7. Доктрина в романо-германській правовій сім’ї
Доктрина посідає важливе місце у системі джерел романо-германського права. Протягом тривалого часу завдяки діяльності уні-верситетів доктрина була основним джерелом права в романо-германській сім’ї. Так, використання глосів до Кодексу Юстиніана протягом XІI–XVII ст. є прикладом безпосереднього авторитету право-вої доктрини. Існувало навіть правило: «Те, що не приймається комен-тарем глосаторів, не приймається судом» (quod non agnoscit glossa, non agnoscit forum).
У літературі, присвяченій аналізу джерел романо-германського права, термін «доктрина» вживається в кількох значеннях:
а) як учення, філософсько-правова теорія; б) як думки вчених-юристів з тих чи інших питань, що стосуються
сутності і змісту різних юридичних актів, із питань правотворчості й правозастосування;
в) як наукові роботи найавторитетніших дослідників у галузі дер-жави та права;
г) як коментарі різних кодексів, окремих законів.
Сьогодні доктрина не визнається джерелом права у формально-юридичному значенні, але розглядається як неформальне авторитетне джерело, що здійснює значний вплив на право. Саме доктрина забез-печує синтез права, його критику, виявлення прогалин у праві, а також сприяє різними способами розробці законодавства. При цьому нерідко підкреслюється, що доктрина не може породжувати норми права, а може лише доказувати їх існування. У будь-якому випадку доктрина належить не до первинних, а до вторинних джерел права.
Так, доктрина впливає на законотворчість. На думку професора Еннекцеруса, це пояснюється тим високим завданням, що стоїть перед юридичною наукою, — прокладати шлях для законодавства. Цей вплив зводиться до таких основних напрямів:
доктрина створює словник і правові поняття, якими користується законодавець;
законодавці звертаються до доктрини при підготовці й обгово-ренні проектів законів та інших нормативних актів;
законодавець часто лише виражає ті тенденції, що установилися
доктрині, та сприймає підготовлені нею пропозиції.
105
Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім’ї
Характеризуючи вплив доктрини на правозастосування, компарати-
вісти підкреслюють, що для суддів континентального права цілком при-родним є звернення у процесі судових розглядів до думки інших юристів, особливо до думки вчених. Як зауважують німецькі юристи, суддя не від-кине з легким серцем те, що всіма визнається правильним. Значною по-вагою серед юристів романо-германського права користується доктри-нальне тлумачення законів. Доктринальне тлумачення є науковим роз’ясненням правових актів, сенсу та цілей правових норм, що дається внаслідок теоретичних пошуків, наукового аналізу права. Його сила по-лягає не у формальній обов’язковості, а в переконливості, в авторитеті та високій кваліфікації тих осіб, що здійснюють це тлумачення.
Важлива роль доктрини у романо-германській правовій сім’ї поясню-ється також абстрактним характером норм права. Прийняття правових норм загального характеру передбачає формування доктриною понять і концепцій, навколо яких вибудовується і за допомогою яких пояснюється писане право. Для пізнання таких норм необхідна кропітка дослідницька робота, глибоке проникнення у суть питання, характерні для роботи вчених-юристів. Доктрина активно використовується вищими судовими інстанціями при вирішенні спірних питань і при формуванні загальних підходів до застосування правових норм. Більше того, у судовому про-цесі можливе пряме посилання на доктринальні висновки. Наприклад, в австрійському суді посилаються на наукові погляди Г. Кельзена.
Найяскравіше вплив доктрини на правозастосовний процес прояв-ляється в тих випадках, коли суди під час розгляду справи зіштовхують-ся з так званими важкими справами. Наприклад, важкими є справи, в яких відносини, що розглядаються, або взагалі не урегульовані нормами права, або ж вони регулюються за допомогою не цілком зрозумілих, суперечливих норм. Прагнучи подолати прогалини та колізії у праві, суддя у країнах романо-германського права безперечно звернеться до доктрини. У цих випадках сприйняття суддею притаманного доктрині творчого підходу до права є особливо необхідним. Доктрина допомагає встановлювати аналогічну норму права, доводити схожість життєвих ситуацій, висувати гіпотези субсидіарного застосування права, визна-чати загальні засади, принципи права, придатні для тлумачення.
У ХХ ст. набула поширення практика формування доктрини ви-щими судами (насамперед конституційними і верховними судами), що дає можливість поєднати фундаментальне теоретичне знання і великий практичний юридичний досвід. Наприклад, Федеральний конститу-
106