Шевчук с.24-35

ПИТАННЯЦИВІЛЬНОГОІГОСПОДАРСЬКОГОПРАВА ВІСНИК

алеізаступниківкерівниківдержавнихгосподарськихоб’єднань, атакож застосовує до них заходи дисциплінарної відповідальності. Наведена суперечність між ГК та Законом України «Про управління об’єктами державної власності», з одного боку, і Законом України «Про Кабінет Міністрів України» — з другого, потребує вирішення шляхом внесення відповідних змін до Закону України «Про Кабінет Міністрів України».

УнизцістатейГКдляпозначенняустановчогодокументагосподарського об’єднання вжито термін «установчий договір», тоді як у ч. 2 ст. 121 ГК — термін «засновницький договір», що стало підставою для висновку про те, що ці терміни слід розглядати як синонімічні1. Оскількиустановчимдокументоміншихсуб’єктівгосподарюваннязгіднозГК є засновницький договір (так само термін «засновницький договір» вживається у ЦК України — статті 87, 88), доцільно було б з метою уніфікації термінології ГК замінити термін «установчий договір» терміном «засновницький договір».

Існує неузгодженість норм, що встановлюють порядок затвердження статуту державного господарського об’єднання (ДГО). Згідно з ч. 5 ст. 119 ГКстатутДГОзатверджуєорган, якийприйняврішенняпройого створення, проте згідно з п. 5 ч. 2 ст. 5 Закону України «Про управління об’єктами державної власності» рішення про створення ДГО приймає Кабінет Міністрів України, а статут затверджує уповноважений орган управління (міністерство або інший орган виконавчої влади). На практиці статути ДГО затверджує Кабінет Міністрів України2, виходячи зтого, щоправозатверджувати положеннятастатутидержавнихгосподарських об’єднань, підприємств, установ та організацій надане йому ч. 1 ст. 26 Закону України «Про Кабінет Міністрів України». Очевидно, що наведена суперечність між зазначеними законами має вирішуватися на користь Закону України «Про Кабінет Міністрів України», як акта, щоприйнятийпізніше, адоЗакону України «Проуправління об’єктами державної власності» доцільно внести відповідні зміни з метою чіткого розмежуванняповноваженьКабінетуМіністрівіуповноваженихорганів. Прицьомунеслідзалишатипозаувагоюположенняст. 22 ЗаконуУкра-

1Науково-практичний коментар Господарського кодексу України / Кол. авт.: Г. Л. Знаменський, В. В. Хахулін, В. С. Щербина та ін.; За заг. ред. В. К. Мамуто-

ва. – К., 2004. – С. 200.

2Див., напр., постанови Кабінету Міністрів України від 14 березня 2007 р.

№428 «Про утворення державного авіабудівного концерну “Авіація України”»; від3 травня2007 р. №689 «ПроутворенняДержавного концерну“Укрторф”»; від 5 грудня 2007 р. № 1399 «Про утворення Державного концерну “Синтез-газ України”».

111

ВІСНИК Академії правових наук України / 2 (53)

їни «Про Кабінет Міністрів України», згідно з яким Кабінет Міністрів України може делегувати свої повноваження уповноваженим органам.

На наш погляд, потребує глибшого дослідження і розв’язання проблема погодження рішення про утворення господарського об’єднання (установчого договору) та статуту об’єднання з Антимонопольним комітетом(ч. 4 ст. 121 ГК), оскількиутворенняоб’єднаннянеувсіхвипадках можна кваліфікувати як концентрацію суб’єктів господарювання.

Як встановлено ч. 4 ст. 121 ГК, рішення про утворення об’єднання підприємств (установчий договір) та статут об’єднання погоджуються з Антимонопольним комітетом України в порядку, установленому законодавством.

