3. Договор специализированного найма (дсн)

Легальное определение содержится в ст.100 ЖК РФ. П.1 ст.100 ЖК: ДСН –

это договор, где одна сторона-собственник специализированного жилого помещения передает гражданину во временное пользование для проживания за плату жилое помещение.

Субъекты – наймодатель и наниматель.

Наймодатель – опять только собственник. Поскольку у нас здесь специализированный жилищный фонд, а он является частью государственного или муниципального ЖФ, поэтому у нас собственник – это только публично-правовое образование.

Наниматель – гражданин, но не всякий, а только тот, кто удовлетворяется установленным законом требованиям.

Сам по себе специализированный ЖФ – это собирательный термин, который включает в себя 7 составляющих: общаги, фонд маневренных жилых помещений (жилье для тех, у кого свое жилье сгорело, разрушилось и т.д.), фонд беженцев, фонд соцзащиты отдельных категорий граждан и т.д. и т.п.

Отсюда, дать общее представление о нанимателе трудно. Применительно к каждой разновидности жилища в специализированном ЖФ. Например, в общаге проживать может либо работник, либо студент-ученик.

Что касается специфики предмета такого договора, то предмет – жилые помещения, относящиеся к специализированному ЖФ. При этом требуется, чтобы такие жилые помещения УЖЕ были отнесены и учтены в качестве жилья специализированного ЖФ. Говоря о предмете ДСН, мы вынуждены констатировать, также как и в соцнайме, закон устанавливает требования к жилым помещениям, передаваемым по такому договору. Это помещение должно быть пригодно для постоянного проживания и благоустроено, а также размер этого помещения должен соответствовать установленным требованиям.

То есть в ДСН тоже есть нормативы предоставления. Но тут проблема. Нормативы зависят от типа жилого помещения. Например, применительно к общежитиям, маневренному ЖФ, фонду беженцев – это 6 кв. м ЖИЛОЙ площади на человека. Во всех остальных случаях – 18 кв. м ОБЩЕЙ ПЛОЩАДИ.

Для служебных помещений единого норматива нет, потому что такие помещения предоставляются как дворникам, так и президентам.

Право на жилое помещение возникает на основании сложного юридического состава, включающего решение о предоставлении и соответствующий договор.

Договор специализированного найма является договором срочным. Но срок не един, а зависит от категории специализированного жилья.

Наконец, ДСН – это возмездный договор. Правда, для фонда социальной защиты отдельных категорий граждан (ст.99 ЖК РФ) есть одна особенность. Там может быть и безвозмездный ДСН.

Г. Содержание жилищного правоотношения

• Обязанности наймодателя.

  • Передать нанимателю жилое помещение

Первая обязанность – обязанность передать нанимателю жилое помещение. Это помещение должно быть свободным юридически и фактически. Кроме того, это жилое помещение должно быть пригодным для постоянного проживания.

Пригодность определяется некими объективными характеристиками, закрепленными нормативно. Основные характеристики содержатся в Постановлении Правительства N47 от 28.01.2006. Тут общие требования к инженерным системам, высоте, уровню инсоляции, несущим конструкциям есть.

Эти требования – это лишь общие требования, т.е. не исчерпывают всех параметров пригодности для проживания. На уровне этого Правительства намечены лишь самым общим видом, что не исключает возможность их детализации на уровне других подзаконных НПА.

Последствия нарушения для КН – ст.687 ГК РФ устанавливает возможность нанимателя требовать расторжения договора. Для соцнайма – ст.85 ЖК РФ указывает на такое последствие, как выселение с предоставлением другого благоустроенного жилого помещения.

• Содержать в надлежащем состоянии и обеспечить ремонт общего имущества

Вторая обязанность наймодателя состоит в том, что наймодатель должен принимать участие в надлежащем содержании и ремонте общего имущества многоквартирного дома.

В ГК применительно к КН эта обязанность закреплена иначе. Наймодатель должен ОБЕСПЕЧИВАТЬ этот ремонт. Ну, речь все равно идет об одних и тех же вещах. Он не сам должен ремонтировать, а должен его обеспечить. Сам ремонт делают, как правило, специальные организации.

Наймодатель обязан осуществлять капитальный ремонт жилого помещения. Эта обязанность есть в любой разновидности найма. Но в КН ст.681 ГК РФ закрепляет эту обязанность диспозитивной нормой (т.е. иное может быть установлено соглашением сторон), применительно к ДСН и соцнайму ст.65 ЖК РФ эта обязанность установлена императивно.

Закрепляя эту обязанность, ГК РФ применительно к КН не указывает ни на какие специальные последствия ее нарушения. Т.е. здесь должны наступать общие последствия, связанные с возмещением убытков, приостановлением платы за наем.

Применительно к ДСН и соцнайму мы имеем регулирование последствий неисполнения данной обязанности. Ст.66 ЖК РФ говорит об этом. Перечень способов защиты по ст.66: наниматель вправе по своему выбору либо требовать уменьшения платы, либо требовать возмещения своих расходов, либо требовать возмещения убытков. Тут бросается в глаза: чего это возмещение убытков альтернативный, когда по ст.393 ГК РФ он должен использоваться кумулятивно с другими способами защиты. Плохое регулирование лучше, чем никакое. Так что мы должны довольствоваться малым.

• Обязанности нанимателя

Наниматель обязан использовать жилое помещение по назначению. Логическое ударение должно делаться на терминологии «по назначению». Обязанности использовать у нанимателя не существует. Это его право. А вот применительно к границам осуществления этого права у него есть обязанность – использовать по назначению.

Наниматель обязан обеспечить сохранность жилого помещения и поддерживать его в исправном состоянии, а также производить за свой счет текущий ремонт жилого помещения.

Таким образом, тут видно, что ремонт регулируется как в аренде. В основе такого распределения лежат некие экономические начала, поэтому регулирование в аренде и в найме одинаковое.

Понятие капитального и текущего ремонта смотри в аренде. Однако на нормативном уровне нам дается определенная подсказка, которая позволит решить нам, что имеет место в конкретной ситуации.

Речь идет о типовом договоре соцнайма, который утвержден Правительством 21.05.2005 N315. В этом типовом договоре п.4 (е) дается расшифровка того, что относится к текущему ремонту: побелка, окраска и оклейка стен и потолков, замена оконных приборов, ремонт электропроводки, газо-, тепло- и водоснабжения и т.д. Эти правила можно адаптировать к любому договору найма. То, что не относится к текущему ремонту, относится к капитальному ремонту (метод от противного здесь).

В случае нарушения данной обязанности, если последствием такого нарушения является разрушение или порча жилого помещения, для договора КН в качестве способа защиты установлена возможность наймодателя требовать расторжения договора, для соцнайма в случае систематического нарушения данной обязанности ст.91 ЖК РФ указывает на возможность выселения нанимателя без предоставления другого жилого помещения.

Следующая обязанность нанимателя предопределена возмездным характером всякого договора найма и состоит в том, что наниматель обязан вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги. Применительно к коммерческому найму размер платы и порядок ее внесения определяются соглашением сторон. Относительно соцнайма и ДСН и размер, и порядок внесения платы базируются на правилах, установленных нормативно.

Ст.154 ЖК РФ посвящена определению структуры платы. Согласно этой статье соответствующая плата включает в себя три опции: плата за пользование (плата за наем), плата за содержание и ремонт жилого помещения, плата за коммунальные услуги.

Из этих трех опций складывается общий размер платы. В ЖК РФ установлены критерии, в зависимости от которых каждая из опций будет наполняться содержанием.

На уровне ЖК установлен и порядок внесения платы. Ст.155 ЖК РФ говорит о том, что плата должна вноситься до 10-го числа месяца, следующего за истекшим.

Итого: в КН размер и порядок устанавливаются самостоятельно, а в ДСН и соцнайме размер и порядок предопределены нормативным регулированием, в т.ч. на уровне ЖК РФ.

Что касается последствий нарушения данной обязанности, то для КН ст.687 ГК РФ говорит о том, что при невнесении платы более, чем за 6 месяцев, а при краткосрочном найме (до 1 года) более 2 раз подряд, наймодатель вправе требовать расторжения договора.

Для соцнайма ст.90 ЖК РФ говорит о том, что в случае невнесения платы более 6 месяцев без уважительных причин может быть выселение нанимателя с предоставлением другого жилого помещения.

При этом нужно обратить внимание, что обязательным условием для выселения является только невнесение платы БЕЗ УВАЖИТЕЛЬНЫХ ПРИЧИН. Примерный перечень уважительных причин указан в Постановлении Пленума от 02.07.09 (п.38⁴³). ВС РФ говорит, что к уважительным причинам могут быть отнесены длительная невыплата зарплаты, болезнь нанимателя или членов семьи, наличие инвалидов в семье и др. Эти опции говорят о том, что ВС РФ понимает уважительность причин вне понятия вины. Виновность и уважительность в данном вопросе никак не соприкасаются. Речь идет не о задержке оплаты без вины, а именно без уважительных причин.

