§ 3. Особенности субъектного состава договора

строительного подряда как его квалифицирующий признак

В роли заказчика по договору строительного подряда может выступать любой субъект гражданско-правовых отношений: физическое или юридическое лицо, а также публично-правовое образование в лице его уполномоченного органа.

А в качестве подрядчика в договоре строительного подряда могут выступать физические и юридические лица, обладающие необходимыми познаниями, умениями и навыками для выполнения соответствующих строительных работ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 9.

До недавнего времени вопрос обладания подрядчиком необходимыми указанными качествами решался с помощью системы лицензирования. На уровне федеральных законов лицензирование строительной деятельности и деятельности по проектированию зданий и сооружений предусматривалось Федеральным закономот 25.09.1998 N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", а после его отмены - Федеральнымзакономот 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Однако в ПосланииПрезидента РФ Федеральному Собранию РФ на 2003 год <1> одной из приоритетных задач развития государственного управления называлось радикальное сокращение функций, осуществляемых государственными органами, а основными препятствиями на пути экономических реформ были названы недостаточная эффективность государственного аппарата и несоответствие количества его полномочий качеству власти.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2003. 17 мая.

УказомПрезидента РФ от 23.07.2003 N 824 "О мерах по проведению административной реформы в 2003 - 2004 годах" ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования и развитие системы саморегулируемых организаций в области экономики были определены в качестве приоритетных направлений административной реформы.

В соответствии с указанными актами Концепцияадминистративной реформы в Российской Федерации в 2006 - 2010 годах, утв. распоряжением Правительства РФ от 25.10.2005 N 1789-р, предусмотрела поэтапную отмену лицензирования 49 из 123 видов деятельности.

При проведении административной реформы передача части государственных функций по контролю и надзору саморегулируемым организациям (далее - СРО) выступает одним из способов их оптимизации, а также позволяет упразднить "избыточные и дублирующие функции, осуществляемые органами исполнительной власти" <1>. Предполагается, что создается принципиально иная структура управления: непосредственное регулирование осуществляется наиболее осведомленными лицами, способными более оперативно, чем государственные органы, реагировать на изменения в профессиональной среде. Но при этом государство контролирует деятельность уже не непосредственных участников рынка, а более крупных их образований, что намного упрощает выполнение соответствующей публичной функции <2>.

--------------------------------

<1> Барсукова Е.О. Институт саморегулирования как способ снижения бремени государственного регулирования в сфере предпринимательства // Актуальные проблемы предпринимательского права. М., 2011. С. 314.

<2> См.: Хохлов Е.С. К вопросу о юридической личности саморегулируемых организаций // Законодательство. 2008. N 4. С. 23.

Как считает ряд исследователей, в качестве дополнительного импульса для реформирования системы действующего законодательства явилась необходимость решения задач, связанных со вступлением России во Всемирную торговую организацию (ВТО), международную организацию, созданную в 1995 г. с целью либерализации международной торговли и регулирования торгово-политических отношений государств-членов <1>. Одной из таких задач являлась рецепция российским правом норм и правил этой организации, в том числе переход от лицензирования к саморегулированию <2>.

--------------------------------

<1> См.: Всемирная торговая организация // Википедия: Свободная энциклопедия (http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%92%D0%A2%D0%9E).

<2> См.: Ноздрачев А.Ф. Федеральный закон "О техническом регулировании": от уточнения сферы действия - к эффективной реализации // Законодательство и экономика. 2008. N 8. С. 6; Патютко Д.Ю. Строительный подряд без лицензии: гражданско-правовой аспект // Право и образование. 2009. N 11. С. 138.

Действительно, в 1993 г. Россия обратилась с официальной заявкой о присоединении к Генеральному соглашениюпо тарифам и торговле (ГАТТ) и в соответствии с процедурами была создана Рабочая группа (РГ), преобразованная после учреждения в 1995 г. ВТО в РГ по присоединению Российской Федерации к ВТО. Мандат РГ состоял в изучении торгового режима и выработке условий участия России в ВТО.

