настільна книга

здійснював опір, відстрілювався, у зв'язку з чим працівникам міліції довелося застосувати силу.

Виявлені захисником недоліки не переконали суд, і Л. був засуджений за вмисне вбивство з хуліганських мотивів. Можна нарікати, що захист був недостатньо ефективним і переконливим. Але чималу роль зіграв і обвинувальний ухил суддів, який був тим доважком на користь обвинувачення, що й вирішив судове рішення на користь обвинувачення.

У своїх поясненнях Л. стверджував, що він не тримав у руках рушниці, не стріляв з неї і не знає, звідки з'явилася рана у О. Натомість єгер, людина близька до засудженого, подав прокурору заяву про явку з повинною. У заяві останній заявив, що це він випадково вистрелив і можливо поранив О. Слідство не повірило такій заяві, не повірив їй і суд. Істину у цій справі важко вже встановити. Парадоксально звучить, але захисту значно легше було б здійснювати захист, якби Л. визнав, що після того, як він вибив пістолет з рук О., повернувся до машини та взяв в руки рушницю, оскільки О. видобув з кишень другий пістолет і націлював його поперемінно то на О., то на Н. У такому випадку версія захисту про знаходження Л. у стані необхідної оборони була б значно переконливішою.

Під час підготовки до розгляду справи у Вищому спеціалізованому суді України захисники залучили спеціаліста, який здійснив науково-практичний аналіз справи, наданий суду. Такий аналіз не є ні доказом, ні експертним висновком, але він може допомогти суддям краще розібратись у ситуації. Проблема ще й у тому, що суд не є стороннім споглядачем. Над ним тяжіє необхідність у встановлені строки розібратись у справі й ухвалити відповідне рішення. Суд при цьому намагається підтримати суди нижчого рівня, врахувати позицію прокуратури і за можливості не вступати з нею у конфлікт та віддати належну увагу позиції захисту.

В окремих, резонансних справах до цього додається необхідність оглядатись на громадську думку, а часом і висловлені або невисловлені побажання влади. Вирішуючи цей складний пасьянс, суд може не угледіти навіть елементарні речі. По одній із справ було засуджено до позбавлення волі P., який на момент вчинення злочину не досяг повноліття і був неосудний за віком. Справа пройшла всі інстанції, і тільки у Верховному Суді України побачили очевидну помилку. Де ж було слідство, прокуратура, нарешті адвокат? І куди дивився суд першої та другої інстанції? В іншому випадку тільки перед судовими дебатами адвокат, який вступив у справу на стадії дебатів, побачив, що обвинувальний вирок у справі не затверджений прокурором.

Захисні дії у справі Л. за правилами КПК 2012 р. За правилами КПК 1960 р. захист не зміг реалізувати деякі захисні ресурси, які було доцільно здійснити у справі. На початку досудового слідства адвокат не був допущений до участі у справі, незважаючи на тяжкість обвинувачення. Досудовим слідством і судом не враховано, що згідно з п. 53 рішення Європейського суду з прав людини "Шабельник проти України" №16404/03 від 19.02.2009 (Shabelnik v. Ukraine), право на захист в принципі буде невідворотно порушено, якщо викривальні покази, отримані під час поліцейського допиту без доступу до адвоката, використовуються для визнання його винним (Salduz v. Turkey

(GC) №36391/02, п. 55, 27 листопада 2008 року). У справі про вмисне вбивство участь адвоката є обов'язковою.

Захист вказав на постанову слідчого, яка є у справі, про відмову в допуску адвоката. Незважаючи на це документальне підтвердження порушення права на захист, Вищий спеціалізований суд ствердив, що адвокат був допущений до участі у справі при першій вимозі Л.

Експертизи у справі були проведені неякісно. Ось експертиза № 272, надані дві гільзи від патрона "ТТ", патрон від "ТТ", гільзи від автомата, два патрони від "ТТ", і висновок, - "вирішити, чи належать сліди рук О., немає можливості, так як на дослідження не представлена дактилокарта О.". Експертиза № 269: "Чи є на пістолеті

"ТТ" сліди пальців О.?", висновок - "Вирішити, чи це сліди О., неможливо, так як на дослідження не надана його дактилокарта". Експертиза № 225 від 14.10.2009: "Відповісти на запитання неможливо, оскільки на дослідження не представлені дві гільзи по яким слідчий ставить питання".

