­ рую он посвятил моей книге, основываются, по моему мнению, как раз на подобном упуще­ нии из внимания разницы между самими интуитивно схватываемыми ценностями (т. е. пере­ живаемыми в непосредственном опыте) и ценностными суждениями, равно как и в забвении того, что осуществление позитивной ценности в факте всегда дает начало новой ценности. Если проводить четкое разграничение между непосредственным юридическим опытом и по­ следующей за ним теоретической рефлексией, ставящей своей целью диалектическую рекон­ струкцию сложных данных такого опыта, то понятие нормативного факта не представляло бы никакой логической трудности (см. ниже мой очерк «Ю ридический опыт»).

398

Юридический опыт и плюралистическая философия права

>тические ценности помещены в творческую длительность (в бергсоновском смысле) идеями-действиями и могут воплотиться только через человеческую деятельность, постольку они оказываются способными реализовать себя в со­ циальных фактах, в общих или индивидуальных действиях. Творческая дли­ тельность, в которую помещены этические ценности, представляет собой позитивную бесконечность, качественную и динамичную, посредством ко­ торой реальные усилия непосредственно участвуют в потоке чистой твор­ ческой деятельности. В этом смысле этические ценности можно было бы определить как признаки удавшегося воздействия эмпирических элементов нравственности, таких, как поведение, тенденции индивидуальные или кол­ лективные желания, социальная действительность, цивилизация, общность, нация, историческое окружение в творческой деятельности Духа. Подобная концепция этических ценностей, далекая от того, чтобы отворачиваться от фактической действительности, как это сделала кантианская теория, приве­ ла бы к признанию того, что проникающие в наиболее глубокие корни чув­ ственной и социальной жизни и тем самым одухотворяющие действитель­ ность ценности придают ей способность стать нормативной. Верный посылкам кантианской философии, г-н Радбрух, упустив из внимания уг­ лубление и развитие своей аксиологии, тем самым отсек возможность разре­ шения проблем, которые он с такой ясностью и четкостью поставил. Далее мы увидим, какое плачевное влияние имел философский консерватизм на многие юридические теории рассматриваемого автора.

Здесь отметим только, что все та же верность освященным философ­ ским концепциям может быть отмечена и применительно к развитию пред­ ставлений рассматриваемого автора о справедливости и взаимоотношений права и морали. Радбрух безоговорочно принимает аристотелевскую теорию справедливости в ее распределяющей и уравнивающей формах, и даже не ставит вопроса (который предугадывал сам Аристотель) о том, существует ли и третья форма справедливости — справедливость общая, или социальная, уравновешивающая две первые формы и служащая им высшим критерием. Это тем более поразительно, что история развития идеи справедливости,105 начиная от Гроция и Лейбница вплоть до Прудона и Гирке, являлась не чем иным, как длительным усилием по поиску этой высшей формы справедли­ вости, превосходящей собой аристотелевские противопоставления. Равным образом, и разделение трех основных идеологий — индивидуализма, сверхин­ дивидуализма и трансперсонализма, на котором так основательно настаивал Радбрух, по-видимому, напрямую ведет к утверждению, наряду с индивидуа­ листическим и сверхиндивидуалистическим аспектами (принципы уравни­ вания и распределения), также и трансперсонального аспекта справедливости, или справедливости социальных равновесий, общей справедливости, пред­ полагающей отношения интеграции и единства, а не координации или су­ бординации. Если автор не сделал таких выводов и даже упустил из вида различия в интерпретации справедливости согласно основным идеологиче­ ским течениям, которые он изучал с таким вниманием, то причина этого — в радбруховской концепции полной взаимозависимости справедливости и

См. выше наш очерк «Идея справедливости».

399

морального идеала и несколько искусственного противопоставления целей права и справедливости как несводимых друг к другу и непримиримых между собой элементов.

То, что справедливость и моральный идеал обладают различными внут­ ренними структурами, является бесспорным. Но должно ли различие струк­ тур вести к полной гетерогенности этих двух элементов и невозможности связи между ними? Аргументация Радбруха состоит в приписывании спра­ ведливости и моральному идеалу совершенно разных объектов: первая ука­ зывает на межчеловеческие отношения, а вторая — на самого человека; сим­ волом первой является идеальный социальный порядок, а символом второй — идеальный человек. Эта концепция характерна для индивидуалистической идеологии, от которой г-н Радбрух все же весьма далек. В действительности для морального трансперсонализма, который связывает высшие ценности с общностью (Gemeinschaft (нем.)), способствующей реализации объективной задачи, и для сверхиндивидуализма, который обретает высшую ценность в коллективных личностях, очевидным представляется то, что ограничение объекта морального идеала индивидуальным человеком совершенно недо­ пустимо. В равной степени, и тогда, когда Радбрух настаивает на том, что контакт права и морали происходит исключительно в сфере субъективного права, но не права объективного,106 то очевидно, что, несмотря на симпатии к трансперсонализму, Радбрух остается полностью преданным традиции ин­ дивидуализма. Здесь не место демонстрировать, насколько возможно опре­ делять справедливость как производную от морального идеала ценность без ущерба для специфичности ее структуры. Отметим только, что коль скоро справедливость выступает в качестве посредующего звена между моралью и логикой, с одной стороны, между идеалом и действительностью107 — с дру­ гой, то мы считаем, что именно в подобном промежуточном положении не­ обходимо искать истинное основание глубоко антиномичного характера пра­ вовой сферы, на чем Радбрух столь убедительно настаивает.

Как мы видели, Радбрух концентрирует этот антиномичный характер права в неразрешимом конфликте трех конститутивных элементов идеи права: справедливости, цели и безопасности. Хотя, правду говоря, данное различие кажется нам несколько искусственным и мы считаем должным искать основу антиномичной структуры права в ином месте. Когда Радбрух противопостав­ ляет справедливости цель права, он руководствуется совершенно правиль­ ной мыслью о том, что поскольку справедливость является конститутивным элементом всего права в целом (т. е. скорее Логосам права, чем его идеалом), то она не может служить критерием для оценки последнего. Такой критерий

106 Данное утверждение г-на Радбруха было бы допустимо только с точки зрения правовой психологии, поскольку бесспорно, что право переживается человеком субъективно прежде всего в аспекте субъективного права и что именно в этом аспекте право находит психологическую связь с моралью. Вместе с тем Радбрух не замечает того, что юридический опыт и интуиция в праве, которые и провоцируют субъективные реакции, по необходимости обладают коллек­ тивным характером (см. мой цитированный выше очерк «Ю ридический опыт» (раздел III)).

107 См. мои рассуждения по поводу развития данной концепции справедливости в работе «Идея социального права» (С. 93 и сл ). В своей психологии права Радбрух сам заостряет внима­ ние на смешении интеллектуальных и алогичных элементов в праве, но он не извлекает из этого никакой пользы для определения справедливости и права как объективных структур.

400