Например, гражданин может потерять работу из-за своих виновных действий, но потеря заработка и невозможность трудоустройства, тем не менее, может рассматриваться в качестве уважительной причины.

Вторая особенность: в данном случае санкция – это выселение не на улицу, а в другое жилое помещение. Размер другого жилого помещения определяется по нормам общежития. При этом, его выселят не в общежитие, а в жилье социального фонда, но размер такого жилья – 6 кв. м жилой площади на душу. Для чего такое сделано? Да чтобы стоимость платы уменьшить.

• Права нанимателя

При этом, поскольку речь идет о разных разновидностях договора найма, эти права могут различаться. Сначала мы поговорим об общих категориях прав, которые характерны для всех наймов, а потом перейдем к частностям.

Первое право нанимателя – право нанимателя сдавать на срок нанятое жилое помещение или его часть в поднаем. Соответствующее право существует у нанимателя в КН и в соцнайме. Предписания ст.685 ГК РФ и ст.76 ЖК РФ говорят об этом праве. Одновременно нужно обратить внимание, что в силу специального указания ст.100 ЖК РФ такого права нет у нанимателя в ДСН.

Условием реализации этого права является согласие наймодателя. ЖК даже более строго подходит – он говорит о необходимости письменного согласия наймодателя.

Кроме того, условием реализации этого права является также и соблюдение нормы общей площади на человека. Здесь мы сталкиваемся с проблемой. ЖК говорит, что при сдаче в поднаем не должна нарушаться учетная норма, а вот о какой норме говорит ГК – это загадка. ГК говорит о норме общей площади жилья. Это непонятно. Можно лишь рекомендовать аналогию закона и применять правила ЖК (соблюдение учетной нормы).

Итак, для того, чтобы сдавать имущество в поднаем нужно согласие наймодателя и соблюдение общей площади.

А для соцнайма есть еще и третье условие – это письменное согласие всех совершеннолетних членов семьи. Для КН такого правила нет и это предопределено особенностью статуса члена семьи. Сущностно в соцнайме члены семьи нанимателя являются сонанимателями. Для КН фигура нанимателя заслоняет собой всех совместно проживающих с ним граждан, они не имеют никакого правового значения для КН.

При соблюдении указанных выше условий, наниматель может сдать жилое помещение в поднаем. Поднаем – это обычный субдоговор, т.е. это договор, где первоначальный наниматель выступает в роле наймодателя для третьего лица. Этот субдоговор зависим от договора найма, и эта зависимость прослеживается в вопросе о сроке договора поднайма. ГК говорит о том, что договор поднайма не может быть заключен на срок, превышающий договор найма. В ЖК же ст.77 устанавливает иное правило: договор поднайма заключается на срок, указанный в таком договоре, а если он не указан, то на 1 год.

Зависимость поднайма от основного договора заключается и в том, что при прекращении договора найма, договор поднайма также прекращается.

Наконец, поскольку перед нами обычный субдоговор, крайние звенья такой цепи (первый наймодатель и последний наниматель) не состоят ни в каких обязательственных отношениях.

Еще одно право нанимателя, также характерного для КН и соцнайма и нехарактерного для ДСН, - это право на вселение временных жильцов.

Это право регламентируется ст.680 ГК РФ и ст.80 ЖК РФ. Эти статьи идентичны в плане определения условий реализации такого права. Условия: нужно согласие всех совершеннолетних членов семьи нанимателя, предварительное уведомление наймодателя (он может запретить такое вселение, если в результате его будет нарушать норма общей площади/учетная норма).

Само вселение временных жильцов производится на безвозмездной основе на срок до 6 месяцев. Временные жильцы никакими самостоятельными правами на жилое помещение не обладают. Ответственность за все их действия несет наниматель.

По окончании установленного срока вселения временные жильцы должны освободить жилое помещение.

Следующее право нанимателя, которое существует только в КН (ст.684 ГК РФ), - это преимущественное право нанимателя на заключение договора на новый срок. Почему такое право существует только в КН? В соцнайме сам договор не срочный, а в ДСН срок – это срок действия трудового договора или срок службы.

Условия реализации права – здесь не нужно надлежащего исполнения обязанностей нанимателем. Он имеет такое право, даже если он нарушал свои обязанности в рамках прошедшего КН.

Этот подход – странный, ибо, таким образом, наймодателю навязывается субъект, который уже обозначил свою недобросовестность. Но вроде бы это как дополнительная гарантия нанимателя. Способна ли гарантия нанимателя оправдать его недобросовестность?

Далее, мы увидим, что в рамках КН инициатива реализации преимущественного права должна исходить от наймодателя. Здесь мы опять видим несовпадение положений найма и аренды. В аренде инициативой обладал арендатор (в разумный срок до истечения прошедшего договора). Здесь же наймодатель должен проявить инициативу не позднее, чем за 3 месяца до истечения срока договора, он должен направить нанимателю предложение заключить новый договор или предупреждение о том, что договор заключен не будет. Если такого уведомления нет, то договор считается продленным на тех же условиях и на тот же срок.

Еще одним условием реализации преимущественного права является намерение наймодателя в дальнейшем сдавать имущество в наем (полностью идентичные правила из аренды). Фикция нежелания – это не сдача жилья в наем в течение 1 года.

Что касается способа защиты нарушенного имущественного права, то ст.684 в этом качестве называет право нанимателя потребовать признания договора, заключенного в нарушение преимущественного права, недействительным и/или возмещения убытков.

Вот, собственно, здесь у нас образуется когнитивный диссонанс. С одной стороны, преимущественное право в КН по сути своей идентично такому же праву в аренде. В аренде же способы защиты были хорошими (там был перевод прав и обязанностей на себя). С другой стороны, в найме способ защиты совершенно иной. Брагинский говорит, что смысл есть в признании нового найма недействительным: таким образом, у прежнего нанимателя будет возможность вновь заключить наем. Тут Брагинский пытается выдать желаемое за действительное.

Конечно, определенным образом спасает нанимателя то обстоятельство, что наниматель может кумулятивно или альтернативно требовать возмещения убытков, что может восстановить имущественные потери нанимателя.

• Права нанимателя при соцнайме

Первое право – это право на обмен жилого помещения. Сущностно, всё просто. Есть два помещения, и каждое из них является предметом соответствующих договоров социального найма. Смысл права на обмен состоит в том, что эти два нанимателя заключают между собой договор, и в результате меняются имеющимися у них статусами.

Это право на обмен существует только в соцнайме. Причем, предметом обмена могут быть только жилые помещения, относящиеся в жилищному фонду социального использования. Раньше еще мог быть смешанный обмен, то есть меняются собственник одного жилища и наниматель другого, и собственник становился нанимателем, а наниматель – собственником. ВС РФ в Пост. Пленума N14 сказал – так нельзя. Меняться можно только жильем фонда социального использования, причем обе стороны обмена должны быть нанимателями своего жилища.

Ст.72 – 75 ЖК закрепляют условия права на обмен. Нужно согласие всех совершеннолетних членов семьи и согласие наймодателя. При этом дабы последнее не превращалось в произвол, указывается, что отказ наймодателя возможен лишь в случаях, когда обмен, согласно законодательству, не допускается. Такие случаи перечислены в ст.73 ЖК РФ. Это согласие в значительной степени – номинальное. Если наймодатель не дает согласие, то можно в суд. Форма обмена – письменная путем составления единого документа. На основании этого договора происходит обмен.

ВС РФ в п.33⁴⁴Пост. ПленумаN14 говорит о том, что результатом обмена должно всегда меняться полное изменение соответствующего субъектного состава (то есть наниматель со своей семьи едет в другую квартиру, и наоборот). Родственный обмен объявлен вне закона.

Смысл родственного обмена состоит в том, что член семьи одного нанимателя меняет свой статус другого нанимателя, а этот наниматель становится «членом семьи».

И еще одно право, которое существует в соцнайме, - это право нанимателя на замену жилого помещения. Ст.81 ЖК РФ регулирует реализацию данного права. Смысл очень прост. Норма предоставления определяет размер жилья. В общем, был наниматель и 9 членов семьи с квартирой 180 кв. м. А потом 9 членов семьи померли. Нахер ему 180 кв. м, за них платить надо! Дай мне соответствующего размера квартиру. И тут он использует право обмена.

Условие нужно – согласие всех членов семьи. Наниматель может потребовать предоставления другого жилого помещения по норме предоставления.