Захист має настояти або самостійно укласти угоду про призначення відповідних експертиз з наданням дактилограми, гільз та куль.

У потерпілого знайдено записи, які засвідчують про неадекватність його поведінки, деформацію психічного стану, що вказувало на потребу проведення ретроспективної психіатричної експертизи. Так, у своїх записках, які знаходяться в т. 2 а. с. 250, Олійник В. А. називає себе "офіцером сил неба", "князем" та вказує про те, що він розробив бойову операцію проти рабів, які зайняли його землю, зазначає про ТТ пістолети ("то есть 10-я находится на твоих землях. Приказ неба от остроте и об ТТ пистолетах / речь о боях", під чим Олійник В. А. ще й підписався), а також роблячи розрахунки 2009 року як року початку операції, залежно від кількості одного, двох, трьох пістолетів виходячи з їх калібру, зазначає про 3 пістолета: "но если у тебя будет 3 пистолета Макарова 9 калибра, то это будет вычисляться так 3/10, то есть где цифра 3, это третьи. Планетным ибо выстрелил ты в да не в это значит ее земли и твои 10 долин должны быть защищены и такими видами оружия". Ця записка може бути предметом для аналізу психіатричної експертизи, бо вказує на певні відхилення у психіці Олійника.

За правилами КПК 2012 р. (ст. 50 КПК) адвокат подає слідчому договір, ордер і свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і вважається таким, що допущений до участі у справі.

Пред'явивши ці документи у СІЗО, адвокат без спеціального на те дозволу слідчого, прокурора мав би можливість зустрітися з обвинуваченим Л. та виробити правову позицію захисту і вжити заходів, до припинення вакханалії обвинувачень і інсинуацій, розвернутих у пресі. Переважно такі повідомлення ґрунтувались на інтерв'ю органів слідства та наданої ними інформації.

Використавши положення ст. 296 ЦК України, можна було звернутися до судів про визнання таких дій незаконними. Можна було також пред'явити до телеканалів позови

1)чи обґрунтоване обвинувачення Л. у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Чи відповідає такий вирок вимогам кримінального законодавства України?

2)чи правильно кваліфіковані діяння Л., зазначені у вироку суду?

1. Предмет і об'єкт наукового дослідження

Предметом наукового (доктринального) дослідження були такі з процесуальних документів, наданих адвокатом:

1)обвинувальний висновок;

2)вирок суду;

3)виступи сторін у дебатах;

4)матеріали судових засідань;

Під час проведення дослідження застосовувались: Конституція України, Кримінальний кодекс України, Кримінально-процесуальний кодекс України, Європейська конвенція з прав людини та основоположних свобод, Постанови Пленуму Верховного Суду України.

2. Право застосовне визначення змісту окремих ознак злочинів інкримінованих Л.

Л. визнано винним в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині з хуліганських мотивів. Тобто таким, яке вчинено на ґрунті явної неповаги до суспільства, нехтуванням загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само умисне вбивство без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу. При цьому українське законодавство визначає, що вмисне вбивство в сварці чи бійці, які розпочав сам потерпілий чи з інших мотивів, що виникли на ґрунті особистих відносин, не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів. Хуліганські мотиви становлять складний мотив, в якому переплітаються егоїзм, викривлене уявлення про межі особистої свободи, культ грубої сили та безпричинна злоба. У здійсненні такого вбивства до цього приєднується зневажливе ставлення до життя іншої людини.

Для відмежування вбивства із хуліганських спонукань від інших злочинів, наприклад, вбивства під час сварки, слід з'ясовувати, хто був ініціатором конфлікту і чи не був конфлікт спровокований особою, для використання його у якості приводу для вбивства. Якщо ініціатором сварки став потерпілий, а також у випадку, якщо приводом до конфлікту послужила його неправомірна поведінка, підсудний, не може нести відповідальність за вбивство із хуліганських спонукань. На ці обставини наголошено й у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 № 2 "Про судову практику

всправах про злочини проти життя та здоров'я особи".

Уконкретній ситуації суд і досудове слідство зобов'язані були ретельно вивчити як особу підсудного, так і потерпілого, для оцінки поведінки осіб у конфлікті. З матеріалів

справи не викликає сумнівів, що потерпілий ніде не працював, перебував на утриманні матері, проявляв щодо неї агресію і, як заявляли свідки й інші учасники процесу, був відлюдкуватим, агресивним, вів скритий спосіб життя. У матеріалах справи є дані, які вказували на психопатичні риси характеру Олійника. Це викликало потребу докладно вивчити обставини його життя і на підставі одержаних слідчим шляхом матеріалів призначити ретроспективну психіатричну експертизу. Але така можливість ні судом, ні обвинуваченням не була використана.

