Лукашук И.И. - Современное право международных договоров. Том 1 (2004)

быть более важным, чем последующие акты согласия" *(1193). В этом мнении есть определенный резон. Тексты договоров разрабатываются специалистами с учетом существующей практики и потребностей ее развития, а также замечаний правительств. Международный Суд неоднократно ссылался как на принятые конференциями договоры, так и на проекты конвенций, подготовленные авторитетными международными органами, как на доказательства существования обычных норм. Порой ссылки на проект конвенции встречаются в преамбулах договоров *(1194).

Представляет интерес мнение по этому вопросу такого авторитетного ученого, как Р. Аго, изложенное им в специальном меморандуме: "Ценность текста, принятого значительным большинством и иногда даже единогласно общей конференцией представителей государств, едва ли может быть поставлена под сомнение даже страной, которая еще не ратифицировала или не приняла его, и даже в том случае, если этот текст не вступил в силу.... Но все это так лишь при условии, что окончательное согласие значительной и в известном смысле - представительной части государств, участвовавших в разработке и принятии конвенции, будет получено в разумные сроки. Если же проходит много лет, а число собранных подписей под данной конвенцией остается весьма ограниченным, то даже ценность, которая первоначально приписывалась этому акту, будет снижаться....." *(1195)

Более того, отказ подавляющего большинства государств окончательно принять многостороннюю конвенцию может служить своеобразным вотумом недоверия к содержащимся в ней положениям и воспрепятствовать их утверждению в качестве норм обычного права.

Значение текста договора возрастает по мере развития процесса его окончательного принятия государствами. В частности, подписанный и ожидающий ратификации договор обладает большим авторитетом и влиянием, чем только принятый конференцией *(1196). Известно немало случаев, когда положения подписанных, но не вступивших в силу конвенций рассматривались как авторитетное выражение норм обычного права. Примером тому может служить и Венская конвенция о праве договоров 1969 г. *(1197).

Не только кодифицирующие конвенции, но и иные договоры еще до ратификации могут оказывать влияние на соответствующие области договорного регулирования. Примером может служить влияние, оказанное нератифицированным Уставом Международной торговой организации на формирование норм права ГАТТ *(1198).

Не ратифицированные государством конвенции порой оказывают ощутимое влияние на его внутреннее право. Особенно показательны в этом плане конвенции, посвященные международному частному праву. Некоторые из таких конвенций были учтены при подготовке третьей части ГК РФ. Существенно влияние на внутреннее право государств и нератифицированных конвенций МОТ *(1199).

Все это свидетельствует о значении нератифицированных договоров в формировании норм международного права, а также о влиянии некоторых из них на внутреннее право государств. Кроме того, факт подписания и даже парафирования важного политического договора способен оказывать влияние

на широкий круг политических отношений.

Часть 7. Согласие на обязательность договора

Это заглавие соответствует выражению, используемому в Венских конвенциях по праву договоров. Замечу, что Комиссия международного права не сразу пришла к нему. В проектах использовались такие термины, как "принятие" (1950 г.), "принятие договорных обязательств" (1952-1953 гг.), "участие в договоре" (1956 и 1960 гг.), "согласие на участие" (1962 г.) и др. Все они означали окончательное принятие договора субъектом, каким бы способом оно ни было совершено.

Выражение согласия на обязательность договора - последняя и юридически решающая фаза его заключения. В результате такого согласия субъект международного права принимает на себя обязательство выполнять договор с момента его вступления в силу.

Порядок выражения согласия определяется договаривающимися сторонами. Основная роль в этом отводится конституционному праву государств. Нередки включения в договор положения о том, что ратификация или принятие настоящего договора осуществляются государствами в соответствии с их конституционной процедурой. В других случаях, например в Уставе ЮНЕСКО, говорится просто об "акцепте" договора. Лабейри-Менахем отмечала, что термин "принятие" довольно широко применяется в конвенциях специализированных учреждений ООН. Делается это, по мнению многих юристов, для того, чтобы избежать обязательной ратификации парламентом

*(1200).