Частина4 ст. 20 ЗаконуУкраїнивід26 листопада1993 р. «ПроАнтимонопольний комітет України»1 зобов’язує органи влади, органи місце-

вого самоврядування, органи адміністративно-господарського управ-

ління та контролю (курсив наш. — В. Щ.) погоджувати з Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями проекти нормативно-правових актів та інших рішень, які можуть вплинути на конкуренцію, зокрема щодо створення суб’єктів господарювання, атакожодержувати дозвілАнтимонопольногокомітетуУкраїнинаконцентрацію у випадках, передбачених законом.

Згідно зі ст. 22 Закону України від 11 січня 2001 р. «Про захист економічноїконкуренції»2 органиАнтимонопольногокомітетуУкраїнизметою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеженняконкуренціїздійснюютьдержавний контроль за концентрацією суб’єктів господарювання. Така концентрація можебутиздійсненалишезаумовипопередньогоотриманнядозволуАнтимонопольногокомітетуУкраїничиадміністративноїколегіїАнтимонопольного комітету України (ч. 1 ст. 24 Закону) шляхом прийняття відповідного рішеннязарезультатомрозглядусправпроконцентрацію.

Такимчином, унаведенихнормахактівконкурентногозаконодавства йдеться про дві різні за змістом дії: 1) погодження з Антимонопольним комітетомУкраїни, йоготериторіальнимивідділеннямипроектів(курсив наш. — В. Щ.) рішень, які можуть вплинути на конкуренцію, зокрема щодо створення суб’єктів господарювання; 2) одержання дозволу на концентрацію.

Втім, ні Закон України «Про захист економічної конкуренції», ні затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від

1Відом. Верхов. Ради України. – 1993. – № 50. – Ст. 472.

2Там само. – 2001. – № 12. – Ст. 64.

112

ПИТАННЯЦИВІЛЬНОГОІГОСПОДАРСЬКОГОПРАВА ВІСНИК

19 лютого 2002 р. № 33-р «Положення про порядок подання заяв до АнтимонопольногокомітетуУкраїнипропопереднєотриманнядозволу на концентрацію суб’єктів господарювання (Положення про концентрацію)»1 не передбачають погодження установчого (засновницького) договору про утворення об’єднання підприємств та статуту Антимонопольним комітетом2.

Щостосуєтьсяодержаннядозволунаконцентрацію, то, яквипливає зі змісту ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», концентрацією визнається:

1)злиттясуб’єктівгосподарюванняабоприєднанняодногосуб’єкта господарювання до іншого;

2)набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб’єктами господарювання над одним або кількома суб’єктами господарювання чи частинами суб’єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосередньогоабоопосередкованогопридбання, набуттяувласність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання, одержання

вуправління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання, у тому числі придбання активів суб’єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівникаспостережної ради, правління, іншогонаглядовогочивиконавчого органу суб’єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб’єктах господарювання, або створення ситуації, за якої понад половина посад членів спостережної ради, правління, іншихнаглядовихчивиконавчихорганівдвохчибільшесуб’єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3)створення суб’єкта господарювання двома і більше суб’єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно

1Офіц. вісн. України. – 2002. – № 13. – Ст. 679.

2Узв’язкузцимуявляєтьсябезпідставним ототожненняпогодженнярішення простворенняоб’єднанняпідприємствзотриманнямзгодинаконцентрацію(див.: Науково-практичний коментар Господарського кодексу України. – С. 204), атакож посилання на Положення про концентрацію, як на нормативно-правовий акт, що встановлює порядок погодження рішення (установчого договору) та статуту об’єднання (див.: Господарський кодекс України: Наук.-практ. комент. / О. І. Харитонова, Є. О. Харитонов, В. М. Коссак та ін.; За ред. О. І. Харитонової. – Х., 2006. – С. 244).

113

ВІСНИК Академії правових наук України / 2 (53)

здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили цей суб’єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання;

4) безпосереднєабоопосередкованепридбання, набуттяувласність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечуєдосягненнячиперевищення25 або50 відсотківголосівувищому органі управління відповідного суб’єкта господарювання.