Так, у протоколі додаткового допиту свідка Олійник Л. Є. від 21.06.2009 зазначено, що "під час того, як мій син Олійник проживав разом зі мною він не працював та іншим чином коштів не заробляв, аповністю був на моєму утримані...", "востаннє, коли я в минулому році отримала пай, він забрав все що я отримала і пропив. Крім того, на весні 2001 року, на Пасху Валерій Олійник самостійно виготовив із коси сокиру та вдарив мене її лезом. Так як я стояла позаду драбини, він не зміг поцілити мені в тулуб а мене глибоко порізав, а лише глибоко порізав мені руку, та перебуваючи в стані люті розкидав по городі картоплю...", "я йому не йшла на перекір, а старалась спастись від цих ударів. Він бійку починав зненацька, кров у мене текла я руку перебинтувала... ", "За те що я вирвала кущ малини з городу, він вдарив мене з люттю держаком лопати в праву скроню. При цьому з виразу його обличчя я зрозуміла, що він хоче мене вбити...", "Після того як я впала, він мені продовжував погрожувати косою, він пошкодував, що за один удар мене не вбив, - "ти не знаєш, що я думаю тоді, коли тебе бив, але так можна вбивство зробити і сказати, що тобі так було...", "Він зробив шомпол для гвинтівки, тільки він шомполом замахнувся я подумала, що якщо я буду сидіти, то він мені й голову відрубає, і я встала, і уже у нього не було такого замаху, я упала в дрова, і він пішов. Показував мені наган, пулю і каже, це смерть. Не сказав, кому та смерть, як тільки я йому щось скажу, одразу підійде і вдарить...", "У нього була тільки війна, щоб убити безсильного, щоб хтось вмирав, а він торжествував". Ці свідчення підтверджуються показами свідка Козловського Ф. Ф. від 24.06.2009, де зазначено, що "Олійник В. А. вів бродячий спосіб життя, ніде не працював, проявляв неадекватну агресивну поведінку до громадян і своєї матері". Такі дані вказують на наявність певних психопатичних рис характеру потерпілого або ж і відхилень від норми, оскільки він був готовий накинутись на рідну матір, від якої повністю залежав.

У протоколі допиту свідка Лихошва Н. М. від 10.10.2009, колишньої дружини Олійника В. А., зазначено, що "Чоловік Олійник В. А. бив мене до такої міри, поки не побачить мою кров, все це робив тверезим". Оцінки цим обставинам суд не дав, їх значення для конфлікту, що виник, не врахував.

Безумовно, що знаходження в мисливських угіддях Олійника, озброєного двома пістолетами і ножом з лезом довжиною 17 см (що визнано судом), становило реальну небезпеку для людей. Суд відкинув пояснення очевидців про те, що Олійник застосував зброю, а також пояснення членів оперативної групи про те, що Олійник вчинив два постріли по них. При цьому суд належним чином не обґрунтував, чому він відкидає ці пояснення. Слідством не перевірялось і не встановлено, звідки у Олійника виявилася зброя (яка за зовнішнім виглядом нічим не відрізнялась від бойової вогнепальної зброї).

Відповідно до матеріалів досудового слідства потерпілий Олійник під час конфлікту мав два пістолети і ніж. За зовнішнім виглядом ці пістолети не відрізнялись від бойової зброї, тож і Л., і інші учасники події цілком підставно дійшли висновку, що вони перебувають у стані необхідної оборони.Потерпілий Олійник недвозначно продемонстрував, що готовий застосувати зброю, і здійснив постріли з цієї зброї. Відійшовши до лісу, потерпілий Олійник продовжував погрожувати зброєю, вчинив постріли, чим налякав оперативну групу, яка прибула у відповідному спорядженні (бронежилетах, касках і з автоматами). Висновок суду, який відкинув факт застосування Олійником зброї, ґрунтується на суперечливих, а також на недопустимих доказах. Це дає підстави для сумнівів, які мають тлумачитись на користь Л.

