Глава III. Проблемы криминализации и пенализации вторичной преступной деятельности § 1. Основание и принципы криминализации вторичной преступной деятельности

В связи с тем, что все вторичные преступления представляют собой delicta sui generis, говорить об основании и принципах криминализации в целом вторичных преступлений достаточно сложно. Однако некоторые общие моменты постараемся осветить. Оговоримся, что криминализация будет рассматриваться автором как один из основных методов уголовной политики наряду с декриминализацией, пенализацией, депенализацией, дифференциацией и индивидуализацией уголовной ответственности *(507).

Так что же нужно понимать под основанием криминализации?

Следует согласиться с предложенной А.И. Коробеевым классификацией факторов установления уголовно-правового запрета, как весьма удачной *(508). Среди них выделяются три группы: 1) юридико-криминологические, 2) социально-экономические, 3) социально-психологические *(509). Однако, как отмечает С.Н. Сабанин *(510), нельзя смешивать понятия "фактор" и "основание": словарь русского языка дает следующее определение этого термина: "Основание - существенный признак, по которому разделяются явления, понятия; причина, достаточный повод" *(511). Поэтому основанием (достаточным поводом) уголовно-правового запрета можно считать лишь совокупность всех факторов, которые позволяют отнести то или иное деяние к разряду преступных. И сам А.И. Коробеев делает такой вывод: "Лишь суммарная оценка всех оснований криминализации в их взаимосвязи, взаимодействии и взаимопроникновении дает возможность в конечном счете принять правильное решение об установлении уголовно-правового запрета" *(512).

Н.А. Лопашенко справедливо считает, "что есть только одно основание криминализации. ...Им является существование общественно опасного поведения, требующего уголовно-правового запрета" *(513). Это утверждение верно и для вторичных преступлений. Вместе с тем в отношении их имеется своя небольшая специфика.

Основанием криминализации применительно к вторичным преступлениям является свидетельствующее об общественной опасности деяния наличие определенной существенной связи (не причинно-следственной!) между самой по себе законной деятельностью и другим действием (бездействием), уже признанным общественно опасным и уголовно наказуемым.

Криминализация возможна лишь при наличии существенной связи с основным преступлением. Если вспомнить слова Б.С. Утевского о прикосновенности, деятельность, связанная с преступлением, или деятельность по поводу преступления - это также деятельность и суда, и прокуратуры, и органов расследования, и адвокатуры, и деятельность судебного репортера в газете *(514). Зачастую такая связь может быть весьма существенной. Именно поэтому наличие подобной связи должно говорить об общественной опасности вторичного деяния, а не о его полезности, как в приведенных примерах. Но и эта деятельность может превратиться в преступление только при наличии общественной опасности деяния: так, по § 140 УК ФРГ наказуемо вознаграждение и одобрение преступных деяний (публично, путем распространения писем) уже после совершения преступления *(515).

Данный вопрос весьма актуален в связи со случаями недобросовестности журналистов (да и, пожалуй, политиков), однако российский законодатель подобную связь с преступлением считает недостаточной для признания деяния вторичным преступлением *(516). В качестве объективного ориентира принято, чаще всего, рассматривать действия, аналогичные описанным в УК РФ деяниям подстрекателя, пособника, организатора. Безусловно, для констатации существенной связи чрезвычайно важен и субъективный фактор: осознание виновным факта первоначального деликта. Упрощенно говоря, существенность связи просматривается там, где вторичное деяние развивает или способствует развитию прямо или косвенно чужой (чаще всего) или своей преступной деятельности. В некотором смысле, вторичная преступная деятельность - это преимущественно последний этап *(517) преступной деятельности (не стадия совершения преступления!), особенно если речь идет о преступниках-профессионалах. Однако, аналогично со стадией обнаружения умысла, данный этап не криминализирован сегодня в общем и целом, что не исключает установления ответственности за отдельные его проявления (в качестве грубого сравнения приведем ответственность за угрозу убийством - ст. 119 УК РФ).