Таким чином, створення господарських об’єднань далеко не завжди маєчиможематисвоїмнаслідкомконцентраціюсуб’єктівгосподарювання. Разомзтимтакаконцентраціямаємісце, якправило, уразістворення промислово-фінансовихгруптахолдинговихкомпаній. Саметомувідповіднізакони1 передбачаютьнеобхідністьотриманняпопередньогодозволу на концентрацію і погодження проектів установчих документів2.

Окремослідзупинитисянааналізіправовогостановищатакогоособливого виду господарських об’єднань, яким є холдинг3 (холдингова група), до складу якого входять холдингова (материнська) компанія і корпоративні (дочірні) підприємства. Як зазначає І. В. Лукач, холдингова компанія у сукупності з дочірніми підприємствами утворює холдингову групу4.

УзаконодавствіУкраїнитермін«холдинговагрупа» вживаєтьсялише стосовно банківських і фінансових холдингових груп, хоча фактично холдинги створюються і в інших галузях і сферах господарювання — машинобудуванні, будівництві тощо.

Слід зазначити, що законодавством про бухгалтерський облік та фінансову звітність встановлено, що підприємства, які мають дочірні підприємства, крім фінансових звітів про власні господарські операції,

зобов’язані складати та подавати консолідовану фінансову звітність,

тобтофінансовузвітність, якавідображаєфінансовестановище, резуль-

1Про промислово-фінансові групи: Закон України від 21 листопада 2005 р.; ч. 2 ст. 3 ЗаконуУкраїнивід15 травня2006 р. «ПрохолдинговікомпаніївУкраїні»

//Відом. Верхов. Ради України. – 2006. – № 34. – Ст. 291.

2Недостатньо чітко ця вимога виписана в Законі України «Про промисловофінансові групи», у ч. 2 ст. 3 якого йдеться про «висновок Антимонопольного комітету України щодо доцільності створення ПФГ».

3Holding – англ. володіння, утримання.

4Див.: ЛукачІ. В. Правовестановищехолдинговихкомпанійзазаконодавством України: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – К., 2007. – С. 8.

114

ПИТАННЯЦИВІЛЬНОГОІГОСПОДАРСЬКОГОПРАВА ВІСНИК

тати діяльності та рух грошових коштів юридичної особи та її дочірніх підприємств як єдиної економічної одиниці1.

Убільшостіактівгосподарськогозаконодавствайдетьсяпрохолдингові компанії. Окремі норми, що визначають правове становище холдингових компаній, вміщені у ст. 126 ГК, а загальні засади функціонування холдингових компаній в Україні, а також особливості їх утворення, діяльності та ліквідації регулюються Законом України «Про холдингові компанії в Україні» та іншими нормативно-правовими актами.

Холдинговакомпаніяєголовноюорганізацієювиробничо-господарського комплексу, яким є холдинг2. Саме через правове становище холдингової компаніїспробуємодослідитиправовийстатусхолдингу.

Закон України «Про холдингові компанії в Україні» визначає холдингову компанію як відкрите акціонерне товариство, яке володіє, користується та розпоряджається холдинговими корпоративними пакетамиакцій(часток, паїв) двохабобільшекорпоративнихпідприємств. При цьомукорпоративнимпідприємствомвизнаєтьсягосподарське товариство, холдинговим корпоративним пакетом акцій (часток, паїв) якого володіє, користується та розпоряджається холдингова компанія, а хол-

динговим корпоративним пакетом акцій (часток, паїв) — пакет акцій

(часток, паїв) корпоративногопідприємства, якийперевищує50 відсотків чи становить величину, яка забезпечує право вирішального впливу на господарську діяльність корпоративного підприємства.

Холдингові компанії можуть утворюватися:

а) органами, уповноваженими управляти державним майном, державнимиорганамиприватизаціїсамостійноаборазомзіншимизасновниками шляхом об’єднання у статутному фонді холдингових корпоративних пакетів акцій (часток, паїв);

б) іншими суб’єктами на договірних засадах.

