§ 1. Понятие договора строительного подряда

и концепции его предмета

Необходимость определения особенностей правового регулирования договора строительного подряда связана с социально-экономической необходимостью становления, формирования и развития инфраструктуры общества. Данный договор совершенно справедливо считается правовым инструментом, позволяющим объединить различные ресурсы строительной сферы (организационно-экономические, материально-технические, инженерно-проектные, архитектурные и трудовые) в целях решения целого ряда социально-экономических задач развития страны <1>.

--------------------------------

<1> См.: Макаров О.В. К вопросу о понятии, сущностии существенных условиях договора строительного подряда // СПС "КонсультантПлюс".

Значимость договора строительного подряда в юридической литературе подчеркивается даже выделением целого ряда его функций, в частности, таких как:

- экономическая функция (без широкого применения договора в условиях рыночной экономики невозможно достигнуть роста экономического потенциала);

- паритетная функция (договор ориентирован на его реализацию предприятиями негосударственной сферы, чем достигается паритет в возможности развития негосударственного сектора экономики);

- организационно-объединяющая функция (определенные организационные усилия при ведении строительства не могут существовать изолированно внутри отношений подрядчика и заказчика);

- социальная (производная от экономической; способствует созданию стабильных и долговременных рабочих мест) и другие, вплоть до архитектурно-художественной и правоохранительной функций <1> и т.п.

--------------------------------

<1> См.: Юшкевич С.П. Договор строительного подряда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 29, 30.

Договор строительного подряда в п. 1 ст. 740ГК РФ определяется как договор, по которому подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В юридической литературе данное легальное определение договора серьезно критикуется и немало предпринято попыток представить его иным образом.

В частности, Г.М. Заяханов утверждает, что договор строительного подряда - это договор, заключаемый на основании предварительных действий заказчика, по которому подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы, обусловленные технической документацией и направленные на строительство или реконструкцию всего или части объекта, а заказчик обязуется активно участвовать в выполнении работ и оплатить выполненные работы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Заяханов Г.М. Договор строительного подряда в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 6.

С.Н. Мокров определяет договор строительного подряда как соглашение, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется в установленный договором срок построить или реконструировать по заданию другой стороны (заказчика) объект недвижимости, а заказчик, в свою очередь, обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену в случае надлежащего выполнения работ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мокров С.Н. Динамика обязательственных отношений сторон, основанных на договоре строительного подряда: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7.

О.Г. Ершов, в свою очередь, с одной стороны, придерживаясь концепции смешанной природы договора строительного подряда, с другой стороны, устанавливает, что данный договор есть соглашение, по которому одна сторона (подрядчик) в установленный срок обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить строительные работы и передать их результат, а заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения строительных работ, принять результат выполнения строительных работ и уплатить за него подрядчику обусловленную цену <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ершов О.Г. Договор строительного подряда в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 56.

Почти аналогичное определение предлагает ввести в ст. 740ГК РФ П.Н. Ващенко: "По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а также передать объект строительства и результат выполненных строительных работ заказчику, который обязуется создать подрядчику необходимые условия для строительства объекта и выполнения работ, принять объект и результат строительных работ, а также уплатить за них обусловленную цену" <1>. Примечательно, что автор, видимо, не идентифицирует объект строительства как результат выполненных работ. Кроме того, договор строительного подряда квалифицируется им как смешанный договор: "смешение договоров различных видов является отличительной особенностью договора строительного подряда" <2>.

--------------------------------

<1> Ващенко П.Н. Строительный подряд: вопросы теории и практики // Право и образование. 2009. N 12. С. 123, 124.

<2> Там же. С. 127.

Следует обратить внимание и на попытку О.М. Антиповой ввести понятие договора строительного подряда как правовой формы использования инвестором труда третьих лиц для создания нового объекта недвижимости, прочно связанного с землей <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

МонографияО.М. Антиповой "Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем)" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

<1> См.: Антипова О.М. Указ. соч. С. 139.

Однако разработка общего понятия, как и легального определения гражданско-правового договора, невозможна без четкого установления предмета такого договора.