Ст.81 ЖК РФ говорит о том, что в течение 3 месяцев нанимателю и его членам семьи должно быть предоставлено другое жилое помещение. Остается нерешенным вопрос: а что будет, если в течение 3 месяцев наймодатель не предоставит нужного размера помещение? Раньше эта проблема легко разрешалась (еще до ЖК РФ). Правило было таким: если в установленный срок право нанимателя не реализовано, то по истечении этого срока наниматель будет занимать 180 кв. м, но оплачивать будет только свои 33 кв. м, а наймодатель за оставшиеся 147 кв. м будет платить.

Д. Изменение жилищных правоотношений

Мы должны понимать, что законодатель исходит из принципа стабильности жилищного правоотношения. Изменение жилищного правоотношения является исключением и допускается только в случаях и в форме, которые предусмотрены законодательством.

При этом таких случаев немало. Сущностно, они достаточно разнообразны. Поэтому мы будем объединять эти частные случаи в определенные группы, исходя из существа такого изменения.

Первая группа – изменение жилищного правоотношения вследствие изменения субъектного состава.

• Вселение членов семьи

Первый вариант изменения данной группы – вселение в жилое помещение членов семьи нанимателя. Такой вариант возможен для КН (ст.679 ГК РФ), для соцнайма (ст.70 ЖК) и возможен для ДСН. При этом ст.100 ЖК РФ прямо указывает, что для специализированного найма будут применяться правила о найме социальном, за одним исключением: если это служебные жилые помещения. Вопрос о вселении в служебные жилые помещения решается по аналогии с решением, предложенным для вселения членов семьи собственника.

Есть принципиальная разница в регулировании этого вопроса между ЖК и ГК. Эта разница начинается уже в разных формулировках. Если ЖК использует термин «вселение члена семьи», то ГК говорит о «гражданах, постоянно проживающих». При этом, несмотря на разную терминологию, сущностно речь идет об одном и том же явлении.

Но регламентация такого вселения все-таки различается. Различия эти проявляются в определении круга лиц, которые могут быть вселены. ЖК РФ устанавливает три группы потенциально возможных членов семьи. Дифференцируя лиц на эти три группы, ЖК для каждой из групп устанавливает свои условия.

1. Группа первая – супруг, родители и дети. Тут особых требований нет. Тут достаточно просто наличия такого статуса.

2. Вторая группа – другие родственники и нетрудоспособные иждивенцы. П.25⁴⁵ПленумаN14 расшифровывает эту категорию – это любые родственники как самого нанимателя, так и членов его семьи. Нетрудоспособные иждивенцы, по мнению ВС РФ, предложил толковать эти термины в соответствии с предписаниями закона о трудовых пенсиях. Нетрудоспособные – это несовершеннолетние, пенсионеры по старости (не льготные пенсии), инвалиды всех трех групп. Иждивенец – это лицо, которое систематически получает лицо от другого лица помощь, которая является для него основным или единственным источником к существованию. Эта группа лиц может жить только при ведении общего хозяйства. Общее хозяйство понимается Верховным Судом как наличие совместного бюджета, общих расходов на приобретение продуктов, имущества и т.п.

3. Третья группа – иные лица. Эти лица могут быть признаны членами семьи нанимателя в судебном порядке. ВС РФ в Пленуме N14 в п.25 сказал: решая вопрос о признании иного лица членом семьи, суд должен выяснить, было ли вселение в качестве члена семьи, продолжительность проживания, ведение общего хозяйства и т.д.

ГК РФ решает этот вопрос для КН о вселении граждан в качестве «граждан, постоянно проживающих» иначе. Тут никакого перечня и групп нет. Все условия для всех одинаковые.

Эти лица приобретают статус члена семьи нанимателя или гражданина, постоянно проживающего с нанимателем, только в том случае, если они вселены в установленном законом порядке. При этом нужно понять, что вселение в установленном законом порядке никак не связана с регистрацией по месту жительства. Регистрация – это административный акт.

В регламентации такого порядка вселения ГК и ЖК предусматривают различную регламентацию.

С точки зрения ЖК, для вселения лиц первой группы нужно согласие письменное всех совершеннолетних членов семьи. Это условие их вселения. Если согласие получено, то лица первой группы вселены в установленном законе порядке. П.26⁴⁶ПленумаN14 – не имеет значения, что в результате такого вселения обеспеченность жильем составит менее учетной нормы.

Для всех остальных групп ЖК предполагает необходимость двух согласий: согласие всех совершеннолетних членов семьи и согласие наймодателя. При этом наймодатель может не дать согласия, если в результате такого вселения будет нарушаться учетная норма.

ЖК устанавливает из этих правил одно исключение. Для вселения несовершеннолетних детей не требуется никакого согласия. П.26 Пленума N14 – речь идет о любых детях: не только нанимателя, но и членов ее семьи.

Такие правила установлены ЖК.

ГК регулирует соответствующий вопрос для КН иначе. Законодатель требует во всех случаях наличие двух согласий: согласие совершеннолетних совместно проживающих граждан и согласие наймодателя. Но и тут есть то же самое исключение: вселение несовершеннолетних никакого согласия не требует.

Если указанный порядок вселения соблюден, то граждане будут считаться в установленном законом порядке. Еще раз: регистрация тут не является конститутивным условием.

Для чего этот статус «члена семьи» нужен? Для соцнайма законодатель говорит: члены семьи нанимателя имеют равные с нанимателем права по пользованию жилым помещением. Раньше в ЖК было указано, что соглашением при вселении могло быть установлено иное. Т.е. например, ты вселяешься как член семьи, но с ограниченными правами. СЕЙЧАС ТАКОГО НЕТ. П.26 Пленума N14 прямо указывает, что возможность приобрести равные с нанимателем права для соответствующих членов семьи не может быть соглашением сторон изменена.

В соцнайме дееспособные члены семьи несут СОЛИДАРНУЮ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПО ОБЯЗАТЕЛЬСТВАМ, ВЫТЕКАЮЩИМ ИЗ ДОГОВОРА СОЦИАЛЬНОГО НАЙМА.

То есть получается, что в социальном найме статус члена семьи практически идентичен статусу нанимателя. И объем прав, и объем обязанностей для указанной категории лиц тождественен. В социальном найме само по себе звание нанимателя является номинальным.

Несколько иначе обстоит решение вопроса в КН. В КН ГК РФ говорит, что граждане, постоянно проживающие, обладают равными с нанимателем правами по пользованию. То есть права с нанимателем у постоянно проживающих граждан одинаковые, а вот обязанностей у последних нет.

То есть, имея возможность использования жилья стороной по договору, граждане, постоянно проживающие, не становятся, и предъявлять к ним требования из договора наймодатель не может.

Единственно, о чем говорит п.4 ст.677 ГК РФ, так это о том, что соответствующие граждане, постоянно проживающие могут, известив наймодателя, заключить договор о солидарной ответственности. Тогда они будут солидарно обязанными, но не в силу закона, а в силу договора.

Это как договор о присоединении к долгу в качестве солидарного должника.

• Замена нанимателя

Он предусмотрен для коммерческого и социального найма. В ГК РФ – это ст.686 ГК РФ, а в ЖК – п.2 ст.82 ЖК РФ.

Смысл такого изменения очевиден в случае смерти нанимателя. Гражданин живет в соответствующем помещении не один, а совместно с членами семьи или лицами, постоянно с ним проживающими. Явно, что смерть нанимателя не прекращает договорные отношения. Соответственно, должно произойти изменение жилищного правоотношения. Знамя нанимателя подхватывают члены семьи нанимателя.

Самым распространенным случаем является смерть нанимателя. Однако эти правила универсальны. Замена нанимателя может происходить и при его жизни. Наниматель может сказать: Я устал, я ухожу.

Регулирование соответствующего случая и в ГК, и в ЖК строится на одних и тех же началах и предполагает соблюдение одних и тех же условий. Для такой замены требуется согласие всех совершеннолетних членов семьи, или граждан, постоянно проживающих. Если замена происходит при жизни нанимателя, то его согласие так же требуется. А еще нужно согласие наймодателя всегда.

Для КН согласие наймодателя изначально фигурировало в законе. Это было правильно, потому что для наймодателя важно, кто у него наниматель. Для соцнайма же прежнее жилищное законодательство не настаивало на согласии наймодателя, что тоже было логично, ибо похеру, кто будет нанимателем при соцнайме, ибо все несут солидарную ответственность (все члены семьи). А теперь в ЖК говорится, что нужно согласие наймодателя. Это нелогично.

