настільна книга

Ст. 211 КК України передбачає кримінальну відповідальність за видання службовою особою нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки всупереч встановленому законом порядку, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти у великих розмірах. Частина 2 ст. 211 передбачає відповідальність за ті самі дії, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах або вчинені повторно.

Аналіз справи і висновки

Прокуратура району провела перевірку школи і направила до районної адміністрації подання, в якому вимагає здійснити ремонт школи, для того щоб діти вчилися в нормальних для навчання умовах. Тобто необхідність проведення ремонту підтверджує у своєму поданні і прокуратура.

Однак 5 січня 2012 р. прокуратурою району було порушено кримінальні справи проти зав. відділом освіти Р. за ст. 211 ч. 2, ст. 365 ч. З КК України. Одразу ж було пред'явлено обвинувачення та пізніше здійснено його затримання. Обставини справи: Відділу освіти було виділено 1,7 млн грн на реконструкцію школи в с. Крива. Для проведення реконструкції школи зав. відділом освіти замовив проектно-кошторисну документацію і подав її на висновок до державної експертизи.

Відповідно до законодавства, перед затвердженням проектів будівництва проводиться їх державна експертиза. Метою державної експертизи є визначення якості проектних рішень, надійності та довговічності будинків і споруд, енергозбереження, пожежної безпеки тощо. Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва (див. постанову Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011р. №560).

Відповідно до висновку експертизи подана проектно-кошторисна документація, не вирішувала всіх проблемних питань по реконструкції школи. Тому відділу освіти було рекомендовано підготувати додаткову документацію та об'єднати її з вже виготовленою. Відділ освіти замовив додаткову документацію, та оплатив 140 тис. грн за її виготовлення (тобто в межах бюджетних розпоряджень - 1,7 млн грн). Вартість реконструкції школи зросла до 7,8 млн грн.

Прокуратура у цих діях побачила наявність складу злочинів, передбачених ст. 211 ч. 2таст. 365 ч. ЗКК України. Аргументація така: Р., маючи виділені кошти на суму 1,7 млн грн "умисно, всупереч інтересам служби, уклав договір на виготовлення проектнокошторисної документації на суму 7.8 млн грн, хоча кошти на виконання робіт на цю суму з бюджету не виділялись. Н., усвідомлюючи, що для виконання вказаного проекту немає достатніх фінансових призначень, а тому виконання будівництва у поточному році є неможливим, провів оплату за виготовлену документацію та затвердив її". Затвердження проектно-кошторисної документації прокуратура в цій ситуації розцінила як видання "нормативно-правового акту, який збільшує видатки бюджету" (так у постанові), а також як перевищення службових повноважень, яке потягло до збільшення видатків бюджету на суму 7,8 млн грн.

Підстави і приводи до порушення кримінальної справи чітко не наведені і слідчий відсилає до матеріалів іншої справи, всупереч вимогам ст. 94-98 КПК України.

Звертатись до суду за оскарженням постанови вже немає часу, оскільки слідчий одразу ж сповістив, що судове слідство закінчене і пред'явив матеріали справи для ознайомлення.

1.Для оцінки законності порушення кримінальної справи потрібно з'ясувати в межах яких сум має право затверджувати проектно-кошторисну документацію завідуючий відділом освіти?

2.Чи може вартість проекту перевищувати суму бюджетних розпоряджень, виділених на конкретний рік?

3.Яка правова природа наказу про затвердження проектно-кошторисної документації?

4.Чи змінює такий наказ видатки бюджету ?

5.Чи кошти, зазначені в проектно-кошторисній документації, е бюджетними коштами у розумінні ст. 211 КК України?

Отже, слідчий по першому питанню мав вказати, який нормативно-правовий акт визначає право відділу освіти затверджувати проектно-кошторисну документацію. У постанові про порушення кримінальної справи та у постанові про пред'явлення обвинувачення такий акт не названо. Це помилка слідства.