Следует обратить внимание на то, что вторичные преступления в отрыве от основного деликта представляют собой, как правило, исключительно положительную, законную деятельность: заключение договоров купли-продажи, хранения, предоставление приюта человеку, дарение имущества и т.д. В отдельных случаях, правда, вторичное преступление сопряжено с иным преступлением - например, уничтожается имущество (поджог кабинета с предметами, способными разоблачить преступника). Однако нужно учитывать, что криминализация вторичных преступлений происходит не ради этих случаев - для них было бы достаточно и иных норм в УК РФ (соответственно - ч. 2 ст. 167 УК РФ "Умышленное уничтожение или повреждение имущества").

Поскольку вопросы связи вторичного деяния с основным рассматривались при раскрытии понятия вторичного преступления, здесь подробно анализировать их не будем. Напомним лишь, что данная связь не порождает новое (вторичное) деяние, а преобразует его социальный статус, делая преступным, т.е. является связью преобразования, но не порождения. При этом вторичное преступление находится во взаимосвязи с первоначальным уголовно наказуемым актом, а не с фактом привлечения совершившего его лица к уголовной ответственности. Связь эта не указывает на прямую зависимость степеней общественной опасности основного и вторичного преступления.

Говоря о принципах криминализации, следует полностью согласиться с Г.А. Злобиным, который подчеркивает, что "принципы криминализации (а равно и декриминализации) общественно опасных деяний представляют собой наиболее абстрактный и общий уровень научного обеспечения и обоснования уголовного нормотворчества, т.е. отправные позиции, учет которых необходим при всяком изменении действующего уголовного законодательства" *(518). Добавим, что несоблюдение таких принципов влечет самые плачевные последствия: привлечение к уголовной ответственности лиц, деяния которых не представляют общественной опасности; или же наоборот - действия (бездействие), представляющие большую общественную опасность, могут оставаться безнаказанными, а как следствие - разочарование населения в эффективности действующего уголовного законодательства.

Принципы криминализации можно рассматривать как систему правил и критериев установления уголовной ответственности *(519). Несмотря на свою существенную абстрактность, они несут важное прикладное значение. Так, Н.А. Лопашенко определяет принципы криминализации как "прикладные принципы, в соответствии с которыми устанавливается необходимый и эффективный уголовно-правовой запрет" *(520).

К принципам криминализации следует относить следующие: 1) принцип достаточной общественной опасности криминализируемых деяний; 2) их относительной распространенности; 3) возможности позитивного воздействия уголовно-правовой нормы на общественно опасное поведение; 4) преобладания позитивных последствий криминализации; 5) неизбыточности уголовно-правового запрета; 6) своевременности криминализации *(521).

В.Н. Кудрявцев и В.В. Лунеев выделяют следующие принципы: 1) криминализируемое деяние должно быть общественно опасным; 2) оно должно иметь достаточно широкую распространенность; 3) ожидаемые положительные последствия криминализации должны превышать ее отрицательные последствия; 4) криминализация деяния не должна противоречить Конституции РФ, действующему праву и международным соглашениям РФ; 5) она не должна противоречить нормам нравственности; 6) криминализация должна быть осуществима в процессуальном и криминалистическом аспектах; 7) криминализация не должна проводиться, если борьба с данным вредным для общества деянием возможна и эффективна при помощи иных, более мягких мер *(522).

Как видно, данные классификации имеют больше сходства, чем отличия, расхождение может быть объяснено сложностью вопроса, стоит ли возводить то или иное правило в ранг принципа.

А.И. Коробеев группирует принципы (согласно его подходу - основания) криминализации следующим образом.

В юридико-криминологическую группу отнесены: 1) степень общественной опасности деяний; 2) относительная распространенность деяний и их типичность; 3) динамика деяний с учетом причин и условий, их порождающих; 4) возможность воздействия на эти деяния уголовно-правовыми средствами при отсутствии возможности успешной борьбы менее репрессивными средствами; 5) возможности системы уголовной юстиции.

Социально-экономическими основаниями криминализации являются: 1) причиняемый деяниями материальный и моральный ущерб; 2) отсутствие возможных побочных последствий уголовно-правового запрета; 3) наличие материальных ресурсов для реализации уголовно-правового запрета.