Вторая группа оснований изменения жилищных правоотношений – посредством изменения предмета и субъектного состава

ТУТ ТОЛЬКО ОДНО ОСНОВАНИЕ И ТОЛЬКО ДЛЯ СОЦНАЙМА – объединение нанимателей в одну семью. Смысл достаточно очевиден. Коммуналка и там в двух комнатах живет девушка и юноша. Потом взяли и поженились. Теперь они могут требовать заключение единого договора на две комнаты, где они будут одной стороной.

В прежнем ЖК антитезой объединения нанимателей в одну семью был раздел жилого помещения, но при разделе всё с точностью до наоборот. Сегодня такого варианта нет сознательно, потому что такое решение направлено на борьбу с коммунальными квартирами.

П.31⁴⁷ПленумаN14 подтверждает этот тезис – раз нет в кодексе, значит, не возможен раздел.

Ст.69 ЖК РФ – бывшие члены семьи нанимателя сохраняют все права нанимателя. А п.4 ст.69 ЖК РФ указывал, что они самостоятельно отвечают по своим обязательствам, вытекающим из договора найма. До 2009 года был сложным вопрос: а не содержится ли в п.4 ст.69 ЖК РФ некий латентный раздел жилого помещения? По каким своим обязательствам они отвечают? До расторжения брака у них солидарная ответственность, а после расторжения у бывшего члена семьи свое обязательство появилось. Эта норма казалась непонятной, поскольку вступала в противоречие с разработчиками ЖК РФ, что раздела нет.

Но ВС всё разъяснил четко. В п.30⁴⁸ПленумаN14 указывается следующее: бывший член семьи нанимателя вправе потребовать от нанимателя и наймодателя заключения с ним отдельного соглашения, определяющего порядок и размер его участия в расходах по внесению платы. Тут речь идет не о разделе жилья, а лишь меняется характер обязанности внесения платы. Если без такого соглашения у нас обязанность по оплате будет солидарной, то с таким соглашением обязанность по оплате будет долевой.

Третья группа оснований изменения жилищных правоотношений – изменение жилищного правоотношения посредством изменения предмета

Тут тоже только один вариант и только для соцнайма. Этот вариант – занятие освободившегося в квартире жилого помещения.

Ст.59 ЖК РФ регулирует эту ситуацию. Суть его понятна. Если коммуналка есть. Там есть помещения, которые заняты по разным договорам соцнайма. Одно из помещений освобождается. Решение вопроса об освободившемся помещении и содержится в ст.59 ЖК РФ. Тут у нас принцип очередности. Тут 4 очереди лиц, имеющих право на занятие жилого помещения. Что это за очереди – посмотреть в самой ст.59.

Каждая следующая очередь может претендовать на занятие этого жилого помещения только тогда, когда нет никого из предыдущей очереди или они отказались от такого права.

Тут логика есть в построении очередей. Действует принцип защиты малоимущих, нуждающихся и т.д.

Е. Прекращение жилищных правоотношений.

Универсального ответа нет на этот вопрос. Все зависит от вида найма.

• Прекращение КН

Ст.687 ГК РФ. Там несколько возможных вариантов такого прекращения:

1. по инициативе нанимателя. Правовая форма прекращения – односторонний отказ. Отказ возможен в любое время. Но должно быть письменное предупреждение наймодателя за 3 месяца. Срок предупреждения установлен императивно. В других договорах говорится: «не менее чем за 3 месяца…», а тут просто «3 месяца». Ради защиты нанимателя. Потому что наймодатель может навязать более долгий срок.

2. по инициативе наймодателя. Правовая форма прекращения – судебное расторжение. Основания для предъявления требований в суд исчерпывающим образом в законе установлены (п.2 ст.687 ГК РФ и абзац 2 пункта 4 ст.687 ГК РФ). Ст.310 – основания для основания одностороннего отказа могут быть установлены соглашением сторон, только если обязательство опосредует предпринимательскую деятельность.

3. по требованию любой из сторон. Только судебное расторжение. П.3 ст.687 ГК РФ: Основания расторжения – непригодность жилого помещения для проживания и в других случаях, предусмотренных жилищным законодательством.

Третья группа не вступает в противоречие с другими двумя группами. Если жилье испортилось, то у нанимателя 2 альтернативные возможности: либо односторонний отказ с предупреждением за 3 месяца, либо в суд идти и без 3 месяцев.

Если жилье испортилось, то за 3 месяца платить не надо, если он в одностороннем порядке отказывается, ввиду синаллагматического характера найма.

• Прекращение соцнайма и ДСН

Тут ЖК применяется. Несколько вариантов:

1. ст.83 ЖК РФ – по инициативе нанимателя посредством по сути дела одностороннего отказа в любое время. Специфика ст.83 ЖК РФ – выезд нанимателя на другое место жительства автоматически влечет прекращение соответствующего договора. Здесь моментом прекращения будет не доведение волеизъявления до наймодатель, а выезд из жилья – момент прекращения. Это опять же для гарантий нанимателя. Правопрекращающим эффектом будет выезд только на другое ПОСТОЯННОЕ место жительства (а не временно). Почему постоянное? Потому что сравни ст.71 ЖК РФ и ст.83 ЖК РФ. В ст.71 ЖК РФ: в случае временного отсутствия нанимателя право нанимателя сохраняется. А значит, если он временно выехал, то наем не прекращается, а если постоянно выехал, то наем прекращается. КС в 1995 году подобное дело рассматривал. Там ст.60 ЖК 1983 года рассматривалась: при отсутствии нанимателя на месте жительства более 6 месяцев наем прекращается, и КС сказал, что время отсутствия ни на что не влияет. Если выезд подразумевается постоянным, то наем прекращается. Если выезд временный, но очень долгий, то наем сохраняется. Постановление Пленума ВС РФ N14 п.32: «по какой причине и как долго отсутствует, носит ли выезд вынужденный или добровольный характер, временный или постоянный…» Ключ понимания – характер волеизъявления. НО: если ключевое значение – характер волеизъявления, то критерий применения ст.83 – это критерий субъективный. Воспринимать направленность волеизъявления нужно по внешним обстоятельствам. ВС прямо указывает, что средства доказывания не ограничены. При этом регистрация вообще ни на что не влияет. Если он уехал на другое постоянное место жительство, то сохранение регистрации в прошлом месте жительства не говорит о том, что он не постоянно уехал. Напротив, если он снялся с регистрации и уехал надолго, это вовсе не значит, что он уехал постоянно.

2. по инициативе наймодателя – выселение. Только в судебном порядке. Возможно только по основаниям, установленным жилищным законодательством. Постановление Пленума ВС РФ N14 п.35: выселение возможно по основаниям, установленным ЖК. Правила ГК к регулированию соответствующих вопросов применяться не могут. Сам ЖК указывает на 3 возможных вида выселения: выселение с предоставлением другого благоустроенного жилого помещения, выселение с предоставлением другого жилого помещения, выселение без предоставления жилого помещения. Для каждого из этих видов характерны свои собственные основания.

• Каким бывает выселение?

  • Выселение с предоставлением другого благоустроенного жилого помещения.

Какие параметры для другого благоустроенного жилого помещения? Ст.89 ЖК РФ устанавливает эти характеристики: должно находиться в границах данного населенного пункта, должно отвечать установленным требованиям (быть пригодным для постоянного проживания), должно быть благоустроенным. Постановление Пленума N14 п.37: благоустроенность – это соответствие жилого помещения тем требованиям, которые установлены в Постановлении Правительства N47 (это, по сути, повторение требования «быть пригодным для постоянного проживания»), и обеспеченность жилого помещения коммунальными удобствами.

При решении вопроса о благоустроенности во внимание должны принимать только помещения, находящиеся в данном населенном пункте и только те помещения, которые находятся в государственном или муниципальном жилищном фонде.

С точки зрения размера другое благоустроенное жилое помещение должно быть равнозначным по общей площади ранее занимаемому. Если граждане выселяются с предоставление другого благоустроенного жилого помещения, при этом они занимали помещение, которое было ниже учетной нормы или нормы предоставления? ВС РФ в п.37 сказал: если выселение происходит не в связи с улучшением жилищных условий, поэтому обеспеченность граждан помещением меньшим по нормативам – это нормально. Если раньше на 3-их было 20 кв. м, то и сейчас им 20 кв. м.

Основания для такого выселения – ст.85 – 88 ЖК РФ: если жилой дом подлежит сносу, если жилое помещение подлежит переводу в нежилое, если жилое помещение признано непригодным для постоянного проживания. Ст.88 ЖК РФ: если занимаемое жилое помещение подлежит капитальному ремонту.