Це питання регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 р. № 560, яка, як і раніше видані постанови, визначає, що підприємства, установи та організації державної форми власності - мають право затверджувати проекти щодо об'єктів загальною кошторисною вартістю до 30 млн грн. Отже, Н., як завідуючий відділом освіти мав право затверджувати документацію на суму до 30 млн грн. Тому, затвердивши документацію на суму 7,8 млн грн, він не перевищив своїх повноважень.

Це дає підстави для висновку, що складу злочину, передбаченого ст. 365 ч. З КК України в діях Р. П. немає, бо він діяв у межах своїх повноважень. Слідчий у даному випадку притягнув Р. до кримінальної відповідальності за частиною 3 ст. 365 КК України безпідставно. Отже, у діях слідчого навіть вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 372 ч. 2 КК України (притягнення до відповідальності завідомо невинного), що потребує спеціальної перевірки.

Ні Бюджетний кодекс України, ні інші нормативні акти не забороняють затверджувати проектно-кошторисну документацію у розмірі, який перевищує виділені на конкретний рік бюджетні призначення. Бюджетний кодекс (ст. 116) визнає бюджетним правопорушенням використання бюджетних коштів у обсягах, що перевищують затверджені межі видатків. Для відділу освіти на реконструкцію школи виділено 1,7 млн грн. Тому оплата документації у сумі 140 тис. грн при наявності

виділених 1,7 млн грн не є перевищенням розміру бюджетних розпоряджень, а відтак не є і бюджетним правопорушенням.

Наприклад, на об'єкті у м. Міжгір'ї проектно-кошторисна документація була виготовлена на суму 9 млн грн. І це при тому, що бюджетних розпоряджень на будівництво об'єкту було виділено тільки 50 тис. грн. На будівництво школи у с. Нересниця було виділено бюджетних коштів на суму 200 тис. грн, а проектна документація оцінювала вартість об'єкта у сумі 24 млн грн. У жодному з цих випадків прокуратурою не було порушено кримінальної справи. Аналогічною є ситуація по всій Україні і ніхто не порушує кримінальних справ якщо, якщо бюджетні розпорядження є незначними у порівнянні з вартістю об'єкта, для якого виготовлена проектнокошторисна документація.

Будівництво шкіл та інших об'єктів може бути розраховано на кілька років і на кожен з цих років виділяється окреме фінансування у бюджеті району, області, або в цілому по Україні. Документація ж виготовляється на весь об'єкт, будівництво якого може тривати кілька років. Отже, або прокуратура застосовує вибірковий підхід до різних посадових осіб, або штучно створює видимість складу злочину, шляхом неправильної оцінки наявних фактів.

Наказ про затвердження документації слідство визнало нормативно-правовим актом. Це помилка слідства. Для нормативно-правових актів, про які йдеться у ст. 211 КК, характерним є те, що вони мають формально-визначений характер і мають приписи, обов'язкові для виконання необмеженим і персонально невизначеним колом юридичних та фізичних осіб, на відміну від розпорядчих актів, які поширюють свою дію на конкретно визначених суб'єктів і мають одноразове застосування. Зав. відділом освіти не відноситься до осіб, які можуть приймати нормативно-правові акти. У даному випадку наказ Русина є розпорядчим актом, незаконне видання якого також може тягнути кримінальну відповідальність за ст. 211 КК України.

За змістом ст. 211 КК України нормативно-правові або розпорядчі акти повинні стосуватися бюджетних коштів. Такий акт має незаконно змінювати доходи і видатки бюджету. Затвердження проектно-кошторисної документації, не тягне за собою збільшення видатків бюджету і не створює обов'язку незаконного використання бюджетних коштів.

У зв'язку з цим виникає питання, які ж акти змінюють доходи або збільшують видатки бюджету. Саме тут є певна неточність у формулюваннях статті. Налаштовані на обвинувальний ухил слідчі і прокурори розуміють ці питання надто широко та вважають, що у випадку, коли проектно-кошторисна документація коректується у сторону збільшення, то це автоматично веде до збільшення витрат бюджету. Така позиція є помилковою. Наказ про затвердження документації взагалі не стосується бюджетних коштів і не тягне обов'язок їх збільшення.