В рамках процесса присоединения переговоры велись по четырем ключевым направлениям, одним из которых были переговоры по системным вопросам, которые были посвящены определению мер, которые Россия должна была предпринять в области законодательства и его правоприменения для выполнения своих обязательств как участнику ВТО. Несоответствие российского законодательства и правоприменительной практики нормам и правилам ВТО являлось одним из запросных требований стран ВТО <1>.

--------------------------------

<1> См.: Оценка социально-экономических последствий присоединения России к Всемирной торговой организации. М., 2007. С. 50.

Членство в ВТО наряду с прочим связано с приведением национального законодательства в соответствие с нормами многосторонних торговых соглашений, и это важный шаг в направлении совершенствования законодательства, приведения его в соответствие мировой практике и тем самым упорядочения рыночных правил и развития конкурентной среды <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 109.

Действительно, глобализация мировой экономики создает предпосылки для того, чтобы, с одной стороны, складывалось единое экономическое пространство, а с другой стороны, формировалась соответствующая ему политико-правовая надстройка, частью которой является право <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шумилов В.М. Всемирная торговая организация: право и система: Учебное пособие. М., 2006. С. 7.

О целесообразности вступления России в ВТО можно спорить, но твердое стремление добиться Россией статуса члена этой организации высказывалось неоднократно, в частности, в: ПосланииПрезидента РФ Федеральному Собранию от 17.02.1998 "Общими силами - к подъему России (о положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации" <1>;ПосланииПрезидента РФ Федеральному Собранию от 26.05.2004 <2>;ПосланииПрезидента РФ Федеральному Собранию от 10.05.2006 <3>.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1998. 24 февр.

<2> Российская газета. 2004. 27 мая.

<3> Российская газета. 2006. 11 мая.

Постановлением Правительства РФ от 12.01.1996 N 17 было утверждено Положениео Межведомственной комиссии по вопросам Всемирной торговой организации, и в качестве одного из основных направлений деятельности данной Комиссии было выделено разрешение проблем соответствия законодательства Российской Федерации по экономическим вопросам нормам и принципам ВТО.

Россия стала членом ВТО, Протоколо присоединении к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15.04.1994 был подписан Российской Федерацией в г. Женеве 16.12.2011.

Необходимо отметить, что такие формы правовой интеграции, как гармонизация и унификация законодательств, присущи происходящим в настоящее время глобализационным процессам, затрагивающим все государства.

Правовая система России ныне находится на переходном этапе, претерпевает коренное обновление, в основе которой лежит существенная трансформация общественной жизни страны. Об этом много говорится в современной юридической литературе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сорокин В.В. Правовая система переходного периода: теоретические проблемы. М., 2003. С. 15; Глобализация и развитие законодательства: очерки / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М., 2004. С. 66.

Как совершенно справедливо отмечается исследователями, российская экономика и политическая система пока еще имеют явно недостаточно точек соприкосновения с существующими в мире оптимальными, проверенными практикой системами функционирования хозяйственной и государственно-правовой жизни, нет еще отработанных концептуальных подходов к формированию российского законодательства. Но в то же время нельзя впадать и в другую крайность: неразумное копирование западных образцов, достижение полной однородности, установление единых, унифицированных стандартов. Глобализация предполагает учет и охрану национальных особенностей любой страны мира <1>.

--------------------------------

<1> См.: Глобализация и развитие законодательства: очерки / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. С. 63, 64.

Процесс отмены системы лицензирования строительной деятельности затянулся. Федеральный законот 27.07.2006 N 156-ФЗ "О внесении изменений в статью 18 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" устанавливал прекращение лицензирования деятельности по строительству зданий и сооружений, а также деятельности по проектированию зданий и сооружений с 01.01.2007. Затем Федеральныйзаконот 19.07.2007 N 136-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17 и 18 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" по вопросам лицензирования строительной деятельности" продлил этот срок до 01.07.2008. Впоследствии Федеральнымзакономот 22.07.2008 N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" срок отмены лицензирования строительной деятельности был перенесен на 01.01.2010.

В настоящее время ГрК РФ в п. 4 ст. 48ип. 2 ст. 52устанавливает, что виды работ по подготовке проектной документации и по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по подготовке проектной документации, строительству, реконструкции, капитальному ремонту могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Вопросы саморегулирования в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства регулируются гл. 6.1ГрК РФ, которая, в частности, определяет: основные цели саморегулируемых организаций и содержание их деятельности; приобретение статуса саморегулируемой организации; виды саморегулируемых организаций; предоставление допуска к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, и другое.