• Выселение с предоставлением другого жилого помещения

Особенность такого выселения – характеристика предоставляемого жилого помещения. На нормативном уровне указания на эти характеристики законодатель поместить забыл. Постановление Пленума N14 п.38: Другое жилое помещение – должно находиться в границах данного населенного пункта, должно отвечать соответствующим требованиям (быть пригодным для постоянного проживания), должно относиться к жилищному фонду социального использования. Размер и благоустроенность жилого помещения могут НЕ соответствовать ранее занимаемому.

Основания для такого выселения – ст.90 и ст.103 ЖК РФ. Ст.90 ЖК РФ – в связи с неоплатой жилого помещения и коммунальных услуг. Ст.103 ЖК РФ – в случае выселения из специализированного жилья. По общему правилу, выселение из специализированного жилья производится без предоставления другого жилого помещения. Исключение: лица, нуждающиеся в социальной защите (перечень таких лиц в п.2 ст.103) – трудовые инвалиды, члены семьи сотрудников милитаризованных структур, погибших при исполнении. Таких граждан нельзя лишь жилья, если они нуждаются в жилье. Постановление Пленума N14 п.42: если они состоят на учете в качестве нуждающихся, то их выселять надо с предоставлением иного жилья. Если же они не состоят на учете, то выселяют в общем порядке.

• Выселение без предоставления другого жилого помещения

Основания для такого выселения – ст.91 и ст.103 ЖК РФ. Ст.91 ЖК РФ – если жилье используется не по назначению, мешает соседям жить, бесхозяйственно содержит жилье. Постановление Пленума N14 п.39 – тут ВС РФ говорит о том, что значат эти три условия. Выселение является крайней мерой, а, следовательно, для такого выселения необходима противоправность таких действий, необходима вина нанимателя и членов его семьи или систематичность таких нарушений (нужно сначала вынести предупреждение и игнорирование такого предупреждения нанимателем и членами его семьи).

П.2 ст.91 ЖК РФ – еще одно основание – невозможность совместного проживания с ребенком лица, лишенного родительских прав. П.40 Пленума N14 разъясняет. Основание для выселения – не само по себе лишение родительских прав, а невозможность проживания с ребенком лица, лишенного родительских прав. Если невозможность проживания такого установлена не будет, то лишение родительских прав ни на что не влияет.

Ст.103 ЖК РФ – еще одно основание – общее правило выселения из специализированного жилья. Такое выселение производится без предоставления такого жилого помещения.

П.23⁴⁹и п.35⁵⁰ПленумаN14 – посмотри. Там какое-то противоречие.

ПОДРЯД

Содержание:

А. Понятие и признаки подряда

Б. Элементы подряда

В. Содержание подряда

Г. Отдельные разновидности подряда

А. Понятие и признаки подряда

• Легальное определение и характеристика

Легальное определение – п.1 ст.702 ГК РФ:

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Подряд – наем работ. Обязательство сделать. А наем услуг – обязательство делать, а не сделать. Итого: результат – обязательная характеристика любого подряда.

Характеристика подряда:

С точки зрения момента заключения – консенсуальный.

В зависимости от наличия встречного имущественного предоставления – возмездный.

В зависимости от распределения прав и обязанностей – двухсторонний, синаллагматический.

• Признаки подряда

Подрядчик выполняет работу по запросу заказчика с целью удовлетворения требований последнего. Отсюда, в доктрине говорят, что результат подряда всегда носит уникальный характер, ибо воплощает чаяния конкретного заказчика.

Обязанность подрядчика состоит в выполнении работ, результатом которых является создание новой вещи, либо восстановление или изменение вещи уже существующей. Результат подряда – носит всегда материализованный характер. Этот результат отделим от самого подрядчика и способен к автономному существованию по отношению к деятельности самого подрядчика.

Здесь отличие от оказания услуг. В услуге полезный эффект от самой деятельности, а в подряде полезный эффект состоит в результате деятельности.

Подрядчик обязуется выполнить работы за свой риск. Самый главный риск – риск недостижения результатов. Этот риск имманентно в подряде присущ именно подрядчику и перераспределен иным образом быть не может. Если результат не достигнут, то это значит, что подрядчик ненадлежащим образом исполнил свою обязанность. Нет результата – нет вознаграждения.

Подряд всегда носит длящийся характер в том смысле, что момент заключения и момент исполнения не совпадают. Поскольку данный договор предполагает выполнение работы и достижения результатов ПО ЗАДАНИЮ ЗАКАЗЧИКА, то между заданием и результатом должен быть промежуток времени. Размер промежутка не имеет значения. Самое главное, чтобы он был. Ключи на Сенной делают за 2 минуты, а дома строят годами.

Подряд не может отчуждать уже ранее достигнутых результатов. Приходишь в ателье, заказываешь платье, а оно там уже сшито и пылится. И ты его покупаешь. Это не подряд! Главы 37 тут нет!

Подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного заданием заказчика результата. Почему? Потому что у подрядчика риск достижения результатов несет. Да и заказчику без разницы, как результат достигнут, лишь бы был достигнут результат.

• Отграничение подряда от трудового договора

Критерий разграничения – различие предметов соответствующего договора. Предмет подряда – результат работ. Предмет трудового договора – сам труд работника в соответствующей должности.

В договоре подряда работы выполняются стороной самостоятельной, независимой от заказчика (подрядчик свободен в выборе средств и способов достижения результата). В трудовом договоре у работника нет самостоятельности перед работодателем. Работник подчиняется правилам трудового распорядка.

Отличия, базирующиеся на различии предметов договора, наблюдаются и в вопросах распределения рисков. В подряде подрядчик достигает результат за свой счет и за свой риск. Если результат не достигнут, то подрядчик не вправе претендовать на получение вознаграждения. В трудовом договоре результат не важен, лишь бы он работал.

В подряде подрядчик сам выбирает средства и способы достижения результата (может даже привлекать третьих лиц). В трудовом договоре работник сам должен работать.

Ключевое различие – различие в предметах такого договора.

• Отграничение подряда от купли-продажи

Тут интересна ситуация, где предмет к-п – это будущая вещь. Как квалифицировать договор, применительно к которому, субъект, передающий соответствующий товар, его и производит?

В Венской конвенции о договорах к-п (ст.3) предложен критерий разграничения подряда и к-п. Критерий – идея иждивения (в зависимости от того, кто предоставляет материал для производства). Если изготовление товара ведется полностью или в существенной части иждивением лица, обязанного к передаче, то такой договор должен квалифицироваться как купля-продажа. Напротив, если сторона, заказывающая товар, берет на себя обязательство предоставления существенной части материалов, необходимых для изготовления товара, то такой договор будет квалифицироваться как подряд.

Проблема в том, что к нашему правопорядку этот критерий не применим по той причине, что в ст.704 ГК РФ (вопрос об иждивении применительно к подряду) в качестве общего правила увидим, что работы выполняются иждивением подрядчика (из его материалов, его силами). Поскольку эта норма диспозитивная, то критерий иждивения вообще на квалификацию договора влиять не будет.

Единственное, где можно попытаться отграничить, - это предмет подряда и предмет к-п. Разница очевидна: в к-п предмет – передача товара, а в подряде предмет – результат работ. Некоторые указывают, что этот критерий должен использоваться так: если в договоре регламентируется стадия создания соответствующей вещи, то тогда это подряд. Если эта стадия не регламентируется, то тогда это к-п. Но фишка какая: в ЗПП неустойка по к-п – 1% в день, а в подряде – 3% в день. Предприниматели почти никогда подряд не используют. Этот критерий не работает на практике.

Другой подход: если товар производится для рынка (т.е. если производитель в любом случае приступил бы к изготовлению таких товаров), то это к-п. Если производитель начинает производить только из-за заключенного договора, то это подряд. Но тут мы привлекаем экономическую величину, сложно познаваемую. Но фишка тут в том, что БОЛЬШИНСТВО производителей ориентируются на поступившие заказы, приступая к выполнению работы именно в связи с поступившим заказом. Поэтому нужно такой подход уточнить. Не нужно ставиться во главу угла зависимость от заказа. Важно исходное решение: для кого выступает товар? Если товар для рынка производится и является стандартизированным, то к-п, если товар воплощает индивидуальные особенности, то это подряд. Конечно, этот критерий во многих случаях способен дать правильный ответ на вопрос квалификации договора.

• Отграничение подряда от возмездного оказания услуг

Критерий – предмет договора. Предмет подряда – результат деятельности, он отделим от деятельности подрядчика. Предмет оказания услуг – услуга (процесс деятельности), он неотделим от деятельности исполнителя.

Вырывание зуба – это подряд. А вывоз мусора – это подряд или услуга? Тут вот доктрина спорит. Кто-то говорит, что предмет всегда материализован, а уничтожение объекта не создает новой вещи. Другие говорят, что предмет материализован тогда, когда что-то в материальном мире меняется. А это очень важно: в подряде нет результата – нет денег, а в услуге если нет результата, но сильно старался, приложил все усилия, то можно требовать вознаграждения.