С учетом международной практики Венские конвенции определили следующие способы выражения согласия на обязательность договора для государства: подписание, обмен документами, образующими договор, ратификация, принятие, утверждение, присоединение или любой иной способ, о котором условились (ст. 11). Определены лишь типичные способы и оговорено право договаривающихся сторон определять любой иной способ по соглашению.

Глава 1. Согласие, выраженное подписанием

В прошлом, когда договоры заключались не очень часто и в основном касались военно-политических вопросов, одобрение их монархами было необходимой процедурой. Соответственно юристы (Гроций, Бинкерсгук, Пуффендорф, Ваттель и др.) считали ратификацию обязательной, а отказ от нее рассматривали как произвольное нарушение добрых нравов. Даже Ф.Ф. Мартенс утверждал: "Авторитеты международного права согласны между собою, что ратификация необходима для обязательной силы и действия договора" *(1201).

Это утверждение не вполне отвечало действительности. Уже во второй половине XIX в. ряд видных юристов полагали, что ратификация необходима

лишь в определенных случаях *(1202). Высказывалось мнение о возможности молчаливой, подразумеваемой ратификации в результате исполнения договора *(1203). Тем не менее и в начале XX в. преобладающим оставалось мнение о необходимости ратификации. Оно нашло отражение, например, в доктринальной кодификации комиссии американских юристов 1927 г. (ст. 5) *(1204). Оно было подтверждено и Постоянной палатой международного правосудия в консультативном заключении о компетенции Комиссии по Одеру

1929 г.

Под влиянием практики мнение стало меняться. Гарвардский проект 1935 г. предусматривал, что договор, не подлежащий ратификации, вступает в силу после его подписания (ст. 10) *(1205). Целый ряд юристов пытались определить, какие договоры нуждаются в ратификации, а какие - нет. Однако сделать это на основе международного права оказалось невозможным. Вопрос о договорах, подлежащих обязательной ратификации, решается внутренним правом государств. Согласие на обязательность других договоров может даваться путем подписания или в иной форме.

Вкачестве общего правила подписание договора, не подлежащего ратификации или утверждению, означает согласие на его обязательность. Это правило не раз подтверждалось практикой СССР. В связи с заявлением японского посла о том, что Цицикарский договор о границе 1911 г. не признается властями Манчжоу-Го, поскольку он не был ратифицирован, заместитель наркома по иностранным делам напомнил, что "Цицикарский договор и не подлежал ратификации и поэтому должен был вступить в силу немедленно после его подписания" *(1206).

Сегодня в литературе и практике все чаще встречается мнение, согласно которому существует своеобразная презумпция в пользу того, что договор вступает в силу после подписания, если стороны не договорились об ином.

Существующие расхождения во мнениях специалистов находят отражение в судебной практике. В решении Верховного суда Израиля от 9 июня 1968 г. говорится о широко распространенном среди авторитетных специалистов мнении о том, что "соглашение заключается в результате его подписания, даже если оно подлежит ратификации" (ссылка на Л. Оппенгейма и на решение арбитража 1939 г.). И далее: согласно современному международному праву в отличие от классического "международное соглашение не подлежит ратификации и вступает в силу после подписания, если специально не предусмотрено, что оно подлежит ратификации" (ссылка на Макнейра и Фицмориса) *(1207).

Всовременной договорной практике наблюдается тенденция к росту числа договоров, вступающих в силу после подписания *(1208). Соответственно меняется и оценка подписания в доктрине. Р.А. Каламкарян пишет: "Господствующая тенденция в современной договорной практике свидетельствует о том, что общей предпосылкой вступления договоров в силу в большинстве случаев следует считать не ратификацию, а подписание" *(1209).

Более сдержанно значение подписания оценивается Секретариатом ООН. В подготовленном им документе говорится: "Большинство двусторонних договоров, касающихся более рутинных и менее политизированных вопросов,

вступают в силу в результате полного подписания, без процедуры ратификации"

*(1210).

При сравнении подготовленных под редакцией руководителей МИД СССР

дипломатических словарей, изданных в разные годы, оказывается, что в издании 1971 г. содержится устаревшее положение, согласно которому договоры "начинают действовать после подписания, если это в них прямо указано, или после обмена либо сдачи на хранение ратификационных грамот". Издание 1985 г. ограничилось положением о том, что ратификация "является одной из форм выражения согласия государства на обязательность договора"

*(1211).