Несумісні з кваліфікацією злочину за ч. 7 ст. 115 КК України і дії Л., пов'язані з викликом наряду міліції та "швидкої". Виклик співробітників міліції та "швидкої" безпосередньо Л. не знайшли з боку суду необхідної у цьому випадку оцінки. Такі дії Л. однозначно вказують на його користь, бо він вживав всі можливі від нього заходи, щоб зберегти Олійнику життя та надати своєчасну і кваліфіковану медичну допомогу. Виклик працівників міліції вказує на те, що Л. вбачав реальну небезпеку в тому, щоб залишити озброєного Олійника самого в полі, де він продовжував би нести загрозу людям. Висновок суду, що Л. викликав міліцію і швидку допомогу для того, щоб скрити свій злочин, є нелогічним і надуманим. Злочинці не викликають міліцію, щоб приховати злочин, і не викликають швидку медичну допомогу, щоб довести до кінця свій намір вбити людину.

3. Порушення вимог права на захист і норм Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до ст. 6 параграфу 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право на захист та право допитувати свідків.

У п. 52 рішення Європейського суду з прав людини "Шабельник проти України" №16404/03 від 19.02.2009 (Shabelnik v. Ukraine) зазначається, що відповідно до практики Суду, справедливість судового процесу може бути серйозно підірвана першопочатковим недотриманням положень ст. 6 Конвенції (див. Imbrioscia v. Switzerland, рішення від 24 листопада 1993 року, серія Ф №275, стор. 13 параграф 36). Суд зобов'язаний перевірити та дослідити дійсне дотримання процедури, що розглядається.

Враховуючи цю принципову позицію Європейського суду з прав людини, у справі мала місце однобічність слідства та істотне порушення процедури.

Не були задоволені клопотання про очні ставки між Л. та свідками Шевцьом В. Г., Амірхановим А. С, Мельником В. М., про допит в якості свідків Самбіра В. О., Паршина К. О., Ковальчука С. П., Нато-вича О. Б. та інших осіб, про допит в якості свідків всіх осіб, які утримувалися в одній камері Київського СИЗО та ІТТ разом з обвинуваченим Перепелицею В. М., про проведення очної ставки між Л. та свідком Яковенком С. С, про проведення очної ставки між Лозинським та свідками Шереметом С. М., Рудим М. І., Штукою О. А ., Андреєвим С. В., Лісовою Н. В., Стояновим С. М., Перепелицею В. М.,

Кузьменко О . Ф., Григорашом В. Ф. Натомість частина з цих свідків не допитувалася у судовому засіданні, і суд задовольнився оголошенням їх показів. Європейський суд займає однозначно чітку позицію і вважає недопустимими доказами покази свідків, оголошених в судовому засіданні, яких захист не зміг допитати протягом досудового слідства. Тобто не були дотримані вимоги Європейської конвенції (ст. 6 параграф 3 та права на неупереджений і справедливий суд).

Досудовим слідством та судом також не враховано, що згідно з п. 53 рішення Європейського суду з прав людини "Шабельник проти України" №16404/03 від 19.02.2009, право на захист, в принципі, є невідворотно порушеним, якщо викривальні покази, отримані під час поліцейського допиту без доступу до адвоката, використовуються для визнання особи винною (Salduz v. Turkey (GC) №36391/02, п. 55, 27 листопада 2008 року).

Вищий спеціалізований суд, за образним визначенням самих суддів, не є судом факту, він є судом права. Отже, Вищий спеціалізований суд не вправі встановлювати нові факти, але він вправі і зобов'язаний з'ясувати та перевіряти законність одержання доказів про факти, і при цьому крім Конституції України і КПК він також має керуватися нормами Конвенції та рішеннями Європейського суду, які є частиною українського законодавства.

Відповідно до п. 4 ст. 45 КПК України, участь захисника у провадженні дізнання, досудового слідства й у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою. Право на захист було порушено досудовим слідством, так як під час досудового слідства ряд слідчих дій за участю Л. проводився без його захисника. Суд першої інстанції, як і суд апеляційної інстанції не дали оцінки цим порушенням права на захист. Порушення ст. 45 КПК України не може бути усунуто в судовому засіданні ні апеляційною, ні касаційною інстанцією.

Не викликавши у судове засідання свідків Олійник Л. Є., Амірханова А. С, Швеця В. Г., у кримінальній справі суд безпідставно обґрунтував вирок на їх показах "з чужих слів". Однак оголошення таких показів є недопустимим як з точки зору практики Європейського суду, яка є частиною українського законодавства, так і ст. 68 КПК, оскільки не були допитані також і особи, на яких посилалися ці свідки.