Прическа или маникюр – это что? Если мы буквально воспринимаем материализованность, то вопрос: а что за новая вещь создается или что в вещи меняется? Человек у нас вещь? С одной стороны, получается, это услуга. Но ведь для посетителей результат очень важен в парикмахерской. А смотрите, какая фишка: если стригут собаку, то стригут вещь. Тут уж точно подряд. Тогда почему стричь человека – это не подряд? В любом случае, в доктрине возникают споры.

Протезирование зубов – это что? Изготовление протеза – подряд, это точно. А вот установка протеза – это хрен пойми что! Вроде бы и подряд, а вроде бы и услуга.

Структура Главы 37: 1 параграф – общие положения, параграф 2-5 – разновидности подряда. Эти разновидности не являются классификации.

Б. Элементы подряда

• Стороны

Заказчик и подрядчик. Стороны по общему правилу – это любые субъекты ГП. Подряд для государственных или муниципальных нужд – там заказчик – публично-правовое образование.

Может появиться фигура инвестора. Лицо, вкладывающее собственные деньги в создание результата, не всегда является заказчиком. Инвестор – не сторона договора. Он лишь связан внутренними отношениями с заказчиком.

Усложнение структуры договорных связей возможно и иным путем. Подрядчик вправе привлекать к исполнению договора третьих лиц, заключая с ними субподрядные договоры. Это система генерального подряда. Ст.706 ГК РФ регулирует этот вопрос: для привлечения субподрядчика не требуется специального разрешения заказчика. Однако обязанность личного выполнения работ может быть установлена договором. Норма диспозитивна.

Субподряд – обычный субдоговор в том смысле, что между крайними звеньями соответствующей цепочки никаких обязательственных отношений не существует. За все действия субподрядчика перед заказчиком несет ответственность подрядчик. За все действия заказчика перед субподрядчиком несет ответственность опять же подрядчик. Заказчик и субподрядчик не могут предъявлять друг другу прямых требований, если иное не предусмотрено договором. Для того, чтобы заказчик и субподрядчик могли предъявлять требования, нужно это прописать в договоре. В каком договоре? В обоих (подряд и субподряд). Если в одном договоре прописать, то для лица, не являющегося стороной такого договора, не возникает никакой обязанности.

Ст.707 ГК РФ описывает еще один вариант усложнения структуры договорных связей – система множественности лиц. В качестве подрядчика выступает несколько субъектов. Они заключают с заказчиком единый договор. Ст.707 ГК РФ указывает, что если предмет договора неделим, то соответствующие подрядчики будут выступать в качестве солидарных должников и кредиторов. Напротив, если предмет делим, то они будут долевыми должниками и кредиторами. Вполне адекватное решение (ст.321 и ст.322 ГК РФ).

Ст.707 ГК РФ меняет правила ст.321 и ст.322 ГК РФ. Из подряда проистекает несколько обязанностей: обязанность уплатить заказчиком цену и обязанность создать результат работ подрядчиком. По общим правилам, мы бы квалифицировали обязанность создать как солидарное, а обязанность уплатить – как долевое. Но ст.707 говорит, что при неделимости предмета (результата работ), подрядчики выступают еще и солидарными кредиторами в обязательстве уплатить цену. В этом ее серьезное значение.

• Предмет

Предмет – еще один элемент подряда. Что такое предмет подряда? Дискуссионный вопрос. 6 точек зрения по этому поводу, которые отражены в монографии Брагинского. Наиболее приемлемое представление предмета подряда – это результат работ. Такой взгляд наиболее правильный. Потому что заказчика интересует результат, причем не сам по себе, а результат работ. Предмет – существенное условие подряда.

• Срок

Срок – еще один элемент подряда. Подряд – длящийся договор (момент заключения и момент исполнения не совпадают). Но существенное ли это условие? Это большая проблема.

Сегодня доктрина и практика дискутирует по этому вопросу. Господствующая позиция арбитражной практики – срок является существенным условием. Этот вектор не дает нам окончательного представления о сроке, ибо сегодня эта позиция достигнута за счет расширительного толкования категории срока.

Дело в том, что сегодня в действительности распространены договоры, где говорится: подрядчик должен выполнить работы в течение 10 дней с момента их оплаты заказчиком. В этом случае на самом деле разве договором устанавливается срок? Нет, конечно, ведь срок известен всем – известно, когда он наступит. А тут срок ставится под условие: по поводу оплаты неизвестно, когда она будет, и неизвестно, будет ли она вообще. Это не срок, а условие. Практика признавала такие подряды незаключенными. Но в жизни их так часто заключали, что практика стала признавать такое согласование условий сроком.

• Цена

Цена – всегда есть, ибо договор возмездный. Ст.709 ГК РФ указывает, что цена включает в себя издержки подрядчика и его вознаграждение. При этом не нужно, чтобы в договоре обе опции выделялись. Смысл этой нормы в том, что цена уже включает в себя издержки. Издержки – не отдельная величина, она включена в цену. Если в договоре написано – цена 10 рублей. А издержки 9 рублей, то он вправе получить не 19 рублей, а только 10, ибо цена уже включает в себя издержки. А если издержки 11 рублей, то он вправе получить только 10.

Размер цены согласуется сторонами. П.1 ст.709 ГК РФ прямо указывает на то, что цена – не существенное условие, ибо в ст.709 ГК РФ отсылает нас к общим положениям ст.724 ГК РФ.

Зачастую при большом объеме выполняемых работ, цена определяется на основе сметы. Смета – постатейный перечень затрат на выполнение определенных работ. Смета – это составная часть договора всегда, ибо смета – это определение цены. Раз это часть договора, смета должна быть сторонами согласована. Либо в договоре должно быть прямо предусмотрено право подрядчика в одностороннем порядке определить смету. Если нет ни того, ни другого, то составленная подрядчиком смета не будет являться согласованием цены, и цена будет определяться по ст.424 ГК РФ.

Ст.709 ГК РФ указывает на то, что цена или смета могут быть двух различных вариантов. Цена или смета могут быть приблизительными. А возможна цена или смета в твердом виде. Общее правило – это твердая цена (п.4 ст.709 ГК РФ).

Твердая цена по общему правилу пересмотру не подлежит. Абзац 2 п.6 ст.709 ГК РФ – единственное исключение. Возможность пересмотра твердой цены существует при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования. Это частный случай проявления доктрины неизменности обстоятельств. Это частное правило к общему правилу ст.451 ГК РФ (существенное изменение обстоятельств). Возрастание стоимости должно быть существенным и непредвиденным в момент заключения договора. Только при наличии этих двух критериев возможно использование механизма ст.709 ГК РФ. Существенное возрастание – оценочная категория. При этом риск принятия такого возрастания не должен быть принят подрядчиком при заключении договора. Подрядчик в таком случае может требовать увеличения цены, а при отказе заказчика, имеет право расторжения договора.

Приблизительная цена может быть пересмотрена. Но тут ставится все в зависимость от увеличения цены существенно или несущественно. При несущественном увеличении согласие заказчика на такое увеличение не требуется, и изменение происходит по сути дела по воле подрядчика. Если речь идет о существенном увеличении, то п.5 ст.709 ГК РФ говорит о том, что подрядчик должен о таком существенном увеличении предупредить заказчика, а последний вправе при этом отказаться от договора.

Может ли для приблизительной сметы действовать правило на случай существенного и непредвиденного увеличения стоимости (абзац 2 п.6 ст.709 ГК РФ)? Да, может, потому что в любом случае ст.451 (общее правило) применяется. Смысл лишь в том, что для твердой сметы существенное возрастание стоимости – это единственный вариант пересмотра цены, а для приблизительной цены – это один из вариантов пересмотра цены.

• Форма

Форма – параграф 1 главы 37 не содержит никаких указаний относительно формы договора подряда. Применяются общие правила.

В. Содержание подряда

• Права и обязанности подрядчика

  • Выполнить работу

Первая и главная обязанность подрядчика – выполнить своими силами и за счет своих средств и на свой риск порученную ему работу. Главный риск подрядчика – недостижение результата.

Продолжая эту идею, ст.705 ГК РФ возлагает на подрядчика риск случайной гибели или повреждения результата до сдачи заказчику.

Соответствующий риск случайной гибели или повреждения лежит только до момента сдачи заказчику. В случае просрочки заказчика в принятии результата риск переносится на него.