До розпорядчих актів, які змінюють видатки бюджету і дають підстави для порушення кримінальної справи за ст. 211 КК України відносяться такі документи:

а) акти, які стосуються незаконного звільнення конкретних платників податків від їх сплати;

б) акти, про надання незаконних пільг зі сплати податків чи надання дозволу використати бюджетні кошти не за цільовим призначенням, або у розмірі, що перевищують затверджені межі видатків;

в) акти, які незаконно дозволяють проведення реструктуризації чи списання заборгованості перед бюджетами. Наказ про затвердження проектно-кошторисної документації до таких актів не відноситься.

Ст. 211 КК України слід було б конкретизувати та вказати примірний перелік нормативно-правових і розпорядчих актів, які змінюють доходи чи збільшують видатки бюджету, або визначити, що відповідальність наступає у випадку, якщо видання такого акту незаконно привело до зміни доходів або збільшення видатків у відповідному розмірі.

Відповідно до ст. 877 ЦК України підрядник виконує роботи згідно з проектнокошторисною документацією. Проектно-кошторисна документація у випадках бюджетного фінансування необхідна для оголошення тендеру на будівництво або реконструкцію, об'єкта. Підписання наказу про затвердження проектно-кошторисної документації не суперечить встановленому законодавством порядку одержання бюджетних коштів. Затвердження проектно-кошторисної документації є тільки підставою для звернення до Верховної Ради України або органу місцевого самоврядування про виділення коштів на той чи інший об'єкт в порядку встановленої процедури.

Наказ про затвердження проектно-кошторисної документація не оперує коштами. У документації тільки зазначається вартість об'єкту будівництва та деякі інші умови. Але на момент затвердження документації ще немає тендеру на будівництво об'єкта, не визначений підрядник, не укладений договір підряду, немає обов'язку сплачувати кошти.

Висновок: У діях Р., якому пред'явили тяжке обвинувачення і затримали, немає складів злочинів, передбачених ст. 211 ч. 2, ст. 365 ч. З КК України. Русин, відсторонений від роботи, що дезорганізує роботу відділу освіти. Якщо врахувати, що проти Русина протягом одного року ще двічі порушували кримінальні справи по інших статтях (які постановами судів були скасовані), то можна сказати, що до нього проглядається обвинувальний ухил і переслідування, що недопустимо.

23.01.2012

Микола Павленко, адвокат

доцент Академії адвокатури України

Звернення до уповноваженого з прав людини

Захисним ресурсом, який може допомогти усуненню порушень прав людини (в тому числі і на досудовому слідстві) є звертання до Уповноваженого з прав людини. Адвокат повинен користуватися цими можливостями. У зв'язку з цим заслуговують на увагу звернення Уповноваженого з прав людини до різних органів, що дає можливість оцінити його діяльність та використати цю аргументацію.

При цьому необхідно мати на увазі таке:

1. Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини (далі-Уповноважений) не підлягають розгляду звернення:

подані пізніше ніж через рік після виявлення порушення прав і свобод людини та громадянина (за наявності виняткових обставин цей строк може бути подовжений Уповноваженим, але не більше ніж до двох років);

- які розглядаються судами (Уповноважений зупиняє вже розпочатий розгляд, якщо заінтересована особа подала позов, заяву або скаргу до суду. Однак, Уповноважений може розглядати скарги на дії або бездіяльність суддів, які порушують процедуру розгляду справи);

o порядок розгляду яких встановлений кримінально-процесуальним, цивільнопроцесуальним, трудовим законодавством і законодавством про захист економічної конкуренції, а також законами України "Про судоустрій і статус суддів" та "Про доступ до судових рішень", Кодексом адміністративного судочинства України;

без зазначення місця проживання, не підписані автором (авторами), а також такі, з яких неможливо встановити авторство (таке звернення, визнається анонімним);

o якщо вирішення питань, порушених у зверненні, не відноситься до компетенції Уповноваженого;

o якщо розгляд звернення входить до компетенції іншого органу або особи (наприклад, звернення про роз'яснення рішення суду, порушення кримінальної справи);

o якщо оскаржуються дії або бездіяльність приватноправової особи, яка не виконує публічних функцій.