Отношения, возникающие в связи с приобретением и прекращением статуса саморегулируемых организаций, деятельностью саморегулируемых организаций, объединяющих субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности, осуществлением взаимодействия саморегулируемых организаций и их членов, потребителей произведенных ими товаров (работ, услуг), федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления регулируются Федеральным закономот 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях".

До вступления в силу данного нормативного правового акта правовая регламентация деятельности саморегулируемых организаций отличалась "пробельностью" и отсутствием единого подхода к ее понятию и сущности. В литературе выделяются три концептуальных подхода к пониманию саморегулирования. Во-первых, оно понимается как продолжение государственного регулирования, саморегулируемая организация "подменяет" собой государство для своих членов в соответствующих отношениях. Во-вторых, зачастую саморегулирование противопоставляется государственному контролю <1>. И третий подход, нашедший отражение в Федеральном законе"О саморегулируемых организациях", связывает первые две точки зрения: государство позволяет объединившимся субъектам предпринимательской или профессиональной деятельности разрабатывать этические и корпоративные нормы и следить за их реализацией, не наделяя при этом их правом "подменять" государство в правовом аспекте <2>.

--------------------------------

<1> См.: Басова А.В. Правовая регламентация деятельности саморегулируемых организаций в РФ // Актуальные проблемы правоведения. 2006. N 8. С. 125; Грачев Д.О. Саморегулируемые организации: проблемы определения правового статуса // Журнал российского права. 2004. N 1. С. 121.

<2> См.: Баранова М.В. Правовые проблемы саморегулированияв сфере рекламы // Журнал российского права. 2009. N 5. С. 63.

Вопрос о перспективах введения системы саморегулирования в России обсуждался еще задолго до принятия Федерального закона"О саморегулируемых организациях". Так, французский профессор Ф. Лебарон еще в 1998 г. отметил непригодность для стран с переходной экономикой (включая Россию) реформ, копирующих англосаксонские модели экономического развития, в том числе превознесение достоинства саморегулирующихся рыночных механизмов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Зубченко Л.А. Истоки и уроки недавних финансовых кризисов (сводный реферат) // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Сер. 2: Экономика. М., 2000. С. 177.

В.В. Похмелкин, в свою очередь, относительно перспектив развития законодательства утверждал, что законов должно быть очень мало и они должны быть сведены в основном к запретам. "А все остальное, - констатирует автор, - это саморегулирование или договорное регулирование, с которым общество, свободное от патернализма, способно справиться без государственного вмешательства" <1>.

--------------------------------

<1> Похмелкин В.В. Соотношение политических и правовых начал в законодательном процессе // Оценка законов и эффективности их принятия: материалы Междунар. семинара (16 - 17 декабря 2002 г., г. Рязань). М., 2003. С. 51.

Введение в России системы саморегулирования вообще и в сфере строительной деятельности в частности вызвало неоднозначную оценку.

Ю.Г. Лескова утверждает, что попытки реформирования саморегулируемых организаций, проводимые на протяжении почти 15 лет, были плодотворными, но исходя из целесообразности и дальнейшего развития саморегулирования в России необходимо выстроить четкую систему правовых принципов саморегулирования, определив баланс государственного и частного интереса в предпринимательских (профессиональных) правоотношениях <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лескова Ю.Г. Становление и развитие саморегулируемых организаций в современной России: исторический и правовой аспекты // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение: вопросы теории и практики: В 3 ч. Тамбов, 2011. Ч. 2. С. 120.

Е.И. Спектор совершенно справедливо отмечает, что полностью отказываться от имеющейся системы государственного регулирования ввиду ее несовершенности и формализованности неправильно. Государству целесообразно переориентироваться на создание действенного государственного контроля посредством формирования эффективной нормативной правовой базы, обеспечения результативного механизма ее реализации и установления жестких мер юридической ответственности за несоблюдение требований законодательства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Спектор Е.И. Государственное регулирование и саморегулированиев экономико-социальной сфере // Журнал российского права. 2011. N 12. С. 70.