Як слідство, так і суд не з'ясували та не дали правову оцінку щодо причини та фізичної природи утворення на сорочці Олійника В. А. слідів нікелю та міді, що є характерними та могли утворитися внаслідок пострілів з пістолета ТТ, який був вилучений на місці затримання Олійника В. А., а також двох гільз з маркуванням "3888", стріляних з зазначеного пістолета ТТ.

У своїх записках, які знаходяться в т. 2, Олійник В. А. називає себе "офіцером сил неба", "князем" та вказує проте, що він розробив бойову операцію проти рабів, які зайняли його землю, зазначає про ТТ пістолети, а також роблячи розрахунки 2009 року як року початку операції, залежно від кількості одного, двох, трьох пістолетів виходячи з їх калібру, зазначає про 3 пістолета. Ця записка може бути предметом для аналізу психіатричної експертизи, бо вказує на певні відхилення у психіці Олійника.

Судом не враховано, що відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 КК України, кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Відповідно до ч. З ст. 36 КК України, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 КК України, особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту. Судом не дано належної оцінки тому, що револьвер "ALFA", який Олійник В. А. направив на Л. В. О. та Г. Є. О. є зброєю; при цьому за змістом ч. 5 ст. 36 КК України не має значення, чим саме озброєна особа, яка здійснює напад - вогнепальною, холодною або іншою зброєю, щоб дії того, хто захищається від такої озброєної особи були необхідною обороною. Суд відкинув твердження Л. і Г. про те, що Олійник стріляв в них. Але суд визнав, що Олійник направив в Л. зброю, яка за зовнішнім виглядом нічим не відрізнялася від бойової. Судом не враховано, що кухонний ніж, яким Олійник В. А. наніс 12 травмуючих впливів (легких тілесних ушкоджень) Л., а також Г. Є. О., є предметом, спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень, а Олійник В. А. цим ножом був озброєний.

Не враховано судом також, що відповідно до висновку експерта №143 від 28.06.2009 пістолет Олійника В. А. "Кінг Стартер" є переробленим під стрільбу шумовими та газовими патронами 8 мм, а отже, є зброєю.

Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК України не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність за будь-які дії у стані необхідної оборони від протиправних дій Олійника В. А., який був озброєний ножом, зарядженим револьвером "Альфа", пістолетом "Кінг Стартер", переробленим під стрільбу шумовими та газовими патронами 8 мм. та як засвідчують наявні у справі докази ще й пістолетом ТТ, тобто вогнепальною зброєю. Суд відкинув наявність у Олійника пістолета ТТ. Але це не виключало сприйняття Л. В. О. направленої на нього зброї як реальної загрози його життю.

Суд повинен був врахувати п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про необхідну оборону" №1 від 26.04.2002, відповідно до якої стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди та дати оцінку наявним у справі доказам, які вказують на наявність стану необхідної оборони. При

з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

Суд не врахував, що реальна загроза заподіяння шкоди Олійником В, А. могла виникнути для Л. В. О. та Г. Є. О. у момент направлення Олійником пістолета у їх сторону. Ще древні римляни стверджували: adversus periculum naturalis ratio регміттіт se defendere (віч-на-віч з небезпекою природний глузд дозволяє захищатися (Гай)). До того ж було б небезпечним залишати у полі не встановлену особу, з явно неадекватною поведінкою та ще й озброєну ножом та пістолетами. Саме так сприймали ситуацію підсудні, і як представники влади вони не мали права залишити та покинути місце події. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, пістолет "Кінг Стартер" та ніж були у руках Олійника В. А. і тоді, коли його у лісі затримувала викликана Л. оперативно-слідча група працівників міліції. Навіть якщо допустити, що Олійник не стріляв з пістолета, направлена ним на Л. зброя, яка нічим за зовнішнім виглядом не відрізнялася від бойової, сприймалася як реальна загроза.

Суд відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про необхідну оборону" № 1 від 26.04.2002 повинен був з'ясувати, чи мала особа реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КК України, уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання (Не можна не звернути увагу на неточність терміна (з точки зору науки кримінального права), оскільки більш правильним був би термін "уявний напад").