Увипадках, передбачених законодавством, холдингові компанії утворюються за умови попереднього отримання дозволу відповідного органу Антимонопольного комітету України або Кабінету Міністрів Українинаконцентрацію, узгодженідіїсуб’єктівгосподарювання. Проекти установчих документів холдинговихкомпаній, які утворюються за умовиотриманнязазначеного дозволу, підлягаютьпогодженнюзвідповідним органом Антимонопольного комітету України.

1Статті1, 12 ЗаконуУкраїни«Пробухгалтерськийобліктафінансовузвітність

вУкраїні».

2Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В. В. Лаптева, С. С. Занковского. – С. 159.

115

ВІСНИК Академії правових наук України / 2 (53)

Рішення про утворення холдингової компанії приймається власникамихолдинговихкорпоративнихпакетівакцій(часток, паїв) таоформлюється відповідним договором.

Статутний фонд холдингової компанії формується за рахунок вкладівзасновників уформіхолдинговихкорпоративнихпакетів акцій(часток, паїв), а також додаткових вкладів у формі майна, коштів та нематеріальних активів, необхідних для забезпечення діяльності холдингової компанії. Часткауформімайна, коштівтанематеріальнихактивів, необхідних для забезпечення діяльності холдингової компанії, не повинна перевищувати 20 відсотків статутного фонду холдингової компанії.

Таким чином, утворення холдингової компанії є одночасно і утворенням холдингу (холдингової групи), до складу якого і входять ті корпоративні підприємства, за рахунок корпоративних пакетів акцій яких формується статутний фонд холдингової компанії.

Державнареєстраціяхолдинговихкомпанійпроводитьсядержавним реєстратором у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осібтафізичнихосіб-підприємців» таіншихнормативно-правовихактів. Спеціально уповноважений орган з питань державної реєстрації забезпечує ведення Державного реєстру холдингових компаній України.

Слід зазначити, що холдингова група (холдинг) згідно із законодавством України державній реєстрації не підлягає і відповідно статусу юридичної особи не набуває. Проте ця обставина, на наш погляд, не перешкоджає запровадженню спеціального Реєстру холдингових груп (на зразок Реєстру промислово-фінансових груп), ведення якого можна було б покласти на Антимонопольний комітет України.

Певніособливостімаєутвореннядержавниххолдинговихкомпаній, які утворюються органами, уповноваженими управляти державним майном, та/або державними органами приватизації.

Єдиним акціонером державної холдингової компанії від моменту її утвореннядозавершенняпроцедуриприватизаціїабоприпиненняєдержава.

Засновниками державниххолдинговихкомпанійупроцесікорпоратизації державних підприємств є органи, уповноважені управляти державниммайном. Засновникамидержавниххолдинговихкомпанійупроцесіприватизаціїдержавнихпідприємствєоргани, уповноваженіуправлятидержавним майном, та/абодержавні органиприватизації відповідно до законодавства.

116

ПИТАННЯЦИВІЛЬНОГОІГОСПОДАРСЬКОГОПРАВА ВІСНИК

Статутний фонд державної холдингової компанії формується за рахунок належних державі акцій (часток, паїв) відповідних господарських товариств у встановленому законодавством порядку.

Порядок утворення державних холдингових компаній у процесі корпоратизації та приватизації затверджений наказом Міністерства економіки України і Фонду державного майна України від 11 серпня

2008 р. № 275/12521.

Ліквідація холдингової компанії здійснюється згідно із законодавством, а також у разі:

ліквідації всіх корпоративних підприємств холдингової компанії та залишення у статутному фонді холдингової компанії холдингового корпоративного пакета акцій (часток, паїв) тільки одного корпоративного підприємства;

скасуваннявідповідниморганомАнтимонопольногокомітетуУкраїниабоКабінетомМіністрівУкраїнидозволунаконцентрацію, узгоджені дії суб’єктів господарювання;

прийняття загальними зборами акціонерів холдингової компанії рішення про її ліквідацію.