Социально-психологическими основаниями криминализации выступают: 1) определенный уровень общественного правосознания и психологии; 2) исторические традиции *(523).

В качестве еще одного основания предлагается рассматривать необходимость выполнения обязательств по международным соглашениям *(524).

Такой объемный перечень говорит о том, что это, скорее, правила, условия, но не только принципы (основания - по терминологии автора) криминализации.

В рамках данного исследования не ставилось цели выработать собственную систему вышеуказанных принципов, поэтому за основу примем позицию Н.А. Лопашенко, учитывая, при необходимости, и иные, уже упомянутые, правила криминализации. Вместе с тем постараемся в качестве промежуточного итога работы выделить специфические для вторичных деяний принципы (основополагающие начала) криминализации.

1. Недопустима криминализация в качестве вторичного деяния, органически связанного с совершением основного преступления: например, распоряжение похищенным есть одно из следствий преступления, расцененного в УК РФ как хищение, поэтому само по себе распоряжение (пользование, потребление) не должно влечь ответственности за вторичный деликт, дабы не нарушался принцип non bis in idem.

2. Криминализация вторичного преступления, когда речь идет о деянии, заранее обещанном виновному в основном деликте, допустима в случае, если неэффективен институт соучастия. Так обстоит дело с легализацией преступных доходов, в случае с которой, независимо от данного заранее обещания, наступает ответственность за вторичное преступление. Это связано с повышенной общественной опасностью таких деяний и необходимостью установления за них зачастую более строгого наказания, чем за совершение основного преступления. Отсюда вытекает и одно из правил пенализации: наказание за вторичное преступление не может превышать предусмотренного за основное деяние лишь там, где законодатель использует конструкцию "заранее не обещанное", поскольку здесь должен соблюдаться принцип: нельзя наказывать за вторичное преступление строже, чем за соучастие в преступлении.

3. В качестве вторичных преступлений подлежит криминализации лишь деятельность умышленная, поскольку с неосторожными деяниями можно и нужно бороться в рамках применения других составов преступлений - должностных в первую очередь.

4. Необходим учет общественной опасности основного преступления, причем как на уровне криминализации (так обстоит дело с укрывательством, где речь идет лишь об особо тяжких преступлениях; возможно введение соответствующих квалифицированных составов), так и индивидуализации уголовной ответственности.

5. Криминализация в качестве вторичных деяний, уже являющихся преступлениями *(525), недопустима, так как противоречит принципу экономии уголовной репрессии (укрывательство преступления путем убийства - сегодня это верно рассматривается как убийство с целью скрыть другое преступление, т.е. в качестве квалифицирующего признака убийства *(526), но не как квалифицированное укрывательство). Например, применительно к укрывательству, совершаемому должностными лицами, логичнее изменить, как уже говорилось, ст. 300 УК РФ (незаконное освобождение от уголовной ответственности), в том числе ее название (на "Уклонение от уголовного преследования или принятия мер к его обеспечению") *(527), чем вводить отдельный состав укрывательства в ст. 316 УК РФ.

6. Определение возраста, с которого наступает уголовная ответственность за вторичное преступление, не связано с решением аналогичного вопроса применительно к основному преступлению. Обусловлено это самостоятельным характером вторичных деликтов. Правда, здесь следует оговориться, что С.Н. Сабанин не согласен с А.И. Коробеевым относительно влияния данного признака субъекта преступления на криминализацию: "не совсем точно утверждение о том, что объем криминализации зависит от возраста, с которого наступает уголовная ответственность... Действительно, чем ниже этот возраст, тем большее количество граждан может быть привлечено к уголовной ответственности. Однако при этом сфера криминализованных деяний остается неизменной: криминализуется деяние, а не деятель" *(528). На наш взгляд, позиция А.И. Коробеева предпочтительнее: в отношении криминализации нельзя говорить о деянии лишь в узком смысле слова (только как действии или бездействии, т.е. одном лишь признаке объективной стороны).