Відповідно до ч. 2 ст. 37 КК України, уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення. Саме такою була ситуація для Лозинського.

Обстановка, що склалася (тобто наявність пістолетів і ножа), давала достатні підстави вважати, що з боку Олійника В. А. існує реальна загроза. Зброя, яка була в Олійника - ніж довжиною 17 см та пістолети, які мали вигляд вогнепальної зброї давали для цього достатні підстави. Факт, що Л. було невідомо про дійсну модифікацію зброї Олійника В. А., двічі підтверджує і сама сторона обвинувачення, зазначаючи в постанові про зміну обвинувачення від 28 лютого 2011 року таке: "У цей час Олійник В. А. продовжував тікати до лісу, тримаючи у руці стартовий пістолет "Кінг Стартер" та періодично, демонстративно наводячи його в бік Л. В. О., щоб той припинив переслідування. Зважаючи на наявність у Олійника В. А. в руках пістолету, а також що

потерпілий дав відсіч його протиправним діям, Л. В. О. побоявся впритул наблизитися до нього". "Л. В. О.... враховуючи, що в руках у Олійника В. А. був пістолет, і не знаючи, що він стартовий і без набоїв, боявся безпосередньо наблизитись до нього".

Навіть якщо припустити, що у Олійника В. А. вистрелив Л. В. О., то і в такому випадку, враховуючи фактичні обставини справи, а також беручи до уваги зміст постанови про зміну обвинувачення від 28.02.2011 який міститься в т. 49 а. с. 226 абзаци 3, 4, 8, яку суд першої інстанції повинен був всебічно перевірити наявність у Л. стану необхідної оборони. Але цього судом зроблено не було.

Обвинувачення в постанові про зміну обвинувачення стверджує, що з моменту, коли Л. вперше побачив Олійника В. А. і окликнув його до моменту затримання викликаними ним працівниками міліції, у останнього в руках постійно перебувала зброя, а саме: револьвер "Альфа 440", пістолет "Кінг Стартер", пістолет ТТ і ніж, що вказує на наявність стану необхідної оборони.

Якщо припустити, що у Олійника В. А. вистрелив Л., і при цьому він перевищив межі захисту, то в такому випадку відповідно до ч. З ст. 37 КК України такі дії можна кваліфікувати за ст. 118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони. Але знаходячись під загрозою направленого на нього пістолета, Лозинський вважав, що він діє в умовах необхідної оборони.

Всі ці обставини вказують на помилковість кваліфікації діяння за ст. 115 ч. 2 п. 7 КК України. Обставини справи, які визнані судом встановленими, не дають підстав для висновку, що має місце умисне вбивство з хуліганських мотивів. І Г., і Л. є представниками влади. В умовах, коли з'ясувалося, що Олійник озброєний як мінімум двома пістолетами і ножом, вони не мали права не реагувати на небезпечну озброєну людину. Та обставина, що саме Л. викликав наряд міліції, а потім карету швидкої допомоги, спростовує наявність у нього умислу на вбивство з хуліганських мотивів. Суд і досудове слідство вживають в якості кваліфікації дій Л. фразу "вбивство з використанням малозначного приводу". Однак при цьому не розшифровують, що саме суд розуміє під малозначним приводом. Якщо таким приводом суд вважає направлення зброї на Л., то це не є малозначним приводом.

Навіть якщо взяти до уваги, що висновки, зроблені судом, достовірні, то є очевидним, що постріл зроблено не в життєво важливий орган людини - в кінцівку ноги. Такий постріл не дає підстав для висновку, що у особи був намір на вбивство. В ноги стріляють людині, яка тримає під прицілом людей, для того щоб нейтралізувати її, але не вбити.

З обставин справи, як їх розуміє і вважає встановленими суд, вбачається, що Л., начебто здійснив постріл в ноги чим умисно заподіяв тяжкі тілесні ушкодження. Отже, навіть якщо вважати його дії умисними, то ці умисні дії спрямовані на заподіяння не смерті, а заподіяння тілесних ушкоджень. У зв'язку з настанням смерті наміри Л. можна кваліфікувати хіба що як вбивство з необережності. Про це засвідчують його дії по виклику наряду міліції та виклику швидкої медичної допомоги. Визначальним у цьому випадку є суб'єктивне ставлення Л. до того, що сталося. Він не мав наміру на вбивство і здійснив все від нього залежне, щоб викликати швидку допомогу і не допустити смерті