2. Уповноважений не розглядає звернень та не надає консультації:

щодо спору між приватними особами, окрім випадків, коли особа є жертвою дискримінації;

у справах, в яких між тими ж сторонами з того ж предмету вже вступило в силу рішення суду;

якщо особа не скористалась можливістю захисту своїх прав доступними та ефективними засобами захисту (наприклад, якщо особа має право оскаржити рішення до вищестоящого органу чи до суду вищої інстанції або має можливість надати свої заперечення чи зауваження).

3.Уповноважений не розглядає повторні звернення від одного і того ж громадянина

зодного і того ж питання, якщо перше вирішено по суті.

4.Уповноважений не розглядає безпосереднє звернення осіб, визнаних судом недієздатними.

5.Уповноважений не може розглядати направлені на електронну адресу звернення, які надіслані у вигляді додатку до електронного листа. У такому випадку заявнику необхідно буде з'явитись до Секретаріату Уповноваженого та підписати таке звернення.

6.Уповноважений не переглядає законність і обґрунтованість процесуальних рішень прокурорів та органів досудового розслідування. Проте розглядає скарги на дії прокурорів та органів досудового розслідування, які порушують права і свободи людини та підвідомчі Уповноваженому.

7.Уповноважений не переглядає законність і обґрунтованість судових рішень, не відміняє та не змінює їх.

8.Уповноважений припиняє розгляд, якщо особа відмовляється вжити заходів, на яких було наголошено Уповноваженим.

У разі якщо звернення не містить даних, необхідних для прийняття обґрунтованого рішення органом чи посадовою особою, воно повертається громадянину з відповідними роз'ясненнями. Це не перешкоджає особі після усунення недоліків повторно звернутись до Уповноваженого.

Подання громадянином звернення, яке містить наклеп і образи, дискредитацію органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян та їхніх посадових осіб, керівників та інших посадових осіб, заклики до розпалювання національної, расової, релігійної ворожнечі та інших дій, тягне за собою відповідальність, передбачену чинним законодавством.

У зверненні слід зазначати:

1.Прізвище, ім'я та по батькові.

2.Поштовий індекс та адресу для надання відповіді.

3.Найменування органу державної влади, місцевого самоврядування чи посадової особи, які порушили Ваші права.

4.У чому конкретно полягає суть порушення Ваших прав.

5.Коли або в який строк допущено порушення Ваших прав.

6.Яких заходів Ви вживали для поновлення Ваших прав; до яких органів чи посадових осіб зверталися (долучити копії відповідей).

7.Чи зверталися Ви за захистом порушених прав до суду?

8.Суть Вашого прохання, звернення.

9.Дату та власноручний підпис.

10.У разі звернення в інтересах третіх осіб потрібно надавати копії документів, що посвідчують повноваження на представництво їхніх інтересів.

Звернення до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини слід надсилати письмово за адресою: вул. Інститутська, 21/8, м. Київ, 01008, Лутковській Валерії Володимирівні або електронною поштою:hotline@ombudsman.gov.ua

Увага! Звернення електронною поштою слід оформляти згідно з правилами оформлення письмового звернення (за винятком вимоги щодо підпису).

Увага! Уповноважений Верховної Ради України з прав людини не може розглядати направлені на електронну адресу звернення, які надіслані у вигляді додатку до електронного листа. У такому випадку заявнику необхідно буде з'явитись до Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та підписати таке звернення.