В юридической литературе также используется термин "критерии криминализации", в качестве которых выступают "обстоятельства, характеризующие объективные и субъективные свойства криминализируемых деяний и подлежащие учету в процессе законотворческой деятельности с целью создания оптимальных моделей уголовно-правовых норм" *(529). Критерии криминализации следует рассматривать как синоним криминообразующим признакам *(530). В качестве таковых выступают:

1) характер самого деяния (нарушение безусловных правовых запретов);

2) способ совершения деяния (насилие, обман, подкуп и т.д.);

3) последствия, наступившие в результате общественно опасного поведения;

4) отношение субъекта нежелательного общественно опасного поведения к наступившим в результате такого поведения последствиям и к факту самого деяния;

5) мотивация нежелательного поведения, свидетельствующая о его общественной опасности, или преследование в результате такого поведения, свидетельствующее об общественной опасности целей деяния.

При этом чем выше опасность деяния, тем меньше криминообразующих признаков использует законодатель, и наоборот *(531).

По мнению Н.А. Лопашенко, при криминализации ст. 175, 174.1 УК РФ ключевую роль играет характер самого деяния, выражающийся в нарушении правовых запретов, установленных в законодательстве (позитивном и (или) уголовном) *(532), применительно же к ст. 174 УК РФ доминирует мотивация нежелательного поведения *(533). Относительно ст. 316 УК РФ, на наш взгляд, акцент следует сделать на цели деяния (сокрытие преступления или преступника).

Иначе понимал критерии криминализации Н.А. Беляев: фактически он рассматривал в качестве таковых принципы криминализации. Так, важными критериями при решении вопроса об отнесении конкретного вида человеческого поведения к преступлениям назывались: 1) оценка поведения как общественно опасного; 2) признание поведения противоречащим морали и осуждаемым подавляющим большинством граждан; 3) констатация факта, что борьба с таким поведением возможна только путем применения уголовного наказания и использования иных мер принуждения и убеждения для этой цели недостаточно; 4) установление того обстоятельства, что наказание по своим объективным качествам способно обеспечить достижение целей, поставленных перед ним государством *(534).

Все вторичные преступления, представляется, отвечают, в целом, перечисленным требованиям. Причины уголовно-правовых запретов применительно к каждому из вторичных деликтов уже были рассмотрены при характеристике общественной опасности и объекта соответствующих преступлений *(535). В данном параграфе, соответственно, они рассматриваться не будут. Отметим еще раз, что все составы вторичных преступлений выделены в УК РФ совершенно обоснованно (разумеется, если не считать ошибки в законодательной технике при делении ст. 174 УК РФ на две), а об ответственности за недонесение говорилось в § 4 предыдущей главы.

Более подробно следует остановиться на самом "молодом" вторичном деянии - легализации преступных доходов.

По словам заместителя секретаря Совета безопасности России В.Ф. Солтаганова, объем теневой экономики в России оценивается в 20-25% ВВП, т.е. примерно в 2-2,5 трлн руб. в год. При этом непосредственно криминальный сектор добавляет в теневую экономику примерно 5% ВВП. Кроме того, остается высоким объем нелегального вывоза капитала. В 2002 г. он составил около 12 млрд долл. *(536)

В ходе проведенного в г. Саратове социологического исследования была предпринята попытка оценить уровень криминализации бизнеса на сегодняшний момент в России: почти 3/4 работников правоохранительных органов считают, что уровень криминала в капитале не превышает 50%, а 2/3 числа представителей предпринимательских кругов области уверены в обратном *(537). Учитывая, что ежедневно в обороте Саратовской области находится более 8,5 млрд руб. *(538), можно представить, какие объемы в абсолютных числах составляют "нечистоплотные" доходы только одного субъекта РФ.

Криминальные "инвестиции" оказались столь велики, что добропорядочным участникам экономической деятельности стало чрезвычайно трудно конкурировать с теми, кто использует грязные деньги. В результате перед первыми "возникает дилемма: либо оказаться побежденными своими конкурентами, либо самим преступить закон" *(539).