М.И. Брагинский указывал на шесть позиций относительно предмета договора строительного подряда <1>. Во-первых, выделяется три концепции унитарного предмета договора.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 9.

Согласно первой из них предметом договора строительного подряда выступает законченный строительством и готовый к сдаче объект (результат работ, результат деятельности) <1>. В данном случае, кстати, интересна точка зрения С.С. Занковского, согласно которой предметом договора выступает результат работ (новое строительство, расширение действующего объекта, его реконструкция и т.п.), а производство работ (процесс) выступает объектом договора строительного подряда <2>.

--------------------------------

<1> См.: Черняк М.Я. Новое в правовом регулировании строительства // Советское государство и право. 1962. N 4. С. 60; Советское гражданское право: Учебник для юрид. школ. М., 1940. С. 142; Абрамцова Е.Л. Договор подряда в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С. 11.

<2> См.: Занковский С.С. Указ. соч. С. 180.

Данная концепция активно подвергается критике. В частности, В.В. Витрянский отметил, что "утверждение о том, что предметом договора строительного подряда является результат деятельности подрядчика, имеющий конкретную овеществленную форму, противоречит общим представлениям о предмете всякого договорного обязательства" <1>.

--------------------------------

<1> Витрянский В.В. Договор строительного подряда и иные договоры в сфере строительства // Хозяйство и право. 2005. N 7. Прил. С. 3.

О.Г. Ершов отмечает, что в этом случае выполнение работы подрядчиком оказывается вне рамок правового поля и происходит отождествление договора строительного подряда с договором купли-продажи, а в отличие от купли-продажи нормы о строительном подряде направлены на регулирование отношений, связанных не только с передачей готового объекта строительства, но и с выполнением работ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ершов О.Г. О предмете договора строительного подряда// Бюллетень нотариальной практики. 2008. N 4. С. 27.

Н.В. Черная поддерживает вопрос о том, что же остается от договора строительного подряда по капитальному строительству, если допустить, что он не регулирует вопросы, связанные с выполнением работ по строительству. Значение этого договора в том именно и состоит, что он дает возможность заказчику ежедневно осуществлять строгий контроль за ходом работ по строительству <1>.

--------------------------------

<1> См.: Черная Н.В. Объект незавершенного строительствакак предмет договора строительного подряда // Юридический мир. 2010. N 11. С. 43.

Вторая группа ученых настаивает на том, что предметом договора строительного подряда выступает деятельность подрядчика, выраженная в возведении и сдаче объекта (процесс выполнения работ) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве. М., 1982. С. 97; Макаров О.В. К вопросу о понятии, сущностии существенных условиях договора строительного подряда; Цуканов О.Контракт "под ключ": загадка за семью замками // Бизнес-адвокат. 1999. N 13; Заяханов Г.М. Указ. соч. С. 16.

Данный подход также критикуется. О.Г. Ершов применительно к нему отмечает, что в этом случае происходит отождествление договора строительного подряда с договором возмездного оказания услуг, поскольку исполнение последнего не предполагает наличие материального результата <1>. Н.В. Черная соглашается с данным мнением, но говорит не об "отождествлении", а о "необоснованном сближении" с договором возмездного оказания услуг, указывая, что результат деятельности подрядчика все-таки всегда имеет овеществленную форму, а договоры возмездного оказания услуг направлены на достижение результата, потребляемого в процессе оказания услуги, который не имеет вещественного содержания и неотделим от личности исполнителя <2>.

--------------------------------

<1> См.: Ершов О.Г. О предмете договора строительного подряда. С. 27.

<2> См.: Черная Н.В. Указ. соч.С. 43.

Применительно к данному подходу показательно понимание предмета договора строительного подряда С.Н. Мокрова, который определяет его следующим образом: "Работы, связанные с созданием, реконструкцией или ремонтом объектов недвижимости, результатом которых будут либо новые, либо модернизированные, улучшенные объекты недвижимости" <1>.

--------------------------------

<1> Мокров С.Н. Указ. соч. С. 8.