Із ліквідацією холдингової компанії припиняє своє існування і холдингова група.

Дослідженняхарактерувзаємовідносинміжхолдинговоюкомпанією ікорпоративнимипідприємствамидаєпідставидлявисновкупроте, що, по-суті, ми маємо справу з асоційованими підприємствами.

Згіднозч. 1 ст. 126 ГКасоційованіпідприємства(господарськіорганізації) — цегрупа(курсивнаш. — В. Щ.) суб’єктівгосподарювання-юридичних осіб, пов’язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежностіуформіучастіустатутномуфондіта/абоуправлінні.

Отже, саме відносини залежності є тим критерієм, що дозволяє виокремити холдингові групи з-поміж інших видів господарських об’єднань. Виходячи з цього, не зовсім точним уявляється твердження І. В. Лукач, надумкуякоїкритеріємвідмежуванняхолдинговихкомпаній від інших суб’єктів господарювання (фактично, йдеться про контроль у холдинговій групі) є контроль2. Контроль — це одна із форм впливу холдинговоїкомпаніїнагосподарськудіяльністькорпоративнихпідприємств. Правовою підставою наявності у холдингової компанії контрольної функції і є існування економічної та/або організаційної залежності між нею та іншими учасниками холдингу.

1Офіц. вісн. України. – 2006. – № 36. – Ст. 2516.

2Див.: Лукач І. В. Указ. праця. – С. 9–10.

117

ВІСНИК Академії правових наук України / 2 (53)

Але чи будь-яка економічна та/або організаційна залежність між асоційованими підприємствами є підставою кваліфікувати групу цих підприємств як холдинг?

Як установлено ч. 1 ст. 126 ГК, залежність між асоційованими підприємствами може бути простою і вирішальною1.

Проста залежність між асоційованими підприємствами виникає у разі якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим (залежним) підприємством, які повинні прийматися відповідно до закону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів.

Таким чином, для виникнення простої залежності, наприклад, в акціонерному товаристві, достатньо, щободинізакціонерів володів пакетом акцій у розмірі 25 % + 1 акція.

Вирішальна залежність між асоційованими підприємствами виникає у разі якщо між підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підприємства у статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства, зокрема володіння контрольним пакетом акцій. Нагадаємо, що в Законі України «Про холдингові компанії в Україні» йдеться якраз про пакет акцій корпоративного підприємства, який перевищує 50 відсотків2 чи становить величину, яка забезпечує право вирішального впливу на господарську діяльність корпоративного підприємства (холдинговий корпоративний пакет акцій).

Таким чином, асоційовані підприємства складатимуть холдингову групу, в якій одне з них буде холдинговою компанією, а інші (як мінімум — два) — корпоративними (залежними) підприємствами, якщо холдингова компанія володіє пакетами акцій, кожен з яких перевищує 50 відсотків чистановить величину, яка забезпечує правовирішального впливу на господарську діяльність корпоративних підприємств. У всіх іншихвипадках(простоїзалежності, переважноїучастіконтролюючого підприємства в загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства) холдинговагрупаневиникає. Таксамовона

1Як встановлено ч. 8 ст. 63 ГК, у випадках існування залежності від іншого підприємства, передбачених статтею 126 ГК, підприємство визнається дочірнім.

2УДержавнійпрограміприватизаціїна2000–2002 рокиконтрольнимпакетом акцій визнається пакет акцій розміром понад 50 відсотків статутного фонду ВАТ, якийдаєможливістьюридичнійабофізичнійособіздійснювативирішальнийвплив на діяльність відповідного суб’єкта господарювання.

118

ПИТАННЯЦИВІЛЬНОГОІГОСПОДАРСЬКОГОПРАВА ВІСНИК

не виникає, якщо одне з асоційованих підприємств володіє пакетом акцій (часткою) лише одного підприємства, або контролююче підприємство не є відкритим акціонерним товариством.