Анкетируемые лица, отвечая на вопрос, что дает, прежде всего, борьба с легализацией преступных доходов, расставили следующие приоритеты:

┌────────────────────────────────────┬──────────────────┬───────────────┐

│ │ сотрудники │предприниматели│

│ │правоохранительных│ │

│ │ органов │ │

├────────────────────────────────────┼──────────────────┼───────────────┤

│противодействие коррупции │ 1 место │ 3 место │

├────────────────────────────────────┼──────────────────┼───────────────┤

│обеспечение равенства конкурентных│ 4 место │ 4 место │

│возможностей в бизнесе │ │ │

├────────────────────────────────────┼──────────────────┼───────────────┤

│повышение эффективности│ 2 место │ 5 место │

│расследования преступлений -│ │ │

│источников грязных денег │ │ │

├────────────────────────────────────┼──────────────────┼───────────────┤

│ограничение оттока капитала из│ 5 место │ 1 место │

│России │ │ │

├────────────────────────────────────┼──────────────────┼───────────────┤

│оздоровление экономики страны в│ 3 место │ 2 место │

│целом │ │ │

└────────────────────────────────────┴──────────────────┴───────────────┘

Как видим, мнения двух категорий респондентов совпали только в одном: главная цель борьбы с отмыванием грязных денег, на их взгляд, вовсе не в обеспечении равенства конкурентных возможностей, хотя, безусловно, она и присутствует. Такое распределение голосов среди предпринимателей достаточно сложно объяснить. Возможно, большинству из опрашиваемых просто не приходилось вступать в конкурентную борьбу с участниками рынка, использующими преступные доходы. Либо сегодня предприниматели имеют практически равный доступ к грязным деньгам?

Вложив преступные доходы в законный бизнес, не каждый преступник раз и навсегда отказывается от своего прошлого: далеко не все из них обладают необходимыми экономическими познаниями, без которых нельзя эффективно управлять фирмой. Соответственно, для "удержания на плаву", нужно "подпитываться" из криминальных источников, помогая, в частности, уже другим лицам в легализации, и так по цепочке. В итоге - самое убыточное предприятие может официально приносить вполне приличный доход.

Распространение подобных деяний, их высокая общественная опасность, невозможность борьбы с ними не в рамках уголовного запрета и обусловили введение уголовной ответственности за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, а в 2001-2002 гг. была подготовлена необходимая нормативная база для борьбы с данными преступлениями *(540), создан Комитет по финансовому мониторингу (ныне - Федеральная служба по финансовому мониторингу) *(541).

Легализация преступных доходов была отнесена, при криминализации, к преступлениям в сфере экономической деятельности, и логика законодателя здесь вполне понятна. Вместе с увеличением числа преступлений и размеров имущества, полученного преступным путем, расширяется неконтролируемое проникновение "грязных" доходов в легальную экономику. Современные преступники (прежде всего - лидеры организованных преступных групп, мафиозных структур) понимают, что вложение таких средств в недвижимость, предметы роскоши не дает возможности приумножить капитал, поэтому отдают предпочтение участию в экономической деятельности. Принято считать, что лишь 15% от незаконных средств расходуется на приобретение недвижимости, транспорта, дорогих вещей, примерно столько же - на "издержки производства". Остальные же 70% отмываются *(542) и приносят прибыль. При этом следует отметить, что в легализации, в первую очередь, нуждается именно та часть средств, которая инвестируется в легальную экономику *(543). Организованной преступности нужны не только деньги, но и власть, "полезные" должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, в законодательных (представительных) органах - соответственно, дополнительные гарантии безопасности преступников.