Здесь налицо попытка объединения первой и второй концепций унитарного предмета договора строительного подряда, однако подобная формулировка не позволяет отнести автора и к приверженцам третьей теории унитарного объекта - теории двухэлементной структуры предмета договора строительного подряда.

Ряд исследователей придерживаются концепции сложного предмета договора строительного подряда, согласно которой предмет договора состоит из двух элементов: работы (процесс их выполнения) и объект строительства (как результат выполненных работ) <1>. Критикуя такой подход, О.С. Йоффе отмечал, что "единства здесь быть не может, ибо, пока ведутся работы, нет еще результата, а когда результат достигнут, работы уже не ведутся. Вот почему работы и результат должны рассматриваться как юридический и материальный объекты, а не как разные элементы единого объекта подрядного правоотношения" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Черная Н.В. Указ. соч.С. 44; Ершов О.Г.О предмете договора строительного подряда. С. 27; Озеров П.С. Гражданско-правовое регулирование отношений строительного подряда: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 8.

<2> Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. СПб., 2004. Т. 3: Обязательственное право. С. 453.

Данную точку зрения фактически разделили, в частности, В.Р. Файзулин, который отмечал, что предмет договора строительного подряда состоит в выполнении подрядчиком строительных либо иных связанных со строящимся объектом работ и передачи их заказчику в виде конечного результата <1>; А.М. Эрделевский, утверждающий, что предметом договора подряда является выполнение подрядчиком определенной работы, завершающейся результатом, который имеет овеществленную форму <2>, и другие авторы <3>.

--------------------------------

<1> См.: Файзулин В.Р. Договор строительного подряда по российскому гражданскому праву: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 7.

<2> См.: Эрделевский А.М. Общие положения о подряде// СПС "КонсультантПлюс".

<3> См.: Ващенко П.Н. Указ. соч. С. 124.

Особое внимание следует обратить на точку зрения, высказанную Ю.А. Серковой, которая в обоснование двухэлементной структуры предмета договора строительного подряда отмечает, что ст. 740ГК РФ говорит о предмете договора строительного подряда, ап. 1 ст. 741ГК РФ определяет, что объект строительства составляет предмет договора строительного подряда. А в данном случае глагол "составляет" следует рассматривать как тождественный категории "является составной частью" предмета договора строительного подряда наряду с действиями подрядчика по выполнению работы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Серкова Ю.А. Классификация условий договора применительно к существенным условиям договора строительного подряда // Уч. зап. Казан. гос. ун-та. Гуманитарные науки. 2008. Т. 150. Кн. 5. С. 147.

Можно привести еще мнение А. Волкова, который утверждает, что предмет договора строительного подряда будет считаться согласованным, когда стороны в договоре указали содержание, объем и виды подлежащих выполнению работ, объект, на котором подрядные работы должны быть осуществлены, а также результат, к которому должны привести подрядные работы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Волков А. Предмет договора строительного подряда// ЭЖ-Юрист. 2012. N 16.

Теория двух предметов (объектов) договора строительного подряда была высказана, в частности, классиком российской цивилистики О.С. Йоффе. Он выделял материальный объект подрядных отношений по капитальному строительству - возводимое сооружение и юридический объект - деятельность подрядчика, на которую вправе притязать заказчик <1>. Тезис о двух предметах договора был поддержан М.И. Брагинским <2>.

--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Избранные труды. Т. 3: Обязательственное право. С. 453.

<2> См.: Брагинский М.И. Договоры подряда и возмездного оказания услуг // Законодательство и экономика. 1997. N 17 - 18. С. 30.

Но и эта концепция подверглась критике. Так, В.П. Грибанов отмечал, что "выделение в качестве самостоятельных объектов гражданского правоотношения воли и поведения субъектов искусственно разрывает эти два взаимосвязанных явления" <1>.

--------------------------------

<1> Грибанов В.П. О достоинствах и недостатках курса лекций О.С. Иоффе // Советское государство и право. 1960. N 3. С. 148.