Подібного поділу залежності на просту і вирішальну не передбачає Цивільний кодекс, встановлюючи критерій визначення залежного товариства. Згідно з ч. 1 ст. 118 ЦК господарське товариство (товариство

зобмеженоюабододатковоювідповідальністю, акціонернетовариство) є залежним, якщо іншому (головному) господарському товариству належать двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства

зобмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства1.

Підсумовуючи викладене, можемо констатувати, що в ГК правове становищехолдингу(холдинговоїгрупи), атакожправоверегулювання відносин між учасниками холдингової групи визначені недостатньо повно. Відсутність цих норм у ГК ніяк не компенсується нормами ЗаконуУкраїни«ПрохолдинговікомпаніївУкраїні», оскількизазначений законголовнимчиномвизначаєправовестановищехолдинговихкомпаній, у тому числі — державних, меншою мірою — правове становище корпоративних підприємств і фактично не регулює відносин усередині холдингової групи.

Зазначеніпрогалинивзаконодавствімоглибибутизаповненішляхом внесення відповідних змін до ст. 126 ГК.

Досліджені тут проблеми правового становища господарських об’єднань як одного із видів суб’єктів господарювання свідчать про потребу в подальшому удосконаленні нормативно-правової бази їх утворення та діяльності.

1 Лишається загадкою, чим керувався законодавець, встановлюючи мінімальний 20-відсотковийрозмірчасткичипакетаакцій, оскількикваліфікована більшість при прийнятті рішень загальними зборами господарського товариства складає 3/4 голосів, тобто 75%. Хіба що аналогічним розміром, встановленим ст. 106 ЦК Російської Федерації.

119

ВІСНИК Академії правових наук України / 2 (53)

О. Печений, кандидатюридичнихнаук, доцент кафедри цивільного права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого

Стаття 6 Цивільного кодексу України: спроба доктринального тлумачення

Во всем мне хочется дойти до самой сути…

Б. Пастернак

За час, що минув з проведення останньої кодифікації цивільного законодавства, мабуть жодна норма новогоЦивільногокодексу України не привернула таку пильну увагу і науковців, і практиків, не викликала такого полярного спектру оцінок, думок і суджень, як ст. 6 ЦК, що міститьправиласпіввідношенняактівцивільногозаконодавстваідоговору. І тут слід назвати і запальні реляції на честь перемоги світу над темрявою, що засвідчують якісно новий крок у розвитку принципу свободи договору, і безапеляційно негативні твердження щодо змісту ст. 6 ЦК, які обов’язково супроводжуються необхідністю радикальних змін її редакції1, і поміркований скептицизм щодо ефективності і обґрунтованостіположеньст. 6 ЦКУкраїни2. Зазначимо, щовлітературіпрактично відсутні спроби ґрунтовного теоретичного аналізу конструкції даної норми, особливо це стосується визначення змісту та меж права на відступлення від актів цивільного законодавства у договорі.

Частини перша та друга даної статті, які сформульовані законодавцем у межах визнаних вітчизняним правознавством стандартів, не викликаютьособливихзауважень. Уцихнормахйдеться проправосторін укластидоговір, якийнепередбаченийактамицивільногозаконодавства, але такий, що відповідає загальним засадам цивільного законодавства; правосторінврегулюватиудоговорі, якийпередбаченийактамицивільного законодавства, свої відносини, що не врегульовані цими актами. Взагалі-то, наведені положення продовжують традиції розуміння сво-

1Див.: Подцерковний О. Недоліки норм про свободу договору в новому Цивільномукодексі України// Вісн. Акад. прав. наукУкраїни. – 2004. – №3 (38). –

С. 77–90.

2Див.: Попов Ю. Ю. Критерії визначення імперативності чи диспозитивності норм у Цивільному кодексі України: історія повторюється двічі // Вісн. господ.

судочинства. – 2006. – № 4. – С. 233–237.

120