§ 8. Судова практика в романо-германській правовій сім’ї

ційний суд Німеччини сформулював «теорію трьох стадій», яка за-стосовується при оцінці правомірності втручання законодавця в процес вільної реалізації професії. На першій стадії законодавець ніби здій-снює загальне регулювання професійної діяльності, на другій стадії він визначає суб’єктивні умови вибору професії (наприклад, вимоги щодо вікового цензу, освіти тощо), а на третій — об ’єктивні умови цього вибору (наприклад, обмеження кількості осіб, які можуть за-йматися певною професією). Суд вважає, що на кожній стадії законо-давцю дозволена різна сила втручання. Так, на першій стадії втручан-ня законодавця є правомірним , якщо воно виправдане розумними міркуваннями загального блага; на другій — якщо цього нагально ви-магає захист загального блага особливої важливості; на третій — якщо це виправдано захистом загального блага першорядної важливості

• метою попередження небезпеки, яка підтверджена чи може настати

• високим ступенем імовірності.

Зрозуміло, що ступінь впливу правових доктрин на правотворчість і правозастосування, так само як і форми його прояву в різних країнах романо-германського права, далеко не завжди є однаковими. У Франції, наприклад, досить високо цінуються доктрини, що стосуються суто при-кладних, практичних аспектів права, у той час як у Німеччині та Італії перевага віддається скоріше фундаментальним доктринам, доктринам академічного, а не прагматичного плану. Природно, що в ієрархії юридич-них професій найпочесніші позиції у Франції займають відомі судді, а в Німеччині та Італії першість належить професорам права і науковцям. Німецькі й швейцарські правознавці віддають перевагу постатейним ко-ментарям, що існують і у Франції, але в останній призначені лише для практиків. Кращим інструментом французьких юристів є курси або сис-тематизовані підручники. Виняток становить, мабуть, лише кримінальне право через особливу роль закону в цій галузі права.

• 8. Судова практика в романо-германській правовій сім’ї

• сучасній юридичній літературі відзначається, що суди у країнах романо-германського права досить активно впливають на норми права

• прямій та непрямій формах. Так, суди безпосередньо впливають на саме існування норми права, коли заважають набранню її чинності,

107

Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім’ї

визнають її нечинною або такою, що не підлягає застосуванню. Ідеть-ся переважно про роботу конституційних судів, що здійснюють по-передній та наступний контроль за конституційністю нормативних актів. Непрямий вплив полягає в тому, що вищі судові інстанції конт-ролюють тлумачення норм права звичайними судами під час розгляду конкретних справ.

Судова практика, так само як і правова доктрина, розглядається як неформальне, вторинне джерело романо-германського права. Вона може надати переконливе обґрунтування для судового рішення, однак посилання на судову практику недостатньо: таке посилання необхідно поєднати з посиланням на відповідний закон чи інше формальне дже-рело права. Інакше кажучи, відповідно до офіційної позиції судова практика не може породжувати норми права, а може лише доказувати їх існування. Судову практику нерідко розглядають як свого роду «м’яке» право, що дозволяє відокремити її від «жорсткого» права — позитивних нормативно-правових актів, які характеризуються більш високим рівнем обов’язковості.

Питання про можливість судової правотворчості вирішується у країнах романо-германського права по-різному. Це обумовлено істо-ричними традиціями (деякі країни заохочували розвиток прецедент-ного права, інші — обмежували його), а також відповідною сучасною законодавчою регламентацією.

Так, характерною рисою французької доктрини, що виникла ще за часи Французької революції, є заборона на створення в судовому рі-шенні норми права, яка буде застосовуватися в аналогічних випадках. Згідно зі ст. 5 Цивільного кодексу судді заборонено виносити рішення у вигляді положень загального або регламентарного характеру.

Проте заборона обов’язкової сили прецеденту не свідчить про не-значну роль судової практики у правовій системі Франції. Відповідно до доктрини усталеної судової практики (jurisprudence constante) низ-ка раніше прийнятих та узгоджених судових рішень розглядається як переконливий доказ правильного тлумачення правової норми. Роль судді є основною в застосуванні закону, його інтерпретації, заповненні існуючих прогалин, а також у його оновленні, оживленні чи згладжу-ванні , тобто ігноруванні та протидії йому. Незважаючи на те що місія судді передбачає підкорення закону, його застосування, суддя, викону-ючи роль необхідної об’єднувальної ланки між виданням норми права та його ефективним застосуванням, насправді може дискримінувати

108