Подрядчик выполняет работу из своего материала. Ст.704 ГК РФ в качестве общего правила устанавливает, что работа выполняется иждивением подрядчика (его материалы и его оборудование). В таком случае подрядчик несет ответственность за качество предоставленного материала. Ответственность подрядчика за качество строится по системе гарантий – ответственность наступает за любые недостатки материала вне зависимости от того, знал он о них или не знал. Если результат работы обладает недостатками, вызванные некачественностью материала, подрядчик не вправе ссылаться на это обстоятельство, если он не знал о таких недостатках.

Подрядчик несет ответственность за физические и юридические недостатки материалов. Не должно быть обременения материалов правами третьих лиц.

• Выполнить работу в срок

Подрядчик должен выполнить соответствующую работу в установленный срок. Договором могут предусматриваться различные сроки. Наиболее распространенная величина – конечный срок (срок выполнения работ). А еще могут быть начальный и промежуточные сроки.

Если такие сроки будут согласованы в договоре, то каждый из этих сроков имеет юридическое значение. Нарушение каждого из этих сроков влечет для подрядчика определенные негативные последствия. Нужно понимать, что законодатель может устанавливать правила, которые касаются только одной или нескольких разновидностей сроков. В частности, п.2 ст.715 ГК РФ – правила о начальном сроке.

Еще есть более общие правила. В частности, п.3 ст.708 ГК РФ: если есть просрочка и исполнение утратило интерес, заказчик вправе не принять исполнение и требовать возмещения убытков. Тут любой срок. Общие правила ст.405 ГК РФ тоже будут иметь значение. Просрочка должника дает кредитору требовать возмещения убытков – тут тоже любые сроки.

• Передать результат заказчику (+инфа)

Подрядчик также обязан передать результат работы заказчику. Еще он должен передать всю информацию об эксплуатации результата.

Кому принадлежит результат работ? Кто является его собственником? Например, если договор подряда будет заключен на создание новой недвижимой вещи, то вопрос о том, кому этот объект принадлежит, легок. Тут принцип единой судьбы земли и недвижимости. Если подрядчик возводит здание на чужой земле, то право собственности принадлежит заказчику. Титул в отношении этого объекта не переходит никогда к подрядчику. Если речь идет о подряде, предметом которого является движимая вещь, а договор предполагает переработку уже существующей движимой вещи, то результат работы будет принадлежать также заказчику, и право собственности у подрядчика не возникает.

Однако есть ситуации, относительно которых определить право собственности будет сложнее. Например, если предметом подряда является создание новой движимой вещи. Самое тут сложное, если такая вещь делается из материалов подрядчика. При любом его решении (кому бы право собственности тут не принадлежало), право собственности будет на соответствующий объект возникать впервые. Тут есть две позиции. Либо право собственности первоначально возникает у подрядчика, и лишь затем передается заказчику, т.е. последний будет приобретать уже не первоначальное право собственности. Либо же право собственности изначально возникает у заказчика.

1. В пользу первой точки зрения (сначала у подрядчика, а потом к заказчику) использовалось легальное определение ст.702 – подрядчик должен передать результат работы заказчику. Раз должен передать, то значит, должен и перенести титул. Но легальное определение о титуле ничего не говорит. К тому же, передать результат работ – не значит перенести титул, это может быть чисто фактическим действием.

2. В пользу второй точки зрения (сразу у заказчика) доктрина ссылается на ст.712 и ст.720 ГК РФ. В ст.712 ГК РФ регламентируется ситуация, когда заказчик не исполняет свою обязанность по оплате, из-за чего подрядчик может удерживать результат работ. Удерживать вещь можно только чужую, иначе это не удержание. Отсюда, раз у подрядчика есть право на удержание, значит он не собственник. В ст.720 ГК РФ на случай непринятия заказчиком соответствующего результата работ подрядчик может продать, реализовать этот результат работ. Если бы подрядчик был собственников, то зачем ему санкция закона на продажу вещи?

Обе эти нормы приводят исследователей к тому, что если считать, что собственником является подрядчик, то эти нормы оказываются излишними. Однако взятые сами по себе эти аргументы достаточно сомнительны, потому что ключевой аргумент – излишний характер ст.712 и ст.720 ГК РФ. Но это не так. Мы можем воспринимать эти статьи как нормы не универсальные, а специальные. Например, для ситуации, когда заказчик собственник бесспорно (когда заказчик дает вещь на переработку), эти нормы так же работают.

В настоящее время, осознав слова Брагинского о том, что в 37-ой главе ответа на этот вопрос нет, доктрина ведет соответствующую полемику на ином уровне. Точка зрения о праве собственности заказчика является господствующей и в доктрине, и в судебной практике. Сторонники такого подхода ссылаются на ст.218 ГК РФ, где законодатель указывает, что право собственности на вновь созданную вещь приобретает лицо, создавшее такую вещь, но такое лицо должно создать такую вещь ДЛЯ СЕБЯ, а не для кого-то. А здесь подрядчик создает вещь не для себя, а для заказчика. Методом от противного, делается вывод о том, что право собственности на такую вещь возникает у заказчика.

Павлову кажется, что точку в этой дискуссии ставить рано. Потому что вряд ли составители ст.218 ГК РФ ставили перед собой задачу решить вопрос из 37 главы. Есть сомнение о том, что ст.218 ГК РФ создавалась именно для этого.

Критерий решения в таком подходе – субъективный момент – для кого создается вещь. Этот момент сложен в восприятии и непонятно, на какой момент у подрядчика должна быть идея выполнить эту работу не для себя. Ведь в голове у подрядчика может быть все, что угодно. В момент, когда он приступает к выполнению работ? На всем протяжении работ? Или же на момент сдачи?

Кроме того, принятие логики ст.218 оказывается несправедливым с точки зрения бытовых воззрений. Вот у меня есть ткань. Она моя. Приходит ко мне какой-то перец и говорит: сшей мне костюм из этой ткани. В какой момент моя ткань становится не моим костюмом?

Если принять господствующую позицию (у заказчика первоначальное право собственности), то нужно понять: в какой момент возникает право собственности? В момент достижения результата? Но ведь тогда заказчик даже не знает момента, когда возникло право собственности. А если такая вещь причинит вред? Кто несет ответственность? Собственник! А собственник даже не знает о том, что он собственник.

В общем, дискуссия не закончена.

• Качество работы

Результат работы, который передает подрядчик, должен соответствовать требованиям качества, установленным в договоре, или обычно предъявляемым требованиям качества.

Ст.721 и ст.724 ГК РФ регламентируют вопрос о качестве. Там мы обнаружим достаточно очевидное сходство регулирования вопросов о качестве в рамках подряда с регулированием вопросов о качестве в рамках к-п. Законодатель ограничивает сроки на обнаружением недостатков с помощью тех же самых трех правил, которые в к-п: недостатки в течение 2 лет, если есть гарантийный срок, то в течение такого срока, если нет гарантийного срока, то в течение 2 лет.

Гарантийный срок в к-п – распределение бремени доказывания. В рамках подряда гарантийный срок выполняет такую же функцию. Сроки на обнаружения недостатков не имеют никакого касательства к срокам исковой давности. В ст.725 ГК РФ законодатель устанавливает специальные сроки исковой давности для требований, связанных с недостатками. Для движимости 1 год, для недвижимости – 3 года. То есть в пределах 2 лет надо обнаружить недостаток, а с момента обнаружения пойдет 1 год или 3 года.

Возможна ситуация, когда с момента передачи результата работ и до момента подачи иска в суд может пройти больше 2 лет.

Что касается последствий обнаружения в результате работ недостатков, за которые отвечает подрядчик, то способы защиты заказчика установлены ст.723 ГК РФ. Причем, в ст.723 ГК РФ мы видим совокупность способов защиты, которая опять-таки напоминает нам правила к-п. Если недостатки, то безвозмездное устранение в разумный срок, соразмерное уменьшение цены работы и возмещение своих расходов на устранение, КОГДА ПРАВО ЗАКАЗЧИКА УСТРАНЯТЬ НЕДОСТАТКИ ПРЕДУСМОТРЕНО В ДОГОВОРЕ ПОДРЯДА.

Устранение недостатков силами подрядчика будет дешевле и эффективнее, чем такое же устранение заказчиком. Если заказчик будет их устранять, то возмещение расходов на устранение может быть чрезвычайно велико. Даже если недостатки будут устраняться третьими лицами-профессионалами, то подрядчик лучше знает о недостатках, чем новый подрядчик. При этом мы видим, что эти 2+1 способа защиты могут применяться в ситуации, когда речь идет об обычных недостатках.

В случае если недостатки не устранены в разумный срок, т.е. предшествующее требование оказалось безрезультатным, либо недостатки являются существенными и неустранимыми, то заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков (п.3 ст.723 ГК РФ).