М.Я. Черняк, оценивая рассматриваемую теорию О.С. Йоффе, писал, что "совершенно очевидно, что "материальный объект" создается в результате производственной деятельности подрядчика, а поэтому нельзя, по нашему мнению, отрывать эту деятельность ("юридический объект", по О.С. Йоффе) от "материального объекта" <1>. В свою очередь, С.Ф. Кечекьян задался следующим вопросом: "И разве не ясно, что в правовом аспекте "материальный объект" не может не быть вместе с тем "юридическим объектом?" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Черняк М.Я. Указ. соч. С. 60.

<2> Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 144.

Есть случай присоединения к данной теории и современного автора <1>, однако в целом учеными отмечается недопустимость подобного подхода к определению предмета договора строительного подряда. Например, О.Г. Ершов аргументировал данный вывод тем, что "договор строительного подряда является основанием возникновения сложного обязательственного правоотношения, которое, в свою очередь, предполагает существование единого "сложного" предмета исполнения" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Баттахов П.П. Строительный подряд в России // Вестник Якутского государственного университета. 2008. Т. 5. N 3. С. 120.

<2> Ершов О.Г. О предмете договора строительного подряда. С. 27.

Наконец, некоторые исследователи называли предметом договора не отдельные действия подрядных организаций, а сдачу готовых объектов строительства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ткач А.П. Договорно-правовые отношения социалистических организаций и хозяйственная реформа. Киев, 1970. С. 41.

В юридической литературе можно встретить даже утверждение о том, что предмет договора строительного подряда составляют "отношения, связанные с созданием недвижимого объекта, вновь создаваемого или подлежащего улучшению" <1>.

--------------------------------

<1> Грудцына Л.Ю., Спектор А.А. Гражданское право России: Учебник для вузов. М., 2008. С. 218.

Не нашел своих сторонников и подход, согласно которому предмет договора строительного подряда может быть выражен в следующих действиях:

- подрядчика: строительство определенного объекта и передача его заказчику; реконструкция предприятия, здания, сооружения или иного объекта и передача результатов работ заказчику; выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ и передача их результатов заказчику;

- заказчика: создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ; принятие объекта строительства или результатов иных строительных работ; уплата обусловленной цены за выполненные работы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 3.

Отсутствием единой научной концепции порождается разнородность понимания предмета договора строительного подряда на уровне правовых актов, в частности в ведомственных актах.

Так, объект строительства обозначен в качестве предмета договора строительного подряда в п. 5.5.3Методических рекомендаций по страхованию гражданской ответственности членов саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство, одобренных на совещании Минрегиона России протоколом от 27.02.2010.

Выполнение подрядных работ по строительству (реконструкции) объектов как предмет договора строительства подряда указано в письмеМинфина России N 02-03-05/367, Казначейства РФ N 42-7.4-05/5.1-64 от 03.02.2012 "О продлении на 2012 год порядка предоставления бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной собственности в РФ в форме капитальных вложений в основные средства федеральных бюджетных учреждений и федеральных автономных учреждений, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.12.2010 N 1204.

Строительство и ввод в действие производственных мощностей и объектов как предмет договора строительного подряда определены в Руководствепо составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, одобренном письмом Минстроя России от 10.06.1992 N БФ-558/15.

Судебная практика также неоднозначна в оценке предмета договора строительного подряда.

Вывод о том, что для определения предмета договора строительного подряда необходимо указать объект, на котором работы должны быть осуществлены, отражен, в частности, в следующих судебных актах:

- ОпределениеВАС РФ от 28.07.2010 N ВАС-8703/10 по делу N А78-3890/2009;

- ПостановлениеФедерального Арбитражного суда (далее - ФАС) Западно-Сибирского округа от 27.02.2010 по делу N А46-10781/2009;

- ПостановлениеФАС Уральского округа от 09.11.2009 N Ф09-8594/09-С4 по делу N А50-6407/2009-Г31;

- решениеарбитражного суда Свердловской области от 12.10.2011 по делу N А60-26473/2011.