Естественно, что в подписанный договор не могут вноситься поправки. Через несколько дней после подписания советским полпредом в Норвегии и министром иностранных дел этой страны декларации полпред сообщил, что одна из формулировок декларации встретила возражения Советского правительства, которое не считает себя полностью связанным предварительно не утвержденной формулировкой. Норвежское правительство отказалось признать обоснованным это положение "относительно действующего и торжественно заключенного договора". В последовавшей за этим ноте советский полпред в общем признал обоснованность этого положения и заметил, что он имел в виду лишь уточнение формулировки *(1212).

Издавна весьма распространено мнение о том, что подписание возлагает на правительство моральное обязательство добиваться его ратификации, что вытекает из принципа добросовестности *(1213). Соответствующее положение было включено спецдокладчиком Комиссии международного права Х. Лаутерпахтом в проект статей о праве договоров *(1214). Однако в дальнейшем Комиссия решила исключить это положение из проекта статей.

Отмеченное положение нашло отражение в практике Советского государства. В ноте Советского правительства Польскому правительству от 29 декабря 1928 г. предлагалось подписать протокол о досрочном введении в

действие Пакта Келлога. При этом отмечалось: "Подписанием означенного Протокола Польское правительство взяло бы на себя, конечно, моральное обязательство скорейшего проведения установленным порядком одновременной ратификации как парижского договора, так и самого протокола"

*(1215).

Свою точку зрения по этому вопросу Секретариат ООН сформулировал следующим образом: если подпись подлежит ратификации, она, помимо всего прочего, "выражает готовность продолжить процесс заключения договора"

*(1216).

Следует заметить, что сам факт подписания договора может иметь серьезное политическое значение. Советско-английский договор 1924 г. не был ратифицирован победившими на выборах консерваторами. Но еще до этого Г.В. Чичерин относительно подписанного договора сказал: "И даже в том случае, если потом встанут препятствия в парламенте на пути его ратификации, самый факт подписания английским правительством и Советским правительством этого договора уже является чрезвычайно крупным событием...." *(1217)

В принципе государство вправе отказаться от своей подписи под

договором. Однако в силу принципа добросовестности для этого должны быть достаточные причины. Неосновательный отказ от подписи наносит ущерб авторитету государства. Как известно, снятие Президентом Дж. Бушем подписи под Статутом Международного уголовного суда, поставленной Президентом У. Клинтоном, было весьма негативно оценено международным сообществом.

Отказ от необходимости ратификации был обусловлен практикой. Непрерывно растущая потребность в правовом регулировании международных отношений, в том числе в специальных областях, вызвала к жизни большое количество договоров, зачастую именуемых договорами в упрощенной форме, вступавших в силу с момента подписания *(1218). Эта тенденция дала о себе знать уже в период после Первой мировой войны и получила дальнейшее развитие после Второй мировой войны. Х. Бликс подсчитал, что из числа опубликованных Лигой Наций договоров 53% подлежали ратификации, а среди договоров, опубликованных ООН в первые несколько лет ее существования, их число сократилось до 23% *(1219).

Анализ 1300 договорных актов, опубликованных в "United Nations Treaty Series" (1946-1951 гг.), показал: а) примерно 300 предусматривали ратификацию; б) 450 вступали в силу после подписания; в) из 375 случаев обмена нотами в 250 из них указывался способ обретения обязательной силы, как правило, в результате самого обмена. Лишь очень небольшое число обменов нотами предусматривали ратификацию; г) 90 актов предусматривали одобрение *(1220).

В практике России в большинстве случаев согласие на обязательность договоров дается в форме подписания. Основанием тому служит то, что по Конституции Президент и Правительство наделены достаточно широкой компетенцией, позволяющей им решать вопрос об окончательном принятии многих договоров *(1221). Федеральный закон о международных договорах РФ 1995 г. предусматривает возможность выражения согласия на обязательность договора путем подписания (ст. 6). В США исполнительная власть также вправе в пределах своей компетенции выражать согласие путем подписания *(1222).