На подрядчике лежит так называемая информационная обязанность. Правила ст.716 ГК РФ. При наличии определенных обстоятельств, указанных в ст.716 ГК РФ, подрядчик должен приостановить выполнение работ и сообщить о таких обстоятельствах заказчику. Обстоятельства: некачественность материалов, предоставленных заказчиком, возможные неблагоприятные для заказчика последствия выполнения его указаний о способе выполнения работы, иные не зависящие от подрядчика обстоятельства, которые грозят годности и прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если подрядчик данную обязанность не выполнит, то в дальнейшем он не вправе ссылаться на соответствующие обстоятельства. Если обнаружится непригодность предоставленного материала, подрядчик продолжит выполнение работы, и результат работы будет с недостатком, то подрядчик будет нести ответственность.

Если заказчик не отреагирует на соответствующее сообщение, то подрядчик вправе отказаться от договора и потребовать оплаты выполненной части работы. Подрядчик вправе, он не обязывает. Но всякий разумный подрядчик откажется, потому что у подрядчика всего два варианта поведения: либо он отказывается от подряда, либо принимает на себя все риски.

Доктрина думает, что те же самые правила должны применяться, когда в ответ на сообщение подрядчика заказчик подтвердит необходимость выполнения работы. Даже если заказчик согласится, то подрядчик все равно может отказаться от договора, а если продолжит выполнять работу, то будет нести бремя ответственности за все риски.

• Факультативные обязанности

Две указанные выше обязанности (обязанность выполнить работу и передать результат и информационная обязанность) характерны для любого подряда. Вместе с тем, у подрядчика могут возникать еще и обязанности факультативного порядка. По общему правилу ст.704 ГК РФ работа выполняется иждивением подрядчика. Однако соответствующая норма диспозитивна. В частности, договором может быть предусмотрено, что материалы и/или оборудование предоставляется заказчиком. Если договором предусмотрено выполнение работы иждивением заказчика, то у подрядчика в этом случае появляется обязанность рачительно использовать предоставленный материал, по окончании выполнения работ предоставить отчет об израсходованных материалах и возвратить излишек, а также обеспечить сохранность находящегося у него в связи с исполнением работ имущества заказчика.

Ст.714 ГК РФ устанавливает данную обязанность за подрядчиком. Проблема в том, что ст.714 ГК РФ ничего не говорит о субъективном основании такой ответственности. В ст.705 ГК РФ есть правило о том, что риск случайной гибели материалов или оборудования несет предоставившая материалы сторона. Отсюда, ст.714 ГК РФ противоречит ст.705 ГК РФ. Очевидно, что все, что не охватывается ответственностью подрядчика, будет попадать под понятие риска случайной гибели. Поэтому вопрос о субъективных основаниях ответственности важен еще и потому, чтобы разделить ст.714 ГК РФ и ст.705 ГК РФ.

Тут доктринальные дискуссии. Существуют крайние позиции. М.И. Брагинский указывает на то, что подрядчик по ст.714 ГК РФ должен нести ответственность вне зависимости о вины, потому что в большинстве случаев подрядчик является предпринимателем. Но эта аргументация не универсальна.

Вторая позиция (А.П. Сергеев): подрядчик по ст.714 ГК РФ несет ответственность только при наличии вины, ибо от подрядчика нельзя требовать применения к чужому имуществу мер, которые он не применяет к имуществу своему. Неудачность этого подхода состоит в том, что такая аргументация не опирается на закон вообще.

Видимо по этой причине эти крайние позиции этой дискуссии остаются в меньшинстве. Господствующий подход – это подход дифференцированный, предполагающий решение этого вопроса в зависимости от того, кто выступает в качестве подрядчика.

Нужно применять к таким отношениям правила о хранении (ст.901 ГК РФ) – вопросы субъективных оснований ответственности хранителя. Дело в том, что договор подряда по своей природе является именно договором о выполнении работ. Однако расчленяя все составляющие действия подрядчика, мы увидим, что обязанность обеспечить сохранность является вкраплением в подряд элементов хранения.

Одновременно, в главе 47 (хранение) есть указание, что такая глава применяется к ситуациям, предусмотренным законом. То есть те договоры, где есть хранение, там могут применяться правила о хранении (и к подряду, и к комиссии, и к перевозке и т.д.).

Собственно, если мы взглянем на ст.901 ГК РФ, то мы увидим дифференцированный подход в зависимости от того, кто выступает хранителем/подрядчиком. У нас возможно несколько величин: это вина, это случай и это непреодолимая сила.

В той ситуации, когда подрядчик-предприниматель, то он несет ответственность за вину и за случай, а за непреодолимую силу не отвечает. Отсюда, за вину и за случай он действует по ст.714 ГК РФ, а непреодолимая сила охватывается понятием риска случайной гибели. Если подрядчик не является предпринимателем, то по ст.901 ГК РФ он отвечает только за вину. Следовательно, случай и непреодолимая сила будут охватываться понятием риска случайной гибели.

• Обязанности заказчика

• Оказывать содействие

Первая обязанность – обязанность оказывать подрядчику содействие. Ст.718 ГК РФ – воплощение принципа сотрудничества сторон. При неисполнении данной обязанности возможно применение эффективных и действенных мер. Ст.718 говорит о том, что подрядчик вправе потребовать от заказчика возмещения убытков либо перенесения сроков, либо увеличения цены работы.

• Об-ть при иждивении заказчика

Следующая обязанность – если работы производятся иждивением заказчика. Заказчик должен предоставить необходимые материалы и оборудование, если это предусмотрено договором. В данном случае обязанность заказчика предоставить оборудование является обусловленной по отношению к обязанности подрядчика выполнить работу. Неисполнение обязанности заказчика дает подрядчику право использовать механизмы ст.328 ГК РФ: подрядчик вправе приостановить выполнения работ, не находясь в просрочке.

• Обязанность принять результат выполненной работы.

Ст.406 (просрочка кредитора) и положения главы 37 при неисполнении данной обязанности.

В главе 37 законодатель устанавливает две нормы на случай просрочки кредитора. Во-первых, при просрочке заказчика к нему переходит риск случайной гибели этого результата (ст.705 и п.7 ст.720). Во-вторых, ст.720 ГК РФ устанавливает, что при уклонении заказчика подрядчик вправе по истечении 1 месяца и последующего двукратного предупреждения продать результат работ, а вырученную сумму зачесть, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит в порядке, предусмотренном ст.327 настоящего Кодекса.

• Обязанность оплатить переданный результат работ.

При этом вопросы срока и порядка оплаты решаются соглашением сторон. Если никакого специального решения стороны в договоре не указывают, то общим правилом будет оплата после окончательно сдачи результата. Такой вывод вытекает из легального определения.

Последствия нарушения данной обязанности: здесь действуют общие правила. Если речь пойдет о вознаграждении в виде денежной суммы, то действуют проценты и убытки в части, не покрытой процентами. А еще ст.712 ГК РФ закрепляет право подрядчика на удержание. Удерживать можно материалы, оборудование, а также сам результат работ.

Ст.712 ГК РФ не просто повторяет общее правило. Она идет дальше. Общие правила дифференцировали удержание: общегражданское, торговое и коммерческое. Общегражданское удержание – удерживать можно только вещь, которая не оплачена. А ст.712 ГК РФ говорит, что ВСЕГДА у подрядчика есть право удерживать не только неоплаченный результат работ, независимо от того, предпринимательская деятельность или нет.

• Права заказчика

Тут только дополнительные права.

• право заказчика контролировать в любое время ход и качество выполнения работы, не вмешиваясь в действия подрядчика (ст.715 ГК РФ).

Если заказчик увидит недостатки при проведении работ, то заказчик вправе сделать такое заявление подрядчику.

• право заказчика в любое время до сдачи результата работ отказаться от договора (ст.717 ГК РФ).

На первый взгляд может показаться, что ст.717 ГК РФ нарушает принцип pacta sunt servanda. Но это не так. Ибо только у заказчика есть интерес в выполнении работ. У подрядчика единственный интерес – получение вознаграждения. А раз интерес только у заказчика, то обязать его действовать в своем интересе нельзя. Поэтому если интерес пропадет, то заставить заказчика продолжать существовать в рамках договора нельзя.

Однако в то же время законодатель устанавливает целый ряд последствий такого ПРАВОМЕРНОГО отказа. Во-первых, подрядчик вправе получить компенсацию за выполненные работы (выполнено 50%, значит 50% от предполагаемого вознаграждения). Во-вторых, можно потребовать возмещения убытков (это не форма ответственности здесь). Однако общая сумма возмещения убытков и компенсации за работы не должна превышать цены договора. Причем в других случаях ограничение по убыткам устанавливалась так: только реальный ущерб. Тут же можно и упущенную выгоду взыскать, но в размере, не превышающем цены договора.

Г. Отдельные разновидности подряда