Звернення до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини може бути прийнято в письмовому вигляді під час особистого прийому у приймальні Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

Графік роботи громадської приймальні Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини:

Пн. - Чт. 9.30-13.00 - 14.00-17.30 Пт. 9.30-13.00 14.00-16.46 Сб.- Нед. - вихідний

Нижче наводяться деякі матеріали реагування Уповноваженого з прав людини, взяті з її сайту. Для захисників становить інтерес аргументація омбудсмана. У схожих випадках кожен адвокат може використати цю інформацію для направлення звернення Уповноваженому з прав людини, а також для звернень до прокурора і слідчого судді.

Важливим джерелом інформації для адвокатів можуть бути Доповіді та інші документи Уповноваженого з прав людини, що також може бути використано для аргументації звернень до прокурорів, слідчих суддів. Уривки з цих текстів можуть бути просто перенесені у заяви, звернення та клопотання адвоката. Оскільки порушення мають типовий характер, то адвокату достатньо впевнитись, що до його підзахисного мають місце такі ж порушення і це достатній матеріал для аргументації про

порушення прав людини та звернення до слідчого судді. Якщо адвокати будуть систематично звертати увагу на ці порушення і аргументувати необхідність зміни запобіжного заходу, ґрунтуючись в тому числі і посиланнями на ці порушення, то в майбутньому це буде корисний матеріал для звернення в Європейський суд.

Приклади:

Європейський суд з прав людини визнав порушенням статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у рішенні у справі "Яковенко проти України" від 25 жовтня 2007 р., звернувши увагу й на процес етапування заявника у спеціальних вагонах, зокрема:

-щодо перевезення залізничним транспортом Суд зауважує, що версії сторін розходилися стосовно кількості осіб, яку зазвичай перевозили у вагонах. Суд зазначає: якщо враховувати те, що за національними нормами на одного ув'язненого припадає 0,3 кв. м простору в разі нетривалої залізничної поїздки, тоді виходить, що за поміщення 70 ув'язнених у вагон, розрахований на 104 місця, на одного ув'язненого припадатиме 0,4 кв. м простору, а це, як уже зазначалося вище, є неприйнятним для перевезень ні на які відстані;

-Суд також бере до уваги висновки ЄКПТ про незадовільність вентиляції у вагонах, незабезпечення харчуванням та недостатнє забезпечення водою;

-Суд зауважує, що заявник мусив терпіти такі незадовільні умови двічі на місяць при переїзді до Севастопольського ІТТ і назад протягом двох років і восьми місяців, тобто загалом протягом приблизно 64 таких поїздок;

-Суд доходить висновку, що поводження, якого зазнав заявник під час багаторазових переїздів між Севастопольським ІТТ і Сімферопольським СІЗО, перевищило мінімальний рівень жорстокості (див. справу "Худойоров проти Росії" від 8 листопада 2005 р.) і що було порушено статтю 3 Конвенції.

Перевіркою вагонів установлено, що вони дійсно перебувають у неналежному стані. У цих вагонах немає ніякої вентиляції, що створює нестерпні умови перебування в них у спекотну пору року як для взятих під варту та засуджених, так і для військовослужбовців внутрішніх військ. У холодну ж пору року у вагонах, навпаки, холодно через застарілі системи опалення, що працюють на твердому паливі.

Для забезпечення зв'язку у вагонах використовуються лампові радіостанції, які постійно виходять з ладу, що створює небезпеку для своєчасного отримання конвоєм допомоги у разі насильства як серед утримуваних, так і стосовно особового складу конвою з боку заарештованих та засуджених, спроб втечі, пожеж тощо.

Для підтримання таких вагонів у придатному для експлуатації стані щороку необхідне вкладення дедалі більше коштів Державного бюджету. У камерах спеціальних вагонів загальною площею трохи більше 3 кв. м, що обладнані жорсткими лавами шириною 0,5 м (постільні речі та матраци не передбачено), іноді доводиться

перевозити до 12-16 осіб, відповідно у вагоні, розрахованому на перевезення до 70 осіб, одночасно перевозиться до 100 і більше осіб.

