6. Звичай у системі джерел романо-германського права
Питання про звичай як джерело права, а також про його місце серед інших джерел романо-германського права є досить складним і супе-речливим. У межах романо-германської правової сім’ї існують два протилежні погляди на звичай. Так, прихильники соціологічної кон-цепції надмірно перебільшують роль звичаю в романо-германському праві. Представники позитивістської теорії у свою чергу фактично протиставляють звичай законові й зводять його роль у практичному плані нанівець. Слід погодитися з Р. Давидом, який зауважує, що зви-чай у романо-германському праві не є тим основним і первинним елементом права, як того бажає соціологічна школа, проте його роль разом з тим аж ніяк не є такою незначною, як вважають позитивісти.
Крім того, слід враховувати, що в конкретних правових системах романо-германської сім’ї значення звичаїв є не однаковим. Так, напри-клад, у Іспанії (особливо в Каталонії) звичай як джерело права відіграє досить важливу практичну роль, а ось у Франції роль звичаю є досить незначною. У правовій системі Німеччини звичаї — також майже зникаюче джерело права.
102
§ 6. Звичай у системі джерел романо-германського права
Звичай як джерело права існує на всіх етапах розвитку романо-германського права. Проте його значення в усіх країнах Європи по-ступово зменшується. Можна констатувати, що у процесі формування розгалуженої правової системи суспільства, ускладнення громадсько-го життя звичай потроху витісняється із системи джерел романо-германського права законами і судовими рішеннями. Така тенденція не є дивною. Як зазначає професор П. Г. Виноградов, на ранніх стаді-ях історії права народний звичай є настільки ж природним і характер-ним, наскільки є природними і характерними для дитинства дитяча вимова та поведінка. Проте намагатися зв’язати далеко просунуту цивілізацію рудиментарними звичаями було б настільки безглуздо, як одягати дорослу людину в дитячий костюм. Тому не є ані дивовижним, ані прикрим той факт, що у розвинутому суспільстві право все більше стає спеціалізованою галуззю професійних юристів.
Певний вплив на процес історичної девальвації звичаїв мала ком-піляція величезної кількості звичаїв, що проводилась у європейських країнах у XV–XVII ст. Так, король Франції Карл VII віддав розпоря-дження, щоб звичаї були викладені у письмовій формі (ордонанс Монтиль-де-Тур 1453 р.). Це розпорядження було мотивоване бажан-ням припинити процеси і спори між підданими, звільнити їх від внесків і витрат і усунути всі неясності й суперечності. Звичаї міста Парижа записувалися двічі: в 1510 та 1580 рр. Компіляція полягала у система-тизації здавна сформованих, досить різнорідних і суперечливих зви-чаїв. Це значно спрощувало їхнє використання у суддівській і іншій правозастосовній діяльності. Однак, пристосовуючи старі звичаї до нових умов, примусово модернізуючи їх, компіляція підривала спо-конвічно закладений у звичаях природний потенціал, зводила їх до рівня звичайного законодавчого акта. Подальшому зниженню значен-ня звичаю як джерела права сприяла кодификація, що широко прово-дилась у країнах Західної Європи у XIX–XX ст. і перетворила закон у головне і майже виключне джерело права романо-германської сім’ї.
На третьому етапі розвитку романо-германського права визнається, що звичай стає джерелом права після того, як він інтегрується в по-зитивне право, перетворюючись у його складову частину. Така інте-грація, або набуття звичаєм правового характеру, відбувається двома шляхами — судовим і законодавчим.
Судовий спосіб є основним. Як зауважує професор Еннекцерус, звичаєве право виникає головним чином із судової практики. У цьому
103
Розділ 4. Джерела права романо-германської правової сім’ї
випадку звичай сприймається і застосовується судом, а рішення суду, що засноване на звичаї, забезпечується примусовою силою держави.
Законодавче визнання відбувається завдяки посиланню у тексті нормативно-правового акта на необхідність (можливість) використан-ня певного звичаю. У такий спосіб держава визнає вже сталі звичаї, вказує на умови їхнього застосування. Наприклад, закон нерідко від-силає до місцевих звичаїв та звичаїв окремих професій.
Таке становище не виключає повністю звичай зі складу джерел права, проте призводить до того, що він сьогодні має переважно допо-міжний характер. Звичай зберігає за собою лише те місце, яким йому бажають поступитися офіційні джерела права.
Вважається, що звичай є правовим, якщо він відповідає двом кри-теріям:
матеріальному, який вимагає того, щоб певне правило склалося внаслідок одноманітного повторення дій (consuetudo);
психологічному, який полягає в почутті, переконанні суб’єктів права в тому, що здійснення цих дій є обов’язковим, оскільки цього вимагає право (opinio juris sive necessitatis).
Р. Давид розрізняє такі різновиди звичаїв:
звичаї, що виступають на додаток до закону (secundum legem). Ці звичаї сприяють створенню найоптимальніших умов для тлумачен-ня і застосування нормативних актів, оскільки останні у низці випадків для свого розуміння потребують доповнення звичаєм. Наприклад, по-требують пояснення з огляду на звичай поняття, що використовуються законодавцем. Так, не можна, не вдаючись до звичаю, іноді точно ска-зати, коли поведінка певної особи є помилковою, чи є даний знак під-писом, чи є певне майно сімейним сувеніром тощо;
звичаї, що діють замість закону (praeter legem). За допомогою таких звичаїв регулюються лише суспільні відносини, не урегульова-ні законодавством. Це положення у деяких країнах закріплюється на законодавчому рівні. Так, згідно зі ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії за умови відсутності відповідних законодавчо встановлених положень, що регулюють спірні суспільні відносини, суддя вирішує спір на осно-ві норм звичаєвого права;
звичаї, що діють усупереч закону (adversus legem). Такі звичаї є досить рідкими в романо-германському праві та усіляко обмежуються. Це пояснюється тим, що в жодній країні суди не люблять виступати проти законодавчої влади. У деяких національних правових системах
ці звичаї навіть законодавчо забороняються.
104
7. Доктрина в романо-германській правовій сім’ї