Понимание судебными инстанциями предмета договора строительного подряда как подлежащих выполнению работ отражено, в частности, в:

- Определениях ВАС РФ от 12.03.2012 N ВАС-2262/12по делу N А82-12046/2010-7; от 05.08.2011N ВАС-10009/11по делу N А75-5514/2010; от 26.02.2010N ВАС-796/10по делу N А50-6407/2009; от 13.08.2009N ВАС-9716/09по делу N А55-4689/2008;

- Постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 17.11.2010 N А17-10430/2009; от 08.10.2010 по делуN А29-12869/2009; от 04.05.2010 по делуN А31-3333/2009; от 01.09.2009 по делуN А79-666/2009; от 06.08.2009 по делуN А28-11305/2008-307/7; от 29.04.2009 по делуN А29-4768/2008; от 13.04.2009 по делуN А11-2630/2008-К1-3/98; от 26.02.2008 по делуN А43-65/2007-25-6; от 20.02.2008 по делуN А82-4021/2007-1; от 20.07.2007 по делуN А38-3964-2/55-2007(2/323-06); от 02.07.2007 по делуN А43-23480/2006-25-444; от 02.03.2007 по делуN А17-22/13-2006;

- Постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.07.2011 N А69-322/2010; от 27.01.2011 по делуN А58-2202/10; от 22.12.2009 по делуN А10-598/2009;

- ПостановленииФАС Дальневосточного округа от 25.03.2010 N Ф03-1554/2010 по делу N А51-6878/2009;

- ПостановленииФАС Западно-Сибирского округа от 30.03.2009 N Ф04-1919/2009(3595-А27-22) по делу N А27-7386/2008-7;

- Постановлениях ФАС Московского округа от 14.02.2011 N КГ-А41/561-11-Ппо делу N А41-22466/08; от 17.12.2009N КГ-А41/12592-09по делу N А41-7337/09;

- Постановлениях ФАС Поволжского округа от 04.04.2013 по делу N А49-4782/2011; от 05.04.2010 по делуN А12-10533/2009; от 27.05.2010 по делуN А12-1045/2009; от 05.04.2010 по делуN А12-12230/2009;

- Постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 26.07.2010 по делу N А56-49523/2009; от 29.03.2010 по делуN А21-812/2008; от 14.05.2009 по делуN А56-17641/2008;

- Постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 31.03.2011 по делу N А32-51900/2009; от 19.08.2009 по делуN А63-9449/2008; от 21.05.2002N Ф08-1631/2002по делу N А53-3301/2001-С3-35;

- Постановлениях ФАС Уральского округа от 10.08.2010 N Ф09-6142/10-С4по делу N А50-37146/2009; от 14.05.2010N Ф09-3418/10-С2по делу N А07-252/2009; от 12.05.2010N Ф09-3278/10-С2по делу N А50-34853/2009; от 09.03.2010N Ф09-1249/10-С4по делу N А60-21885/2009-С1; от 18.02.2010N Ф09-709/10-С4по делу N А47-5797/2007-8ГК; от 17.12.2009N Ф09-4289/09-С4по делу N А76-26142/2008-2-605/155; от 29.06.2009N Ф09-3578/09-С4по делу N А50-16601/2008; от 25.06.2009N Ф09-4422/09-С4по делу N А34-1666/2008;

- Постановлениях ФАС Центрального округа от 14.10.2010 по делу N А35-2892/2010; от 16.07.2010 по делуN А35-3089/09; от 29.04.2010N Ф10-1293/2010по делу N А35-3084/2009; от 05.04.2010N Ф10-1804/08(2)по делу N А68-6365/07-234/2-33/3; от 17.03.2010N Ф10-441/2010по делу N А35-3085/2009; от 17.03.2010N Ф10-439/2010по делу N А35-3088/2009; от 12.01.2010N Ф10-5662/09по делу N А08-2104/2009-14.

На включение в предмет договора строительного подряда двух элементов - объекта строительства и работ указывают, в частности:

- ПостановлениеФАС Восточно-Сибирского округа от 04.05.2010 по делу N А78-3890/2009;

- ПостановлениеФАС Северо-Кавказского округа от 07.10.2009 по делу N А32-10953/2008;

- ПостановлениеФАС Центрального округа от 18.08.2010 по делу N А48-5405/2009;

- ПостановлениеТринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2011 по делу N А56-58871/2010.