Рост количества договоров по конкретным вопросам и в специальных областях делает практически невозможным рассмотрение их высшими органами власти. Поэтому правило об обязательной или даже преобладающей ратификации едва ли может быть реализовано. Не говоря уже о том, что это усложнит процесс заключения договоров, что отрицательно скажется на развитии международного сотрудничества. Международные связи все более остро нуждаются в оперативном регулировании.

Несмотря на это, Комиссия международного права долгие годы определяла свою позицию. Дж. Брайерли первым высказался за то, что согласие на обязательность договора дается подписанием, если иное не оговорено. Однако в дальнейшем занял противоположную позицию (доклады 1950 г., ст. 8, и 1952 г., ст. 6). Дж. Фицморис решительно высказался против доминирования ратификации (доклад 1956 г., ст. 29 и 32). А Х. Уолдок вновь высказался за доминирование ратификации, но при этом указал целый ряд исключений, которыми охватывалось большинство договоров (доклад 1962 г., ст. 10). В конце концов, Комиссия признала, что согласие может даваться как

путем подписания, так и путем ратификации.

В своих замечаниях некоторые правительства обратили внимание на то, что в практике парафирование, особенно главой государства, главой правительства и министром иностранных дел, зачастую рассматривается как эквивалент полного подписания. Комиссия признала обоснованность этого замечания. Но сочла целесообразным установить, что для придания парафированию соответствующего значения одностороннего решения соответствующего государства недостаточно. Необходимо, чтобы "участвующие в переговорах государства так условились".

На второй сессии Венской конференции при обсуждении проекта статей, принятых редакционным комитетом, представитель Голландии, поддержанный несколькими другими представителями, высказался против положения, согласно которому намерение государства придать подписи значение согласия на обязательность договора "было выражено во время переговоров". Председатель редакционного комитета дал следующее разъяснение: это положение относится не к любому заявлению представителя государства, а только к тому случаю, когда намерение государства придать соответствующее значение подписи было изъявлено во время переговоров.

Представитель Швейцарии возражал против положения о том, что парафирование может означать подписание договора, если установлено, что участвующие в переговорах государства так условились. По его мнению, парафирование никогда не может выражать согласие на обязательность. В этой связи напомню, что именно в таком плане парафирование рассматривалось в проекте 1962 г. После парафирования обязательно должно было следовать подписание. С возражением участники Конференции не согласились. В результате проект статьи был принят в том виде, в каком его предложил редакционный комитет (за него было подано 95 голосов, против - 1, воздержались - 5) *(1223).

"Статья 12. Согласие на обязательность договора, выраженное подписанием

1. Согласие государства на обязательность для него договора выражается путем подписания договора представителем государства, если:

а) договор предусматривает, что подписание имеет такую силу;

b) иным образом установлена договоренность участвующих в переговорах государств о том, что подписание должно иметь такую силу; или

с) намерение государства придать подписанию такую силу вытекает из полномочий его представителя или было выражено во время переговоров.

2. Для целей пункта 1:

а) парафирование текста означает подписание договора в том случае, если установлено, что участвующие в переговорах государства так условились;

b) подписание ad referendum договора представителем государства, если оно подтверждается этим государством, означает окончательное подписание договора".

Статья, как следует и из ее названия, посвящена подписанию лишь как средству выражения окончательного согласия. Она не касается подписания, которое подлежит ратификации или одобрению, а также подписанию как

рекомендовать Президенту отложить подписание соглашений до решения соответствующих вопросов *(1227).

Глава 2. Согласие, выраженное путем обмена документами, образующими договор

Подготовленный Комиссией проект статей не содержал положения об обмене документами, образующими договор. Проект соответствующей статьи был предложен на Венской конференции представителем Польши профессором С. Нахликом. В обоснование своего предложения он указывал на то, что предложенный проект статей не охватывает весьма распространенного случая, когда государства выражают согласие быть обязанными путем обмена нотами

*(1228).