Т.Д. Бекренева отмечает, что замена лицензирования саморегулированием вытесняет со строительного рынка большую часть представителей малого бизнеса, так как вступление в СРО - дорогостоящее мероприятие исходя из размера взноса только в компенсационный фонд <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бекренева Т.Д. О саморегулируемых организациях в строительстве// Жилищное право. 2011. N 8. С. 110.

Е.М. Бутаева, в свою очередь, считает, что негативным результатом отмены разрешительно-лицензионной системы будет снижение качества строительных работ и неспособность саморегулируемых организаций к созданию системы такого контроля <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бутаева Е.М. Правовое регулирование института саморегулированияв строительстве: современное состояние и перспективы развития // Там же. 2009. N 4. С. 109.

Наконец, следует привести мнение Н.В. Субановой, которая настаивает на том, что отмена лицензирования справедлива тогда, когда введение легализующего режима является несоразмерным ограничению прав и свобод. В этих случаях целесообразна замена лицензирования иными способами упорядочения предпринимательства: обязательным страхованием ответственности, финансовыми гарантиями, контролем со стороны саморегулируемых организаций, аккредитацией и тому подобное <1>. С другой стороны, Н.В. Субанова отмечает низкое качество правовой основы функционирования системы лицензирования, правоприменительной практикой выявляется правовая неопределенность в понимании многих сущностных моментов лицензирования: неконкретность терминологии, используемой лицензионным законодательством; вариативность установленных подзаконными актами перечней лицензируемых работ и услуг; крайне высокий уровень административного усмотрения и тому подобное <2>.

--------------------------------

<1> См.: Субанова Н.В. Саморегулирование как альтернатива лицензированиюпредпринимательской деятельности // Административное и муниципальное право. 2011. N 8. С. 78 - 79.

<2> Там же. С. 77.

Авторы, положительно оценивающие введение системы саморегулирования в строительной сфере, отмечают, что:

- введение института саморегулирования в строительной отрасли было вызвано прежде всего насущной необходимостью в связи с нарастанием опасности техногенных катастроф, обусловленных ухудшающимся качеством строительства и эксплуатации зданий и сооружений, отсутствием действенных механизмов ответственности участников строительного рынка (действующая система лицензирования в строительной отрасли на практике доказала свою неэффективность);

- требовалось введение такой системы, которая, с одной стороны, могла бы упростить процедуру выхода компаний на строительный рынок за счет снижения бюрократических барьеров, а с другой - обеспечила бы повышение качества строительных работ <1>;

--------------------------------

<1> См.: Шаккум М. Некоторые СРО созданы с одной целью- торговать допусками // Жилищное право. 2010. N 5. С. 6.

- масштабное развитие саморегулирования фундаментально соответствует современной доктрине упорядочения государственного "присутствия" в экономике; само саморегулирование не может улучшить качество и безопасность строительных объектов, однако именно экономический фактор является побуждающим мотивом высококачественной деятельности (уплата значительных денежных сумм свидетельствует о серьезности намерений будущих членов СРО) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Иванов А.В. Саморегулирование строительной деятельности: развитие, вопросы, пути решения // Жилищное право. 2010. N 8. С. 109.

- лицензирование стало существенным препятствием, сдерживающим развитие экономики России, и потому нуждающимся в модернизации <1>;

--------------------------------

<1> См.: Патютко Д.Ю. Указ. соч. С. 138.

- делегирование государственных полномочий институтам гражданского общества в настоящее время не принесет положительных результатов, так как большинство компаний недостаточно подготовлены к работе в условиях саморегулирования; при этом эффективное развитие саморегулирования, во многом зависящее от инициативности субъектов предпринимательской и профессиональной деятельности, а также обеспечение реальной защиты всех участников этого процесса на данном (переходном) этапе может быть обеспечено исключительно при помощи государства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Рябинчук П.Г. Некоторые проблемы присвоения статуса саморегулируемой организации в строительной сфере // Актуальные проблемы предпринимательского права. М., 2011. С. 338.