Спеціальні вагони обладнані лише одним санітарним вузлом для заарештованих і засуджених та одним санітарним вузлом для військовослужбовців, що відповідно унеможливлює забезпечення справляння в'язнями природних потреб у час, коли вони того забажають, у чистих і пристойних умовах.

Особи, які перевозяться, не мають постійного доступу до питної води. Вони також не забезпечуються гарячим харчуванням через відсутність умов для приготування їжі.

типові порушення прав і свобод людини, що є притаманними всім зазначеним типам місць несвободи:

-камери і кімнати не обладнані столами для приймання їжі, табуретами, настінними шафами та тумбочками для зберігання продуктів харчування і предметів особистої гігієни або це обладнання не відповідає вимогам відомчих будівельних норм та міжнародних стандартів;

-у камерах і кімнатах, де перебувають утримувані, немає кнопок виклику постового, що створює небезпеку своєчасного втручання в усілякі можливі інциденти (насильство серед затриманих, спроби самогубства, пожежі тощо);

-не всі камери та кімнати, де перебувають утримувані, забезпечені постійно функціонуючою системою відеоспостереження, що також створює небезпеку своєчасного втручання з метою упередження насильства серед утримуваних, спроб самогубства, пожеж тощо;

-установи не забезпечені душовими кабінами у кількості, що передбачена відомчими будівельними нормами та міжнародними стандартами, невідповідність наявних душових вимогам базових стандартів;

-у спеціальних установах відсутні або не працюють телефони довіри, з допомогою яких утримувані особи могли б надавати інформацію про стан дотримання прав людини в цих установах;

-спеціальні установи не забезпечені медичним обладнанням і витратним майном відповідно до норм, визначених національними та міжнародними стандартами;

-камери і кімнати, де перебувають утримувані, не обладнані радіодинаміками з автономними регуляторами гучності та антенами ефірного телебачення;

-ненадання утримуваним особам можливості користуватися юридичною літературою;

-відсутність або невідповідність вимогам національних та міжнародних стандартів приміщень, призначених для забезпечення належного санітарно-гігієнічного стану, безпеки утримуваних, надання їм медичної допомоги тощо.

Також до типових недоліків місць несвободи, за винятком приймальників - розподільників для дітей, належать:

-недотримання нормативу корисної площі з розрахунку 4 кв. м на одну особу без урахування санітарного блоку та площі, необхідної для розміщення предметів загального користування;

-невідповідність національним і міжнародним стандартам обладнання ліжок, призначених для відпочинку утримуваних;

-наявність у камерах і кімнатах, де перебувають утримувані, бетонної підлоги, що також не відповідає вимогам національних та міжнародних стандартів.

Під час відвідувань виявлені деякі недоліки, притаманні ІТТ і спеціальним приймальникам для утримання осіб, підданих адміністративному арешту:

-невідповідність кількості, площі й обладнання прогулянкових двориків національним та міжнародним стандартам (недостатня площа, відсутні козирки для захисту від атмосферних опадів тощо);

-відсутність кімнат для побачень, через що особам, які тримаються в цих установах, побачення з рідними не надаються.

Крім того, спеціальні приймальники для утримання осіб, підданих адміністративному арешту, функціонують на підставі Положення про спеціальний приймальник при органі внутрішніх справ для утримання осіб, підданих адміністративному арешту, затвердженого наказом МВС України від 18 вересня 1992 р. № 552.

Всупереч вимогам постанови Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 р. № 731 "Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" зазначений наказ не узгоджений з Конституцією та законами України, іншими актами законодавства, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. і протоколами до неї, міжнародними договорами України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та acquis communautaire, а також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Деякі виявлені недоліки є притаманними саме ІТТ і кімнатам для затриманих та доставлених чергових частин:

-неознайомлення осіб, які поміщуються до ІТТ, до кімнат затриманих і доставлених чергових частин, з їхніми правами та обов'язками;

-неповідомлення про місце перебування осіб, поміщених до ІТТ і кімнат затриманих та доставлених чергових частин, їхніх родичів.