Для этого предложения были достаточные основания, поскольку явно обнаружила себя тенденция ко все более широкому использованию соглашений путем обмена нотами. Из числа договоров, опубликованных в сборниках Лиги Наций, 25% составляли обмен нотами, в сборниках ООН - 30%. По данным Секретариата ООН, за первые шесть лет существования Организации такие соглашения составили около 40% *(1229). При этом порой они касались исключительно важных проблем. В 1976 г. путем обмена письмами между министрами иностранных дел СССР и Франции было заключено соглашение о предупреждении случайного или несанкционированного применения ядерного оружия.

Рост числа соглашений путем обмена нотами отражает общую тенденцию

кболее широкому использованию договоров в упрощенной форме. Замечу, что, несмотря на рост значения соглашений путем обмена нотами они не привлекли

ксебе внимания доктрины *(1230). В этом видится одна из причин того, что Комиссия международного права обошла их молчанием.

Польское предложение было принято Конференций 91 голосом, против не было подано ни одного. Оно было воплощено в ст. 13 Конвенции. Аналогичную статью приняла и Венская конференция 1986 г.:

"Статья 13 Согласие на обязательность договора, выраженное путем обмена документами, образующими договор

Согласие государств или международных организаций на обязательность для них договора, состоящего из документов, которыми они обмениваются, выражается посредством этого обмена, если:

а) эти документы предусматривают, что обмен ими будет иметь такую силу; или

b)иным образом установлена договоренность этих государств и этих организаций или, в зависимости от случая, этих организаций о том, что обмен документами должен иметь такую силу".

Эти условия имеют юридическое значение. В большинстве случаев факт обмена нотами завершает заключение договора. Однако нередко сами ноты или особые договоренности предусматривают необходимость ратификации или одобрения. В этой связи представляет интерес, пожалуй, уникальный случай,

когда в силу своего характера соглашение путем обмена нотами предусматривало необходимость одобрения парламентом лишь одной из сторон. В феврале 1988 г. в Брюсселе министр внешних сношений Бельгии и посол СССР обменялись нотами относительно осуществления на территории Бельгии инспекций в соответствии с советско-американским Договором о ликвидации ракет средней и меньшей дальности. Стороны согласились, что соглашение путем обмена нотами подлежит одобрению бельгийским парламентом *(1231).

Обычно обмениваются нотами или письмами. В большинстве случаев такой обмен осуществляется ведомством иностранных дел государства с аккредитованным в нем дипломатическим представителем другого государства. Порой ведомства иностранных дел и непосредственно обмениваются нотами

*(1232).

Обмениваемые ноты содержат идентичное, заранее согласованное содержание. Достигаемое таким путем соглашение вступает в силу в момент обмена нотами. Нередко нота содержит проект предлагаемого соглашения. При получении ответной ноты, выражающей согласие, соглашение считается заключенным.

Глава 3. Согласие, выраженное ратификацией, подтверждением, принятием или утверждением

Ратификация (ratum facere - лат. - признавать законную силу, делать окончательным) - наиболее авторитетный акт, которым государство выражает свое окончательное согласие с международным договором. Ратификации посвящено довольно много литературы *(1233). Содержательная дискуссия по этому вопросу состоялась в Комиссии международного права и на Венской конференции по праву договоров 1968-1969 гг. *(1234)

Ратификация - один из древнейших институтов, возникший практически одновременно с первыми договорами между государствами. Однако характер ратификации существенно изменился. В прошлом субъектами международных отношений были монархи. Отношения строились по аналогии с отношениями между частными лицами. Соответствующий характер носило и оформление договоров. Кроме того, постоянная связь с направленным в другую страну уполномоченным не могла поддерживаться, поэтому глава государства оставлял за собой последнее слово для определения того, что договор соответствует выданным им полномочиям.

По существу, речь шла не о согласии на обязательность договора, а об установлении того, что представитель следовал выданным ему полномочиям и, следовательно, суверен должен одобрить его действия. Основанием для отказа от ратификации было нарушение представителем полномочий. О.Э. Поленц писала: "В период средневековья необходимость утверждения, т.е. ратификации, еще понималась как необходимость для суверена санкционировать действия, совершенные его представителем в нарушение данных полномочий или без наличия таковых" *(1235). Это мнение