Кто из исследователей прав - покажет в ближайшее время правоприменительная практика, которая является показателем эффективности закона. Нужно помнить, что случается и так, что практика выявляет такой нежелательный социальный эффект, причиной которого является сам закон, что он оказывается несоизмеримым с положительным эффектом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лазарев В.В. Правоприменительная практика как критерий эффективности закона // Оценка законов и эффективности их принятия: материалы Междунар. семинара (16 - 17 декабря 2002 г., Рязань). М., 2003. С. 64.

Но в любом случае следует согласиться с тем, что государство должно отказываться от избыточного регулирования, но прежде чем сделать это, следует:

- рационально определить сферы, в которых государство может делегировать свои полномочия саморегулируемым организациям без ущерба прав граждан;

- четко определить процедуры и механизмы допуска субъектов предпринимательства к осуществлению профессиональной деятельности;

- предусмотреть, чтобы новый механизм правового регулирования был прозрачным и обеспечивал баланс интересов всех участников общественных отношений;

- сопроводить предлагаемые изменения обязательной оценкой регулирующего воздействия путем расчетов и социально-экономических прогнозов и проведением экономической и антикоррупционной экспертизы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Спектор Е.И. Государственное регулирование и саморегулированиев экономико-социальной сфере. С. 70.

Переченьвидов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и на выполнение которых необходим допуск саморегулируемой организации, утвержден Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N 624.

Анализ Перечняпоказывает его несоответствие как Общероссийскомуклассификаторувидов экономической деятельности ОК 029-2001, так и Общероссийскомуклассификаторувидов экономической деятельности ОК 029-2007. А несоответствие указанного Перечня Общероссийскомуклассификаторувидов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 было предметом судебного разбирательства по заявлению Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация "Союз дорожников и строителей Курской области" и саморегулируемой организации "Некоммерческое партнерство строителей Воронежской области" о признании недействующим указанногоПриказаМинрегиона России.ОпределениемВерховного Суда РФ от 27.01.2011 N КАС10-710 "Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 11.11.2010 N ГКПИ10-1213 заявление было оставлено без удовлетворения.

Основными целями саморегулирования в строительстве в соответствии со ст. 55.1ГрК РФ являются:

- предупреждение причинения вреда жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства;

- повышение качества выполнения инженерных изысканий, осуществление архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Однако приведенные выше особенности правового режима договора строительного подряда как сделки, лежащие в сфере прав и обязанностей сторон договора и касающиеся непосредственно работ (процесса их выполнения), при их детальном рассмотрении направлены на те же цели.

Таким образом, представляется, что договор строительного подряда призван в первую очередь регулировать отношения, связанные с выполнением строительных работ, на которые требуется допуск саморегулируемой организации.

Выполнение остальных работ, связанных со строительством (например, по покраске забора, озеленению территории и тому подобных), возможно и по договору подряда. В этом случае сторонам договора необходимо предоставить возможность по соглашению сторон распространить на их отношения нормы § 3 гл. 37ГК РФ. Но представляется, что императивное распространение на такие работы норм о строительном подряде безосновательно, учитывая в том числе даже невозможность определения отнесения тех или иных работ, не вошедших в указанныйПеречень, к строительным.

Ограничение юридического объекта предмета договора строительного подряда (в части определения перечня работ, относимых к строительным) перечнем работ, на выполнение которых требуется допуск саморегулируемой организации, влечет за собой и установление ограничения по субъектному составу договора строительного подряда. Подрядчиком смогут выступать только индивидуальные предприниматели и (или) юридические лица, так как согласно ст. 1ГрК РФ саморегулируемые организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства - некоммерческие организации, основанные на членстве индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц.

Заканчивая в рамках настоящего исследования рассмотрение договора строительного подряда, следует отметить, что его место в системах гражданско-правовых договоров определяется однозначно.

Данный договор относится к числу консенсуальных, двусторонних, возмездных. В группе возмездных договоров - к меновым договорам.

В системе гражданско-правовых договоров по отраслевой принадлежности регулирующих норм договор строительного подряда относится к группе отраслевых договоров, по характеру регулируемых общественных отношений - к группе имущественных договоров, по направленности на экономический результат - к числу общегражданских договоров.

С точки зрения классификации гражданско-правовых договоров по направленности результата, рассматриваемый договор, как уже отмечалось, относится к группе договоров, направленных на выполнение работ, к подгруппе договоров, в которых риск случайного неполучения результата несет заказчик.