Показателен следующий пример. Московским городским судом 30 сентября 2003 г. дано заключение о наличии в действиях П., депутата Тюменской областной думы, признаков преступлений, предусмотренных п. "а", "б" ч. 3 ст. 160 и ч. 3 ст. 174 УК РФ (в ред. Федерального закона от 13 июня 1996 г.), и дано согласие на привлечение его в качестве обвиняемого по этим нормам уголовного закона. Ранее по этому же уголовному делу П. был привлечен к уголовной ответственности по обвинению в преступлении, предусмотренном п. "б" ч. 3 ст. 160 УК РФ. В результате проведенного всестороннего расследования получены объективные доказательства, свидетельствующие о совершении им хищения денежных средств и их легализации в составе организованной группы. Этим обстоятельством обусловлена необходимость в предъявлении П. более тяжкого обвинения в совершении преступлений, предусмотренных п. "а", "б" ч. 3 ст. 160 и ч. 3 ст. 174 УК РФ (в ред. Федерального закона от 13 июня 1996 г.). Так, только в 1997 г. им было легализовано более 30 млн. долл. США. Вместе с тем в декабре 1997 г. П. избирался депутатом Тюменской областной думы второго созыва по избирательному округу N 10 сроком на четыре года, 16 декабря 2001 г. П. избран депутатом Тюменской областной думы третьего созыва по избирательному округу N 14 сроком на пять лет. В ходе следствия достоверно установлено, что совершенные П. преступления не связаны с его депутатской деятельностью *(544).

Рассмотрим статистические данные *(545).

┌─────────────────────────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬────────┐

│ │1997 г.│1998 г.│1999 г.│2000 г.│2001 г.│2002 г.│2003 г.│2004 г.│ 2005 г.│

├─────────────────────────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┤

│Зарегистрировано │ 241 │ 1003 │ 965 │ 1784 │ 1439 │ 1129 │ 620 │ 1977 │ 7461 │

│преступлений по ст. 174,│ │ │ │ │ │ │ │ │ │

│174.1 УК РФ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────────────────────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┤

│К уголовной ответствен-│ 17/1 │ 55/21 │ 65/11 │ 92/21 │ н.д. │ н.д. │46/н.д.│85/н.д.│238/н.д.│

│ности привлечено лиц/│ │ │ │ │ │ │ │ │ │

│осуждено │ │ │ │ │ │ │ │ │ │

├─────────────────────────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼────────┤

│Материальный ущерб от│18 589 │31 030 │207 557│ н.д. * │345 363│ н.д. │ н.д. │ н.д. │ н.д. │

│этих преступлений│ │ │ │ │ │ │ │ │ │

│(млн. руб.) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │

└─────────────────────────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴────────┘

──────────────────────────────

* Нет данных.

Еще менее утешительную статистику приводит заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.П. Верин: за легализацию денежных средств или иного имущества, приобретенного другими лицами преступным путем, в 2001 г. было осуждено 73 человека, в 2002 г. - 27. В 2003 г. количество осужденных по ст. 174 УК РФ продолжало сокращаться и составило 11 человек, а по ст. 174.1 УК РФ осуждено трое. Всем осужденным суды назначили наказание к лишению свободы условно. За шесть месяцев 2004 г. по ст. 174 УК РФ осуждено семь человек, из них пять - по совокупности за совершение других преступлений, по ст. 174.1 УК РФ - девять человек, из них восемь - по совокупности за совершение других преступлений *(546).

Начальник Департамента экономической безопасности МВД РФ С. Мещеряков отмечает, что одной из самых больших проблем для российской экономики на сегодняшний день является проблема отмывания доходов, полученных преступным путем, "особенно там, где преступно нажитые средства могут быть направлены на финансирование экстремизма и терроризма". В 2005 г. (к августу) выявлено 5 тыс. фактов легализации преступных доходов, ущерб составил 162 млрд руб. *(547)

Что же касается громадного (на 277,4% по сравнению с предыдущим годом) роста в 2005 г. зарегистрированных преступлений, связанных с легализацией, то объясняется он очень просто: ст. 174.1 УК РФ применяется теперь "направо и налево" в связи с отсутствием в ней четкого указания на цель данного преступления, и потому правоохранительные органы "находят" легализацию практически при любых случаях распоряжения преступно добытым имуществом *(548).

В результате, при соблюдении общих принципов криминализации отмывания преступных доходов, сегодня нарушается первый принцип криминализации вторичной преступной деятельности - запрет на криминализацию в качестве вторичного деяния, органически связанного с совершением основного преступления. Следует оговориться, что проблема здесь связана не столько с самой по себе криминализацией, сколько с толкованием соответствующих положений уголовного закона. Тем не менее учет данных моментов на этапе криминализации позволил бы избежать массы ошибок в правоприменительной деятельности.