Наконец, необходимо особо отметить позицию судов, согласно которой предметом договора строительного подряда выступают работы и объект строительства именно как результат этих работ, выраженную, в частности, в:

- ПостановленииФАС Восточно-Сибирского округа от 25.02.2003 N А33-8716/02-С2-Ф02-300/03-С2;

- Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 20.12.2005 N Ф03-А04/05-1/3762; от 25.04.2008N Ф03-А04/08-1/784по делу N А04-480/07-6/50; от 26.04.2010N Ф03-2362/2010;

- ПостановленииФАС Поволжского округа от 04.05.2008 по делу N А55-14481/2007;

- Постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 13.05.2010 по делу N А53-6762/2009; от 08.05.2009 по делуN А32-9910/2008-52/251.

Концепция двух предметов договора строительного подряда не нашла своего отражения в судебной практике, равно как и концепции альтернативного предмета договора, предмета - отношения.

Для уяснения вопроса о предмете договора строительного подряда следует обратиться к особенностям правового режима данной сделки, установив в качестве базового утверждение М.Н. Илюшиной, согласно которому правовой режим сделки имеет как формально-инструментальную, так и содержательную характеристику, выступает и как особым образом формализованный порядок правового регулирования субъективных прав и обязанностей, состоящий из определенной системной совокупности созданных особым сочетанием взаимодействующих между собой дозволений, запретов и позитивных обязанностей, направленных на достижение общеправовых и частноправовых целей, имеющий ограничивающий характер, и как достигнутое состояние субъективных прав и обязанностей участников сделки <1>.

--------------------------------

<1> См.: Илюшина М.Н. Правовой режим сделок в коммерческом обороте и в обороте долей хозяйственных обществ: общее и особенное: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012. С. 19, 20.

Исходя из данного определения детальный анализ норм § 3 гл. 37ГК РФ "Строительный подряд" позволяет выделить следующие особенности правового режима договора строительного подряда как сделки, лежащие в сфере прав и обязанностей сторон договора и касающиеся непосредственно работ (процесса их выполнения):

- подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено иное, несет обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями, конструкциями или оборудованием, что установлено п. 1 ст. 745ГК РФ;

- в случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены подрядчик имеет право отказаться от договора строительного подряда и потребовать уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ, что закреплено п. 3 ст. 745ГК РФ;

- заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правомерностью использования подрядчиком материалов заказчика, что определено п. 1 ст. 748ГК РФ;

- согласно ст. 749ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством может без согласия подрядчика заключить договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией);

- Градостроительный кодекс РФ (далее - ГрК РФ) в п. 22 ст. 1определяет инженера (инженерную организацию) следующим образом: "технический заказчик" - физическое лицо, действующее на профессиональной основе, или юридическое лицо, которые уполномочены застройщиком и от имени застройщика заключают договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждают проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляют иные функции, предусмотренныеГрКРФ;

- ст. 751ГК РФ на подрядчика наложена обязанность при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ.

В ГКРФ заложена также и особенность правового режима договора строительного подряда, лежащая в сфере прав и обязанностей сторон договора и касающаяся уже непосредственно объекта строительства (результата выполненных работ) как объекта недвижимого имущества. В соответствии сост. 747ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок, площадь и состояние которого должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий - обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок. Данная обязанность заказчика позволяет определить предпосылки договора строительного подряда.

Следует согласиться с тем, что в современной литературе вопрос предпосылок того или иного гражданско-правового договора не поставлен и не раскрыт, в то время как в условиях усложняющейся социально-экономической и правовой организации общественных отношений гражданско-правовые договора должны опираться не только на организационно-деловые, интеллектуальные, материально-технические предпосылки своего исполнения, но и на предпосылки, носящие правовой характер <1>.

--------------------------------

<1> См.: Макаров О.В. Предпосылки договора строительного подряда // Актуальные проблемы российского права. 2009. N 2. С. 219.

Однако проблема предпосылок именно договора строительного подряда периодически рассматривается исследователями.

