§ 1. Норми права в романо-германській сім’ї

ним випадком заздалегідь підготовлені тексти законів. Тому вважаєть-ся, що судові рішення є наслідком розуміння законів судами.

По-друге, судова практика суттєво впливає на право завдяки тлумаченню його норм. Норма права в романо-германській правовій сім’ї не регламентує деталі, оскільки правотворець не може точно передбачити розмаїття конкретних справ, що виникають у практиці, і які в майбутньому будуть підпадати під її регулювання. Загальний характер формулювань, позбавлених надмірних деталей, зумовлює гнучкість норм права, яка дозволяє судовій практиці пристосовувати старі норми до нових відносин, автоматично збільшує роль судді в їх тлумаченні, обумовлюючи надання суддям широких дискреційних повноважень при застосуванні норм та відкриваючи простір для творчого тлумачення. Тому роль судді у сім’ї романо-германського права не обмежується лише «роботою рота, завдяки якому говорить закон».

Отже, для того щоб мати повне уявлення про зміст права в країнах романо-германської правової сім’ї, недостатньо наявності лише знань про норми права. Право у країнах романо-германської сім’ї складаєть-ся не тільки із законодавчих норм; також воно включає так звані казу-альні, або вторинні, правові норми, що створюються у судовій прак-тиці завдяки тлумаченню суддями законодавчих норм і уточнюють та доповнюють останні для того, щоб вирішити конкретний правовий спір, конкретний випадок. Р. Давид стверджував, що норма, створена законодавцем, — це лише ядро, навколо якого обертаються «вторинні правові норми».

Суди нерідко виступають як «заступники» законодавця, усуваючи прогалини в законах. Наприклад, у річному звіті Федерального верхов-ного суду Німеччини за 1996 р. зазначається, що жоден юрист уже не має сумнівів у тому, що в усі часи чинне право є сумішшю законодав-чих норм і суддівського права та що останнє, втілюючись у судових рішеннях, ніколи повністю не збігалося з положеннями законодавства. Обговоренню підлягає лише питання про кордони суддівського права, але не його існування.

Завдяки зазначеним особливостям норми права в романо-герман-ському праві дозволяють суміщати стабільність писаного права і ево-люцію «живого права», забезпечуючи перманентні зміни зі збережен-ням наступності регулювання.

91

Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім’ї

• 2. Джерела права в романо-германській сім’ї, їх види

• романо-германській правовій сім’ї не має єдиного уявлення про джерела права і про їхнє співвідношення між собою. Кожна з численних правових систем, що складають цю сім’ю, має свої спе-цифічні риси, обумовлені історичними і національними традиціями, особливостями правової культури й іншими факторами. Більше того, питання про поняття джерел права є досить складним і найчастіше дискусійним навіть усередині кожної національної правової системі. Відповідь на нього змінюється час від часу, а нерідко — від однієї галузі права до іншої, і залежить від філософських та правових по-глядів кожного автора.

Поняття «джерело права» належить до групи правових понять, які, на думку О. О. Рубанова, є метафорами. Поняття-метафора «джерело права» походить з античного Риму. Автором цього поняття вважається Тит Лівій, який писав, що Закони XII таблиць є «джерелом усього публічного та приватного права» (sons omni publice privat juris). Таким чином, конкретна правова форма — Закони XII таблиць — була на-звана джерелом права. Можливо, таке порівняння породжене прикла-дом римських святих водних джерел, що живлять землю. Тит Лівій запропонував визнати нормативний акт джерелом, що «живить» право-відносини. Поступово такий метафоричний підхід трансформувався в юридичне поняття «джерело права».

• романо-германському праві термін «джерела права» є багато-значним. Так, приміром, Ж.-Л. Бержель позначає цим терміном зміс-товні (сутнісні) та формальні джерела права. На думку французького вченого, змістовні (сутнісні, матеріальні) джерела права — це перш за все творчі сили права, моральні, філософські, релігійні, політичні, соціальні та ідеологічні принципи, які покладені в основу правових норм і обумовлюють їх зміст. У свою чергу формальні джерела пра-ва — це способи формування правових норм, тобто прийоми та акти, за допомогою яких правила стають складовою частиною позитивного права та набувають статусу норм права.

Джерела права у цій сім’ї традиційно розглядаються не в одному окремо узятому (історичному, соціологічному, філософському, формально-юридичному) аспекті, а в їх сукупності, що доповнюють

92