Так, О.С. Иоффе, определяя договор подряда на капитальное строительство в период социализма как плановый договор, заключаемый между социалистическими организациями, в силу которого одна сторона, подрядчик, обязуется построить и в установленный срок сдать предусмотренный планом объект, а другая сторона, заказчик, обязуется оказывать возложенное на нее содействие строительству, принять и оплатить выполненные строительные работы, выделил в качестве предпосылок (плановых) данного договора планы капитального строительства и титульные списки <1>.

--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Избранные труды. Т. 3: Обязательственное право. С. 443, 445.

План капитального строительства включал в себя такие показатели, как задания по вводу в действие мощностей и основных фондов, объемы капитальных вложений на весь срок строительства и другие показатели, а титульный список являлся перечнем планируемых объектов с указанием места строительства, его сметной стоимости, проектируемой мощности, времени начала и окончания строительных работ и т.п.

В современной юридической литературе в качестве предпосылок (правовых оснований) договора строительного подряда О.В. Макаров, в частности, выделяет:

- разрешение на строительство;

- разрешение собственника земельного участка и (или) здания, сооружения, что касается земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, то разрешение собственника выражается в соблюдении установленного ст. ст. 29-33Земельного кодекса РФ (далее - ЗК РФ) порядка предоставления земельных участков для строительства;

- перечень строек и объектов для федеральных государственных нужд;

- допуск к видам работ, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства;

- наличие строительной документации, подтверждающей соблюдение градостроительных, экологических, санитарных и других требований, предусмотренных законодательством <1>.

--------------------------------

<1> См.: Макаров О.В. Предпосылки договора строительного подряда. С. 220, 221.

Представляется, что применение термина "предпосылка" в его значении "предварительное условие" <1>, "то, что является условием другого" <2> все-таки не позволяет выделить в качестве предпосылок договора строительного подряда: перечень строек и объектов для федеральных государственных нужд; допуск к видам работ, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства (в данном случае речь идет об особенностях субъектного состава договора), а также наличие строительной документации, подтверждающей соблюдение градостроительных, экологических, санитарных и других требований, предусмотренных законодательством (согласно п. 2 ст. 743ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию).

--------------------------------

<1> Большой толковый словарь русского языка. С. 960.

<2> Философский энциклопедический словарь. С. 361.

Предпочтительней выглядит определение в качестве предпосылок (административных) договора строительного подряда формирование земельного участка и получение необходимых административных разрешений на возведение соответствующего объекта строительства для обеспечения соответствия вновь возводимого здания или сооружения целевому назначению земельного участка и требованиям градостроительной документации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 7.

Земельный участок ст. 11.1ЗК РФ определяется как часть земной поверхности, границы которой определены в соответствии с федеральным законодательством.

Как установлено ст. 1Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости", существование такого объекта недвижимого имущества, как земельный участок, с характеристиками, позволяющими определить такое недвижимое имущество в качестве индивидуально-определенной вещи, подтверждается исключительно внесением в государственный кадастр недвижимости сведений о соответствующем недвижимом имуществе, то есть государственным кадастровым учетом недвижимого имущества.

Таким образом, земельный участок как объект права может считаться сформированным только после его кадастрового учета.

Что касается административных разрешений, то вопросы выдачи разрешения на строительство как документа, подтверждающего соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающего застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, регулируются ст. 51ГрК РФ.

С другой стороны, не может расцениваться в качестве предпосылки договора строительного подряда получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию - документа, который в соответствии со ст. 55ГрК РФ удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Таким образом, очевидно, что отнесение результата работ по строительству к объектам недвижимого имущества породило закрепление в ст. 747ГК РФ обязанности заказчика предоставить для строительства земельный участок, что, в свою очередь, обусловило возникновение целого ряда предпосылок договора строительного подряда.

Следовательно, особенности правового режима договора строительного подряда как сделки установлены законодателем с учетом и особенностей процесса выполняемых по договору работ (юридический элемент), и объекта строительства как результата выполненных работ (материальный элемент), в связи с чем следует определять предмет договора строительного подряда именно как совокупность двух этих элементов.