§ 2. Соотношение вторичной преступной деятельности с прикосновенностью к преступлению

Прежде чем сравнивать вынесенные в название параграфа понятия, следует рассмотреть, что понимается в науке уголовного права под прикосновенностью к преступлению. Данный вопрос представляет немалую сложность, так как на протяжении длительного периода (начиная с середины XIX в.) среди отечественных ученых не было единого мнения, причем разброс точек зрения был чрезвычайно широк - от полного отрицания подобного института *(108) до отстаивания самостоятельного значения прикосновенности к преступлению *(109).

В течение многих лет в целом вопрос сводился прежде всего к тому, относить ли прикосновенность к соучастию в преступлении или же это различные уголовно-правовые явления? За положительное решение данного вопроса выступали, в частности, Р.А. Хрулинский-Бурбо, М.Н. Меркушев *(110), П.Г. Мишунин *(111), П.Г. Евдокимов *(112), М.И. Ковалев *(113), А.С. Омаров *(114). Вот как высказывался относительно рассматриваемого института Б.С. Утевский: "Понятие прикосновенности к преступлению - крайне неясное, неопределенное, ничего по существу не разрешающее понятие, ибо деятельность, связанная с преступлением, или деятельность по поводу преступления - это деятельность также и суда, и прокуратуры, и органов расследования, и адвокатуры. Это и деятельность судебного репортера в газете, то есть разнообразная деятельность, ничего общего с совершением преступления не имеющая" *(115). Сторонники другой позиции резонно возражали: "понятие прикосновенности - вполне устойчивое юридическое понятие о некоторых преступных формах деятельности, связанной с совершенным преступлением. Деятельность органов правосудия по борьбе с преступностью едва ли кто сможет смешивать с укрывательством, недонесением или попустительством преступлению" *(116).

Важную роль данного института отмечал и Б.С. Никифоров: "...в институте прикосновенности к преступлению находит свое конкретное выражение тесная связь между Общей и Особенной частями советского уголовного права, которые строятся на одних принципах и по единой системе норм" *(117).

Кроме упомянутых авторов обособленность прикосновенности от соучастия отстаивали: Н. Полетаев *(118), Н.С. Таганцев *(119), П.И. Гришаев, Г.А. Кригер *(120) и многие другие. Эта точка зрения является преобладающей на сегодняшний момент, ее мы и будем придерживаться в дальнейшем.

Рассмотрим некоторые из определений прикосновенности. Так, А.А. Пионтковский понимал под ней деятельность, связанную с совершенным преступлением, но не являющуюся содействием ему. "Прикосновенность может выражаться в форме укрывательства, недонесения и попустительства" *(121). Аналогичное мнение высказано и П.И. Гришаевым и Г.А. Кригером: "под прикосновенностью понимается такая деятельность лица, не участвующего в совершении преступления, которая связана в определенной степени с совершенным преступлением, но при этом не является содействием совершению преступления. Большинство советских криминалистов относит к прикосновенности укрывательство, недоносительство и попустительство" *(122).

Б.Т. Разгильдиев, возражая против использования термина "деятельность", предлагает свое определение, в котором особое внимание уделяется целям данных деяний - "это предусмотренное уголовным законом умышленное общественно опасное деяние, направленное на устранение исправительно-трудового или иного воздействия на лиц, совершивших или готовящихся совершить достоверно известные преступления, причинно не обусловленные им и посягающие на интересы общественной безопасности" *(123).

А.Н. Трайнин исключал из понятия прикосновенности попустительство и указывал, что "прикосновенность охватывает такую связь третьих лиц с преступниками, которая не достигает интенсивности соучастия, но которая все же не может остаться за пределами уголовного правосудия" *(124). Представляется, термин "интенсивность" здесь неудачен: он говорит скорее о количественном различии деяний, прикосновенность же качественно отличается от соучастия.

По мнению В.Г. Смирнова, прикосновенность "может быть определена как умышленная деятельность не участвовавших в совершении преступления лиц, направленная на способствование сокрытию преступника, следов, орудий или предметов преступления, или реализации плодов преступления" *(125). Сходную позицию занимает И.А. Бушуев, дополняя определение указанием на возможное бездействие виновного: "это такая умышленная деятельность не принимавших участия в преступлении лиц, которая направлена на сокрытие совершающегося или совершенного другими лицами преступления, а также умышленная бездеятельность, выражающаяся в неоказании помощи органам правосудия в раскрытии преступления и разоблачении преступника" *(126).

Г.И. Баймурзин акцентирует внимание на связи подобных преступлений с предшествовавшими им деяниями, определяет объект посягательства: "прикосновенность к преступлению есть умышленная общественно-опасная деятельность, возникающая на почве совершенного или совершаемого другими лицами преступления и посягающая на... общественные отношения в сфере предупреждения и раскрытия преступлений" *(127).

На специфическую связь с деянием другого лица при прикосновенности указывал и Э. Раал: "В качестве прикосновенности к преступлению... рассматривается такое умышленное действие или бездействие лица, общественно-опасный характер которого вытекает, в первую очередь, из связи этого действия или бездействия с преступлением другого лица, причем, однако, деяние прикосновенного к преступлению лица либо не должно иметь активного характера, либо не должно находиться в причинной связи с преступлением другого лица, либо должны отсутствовать оба эти признака" *(128). В этом определении достаточно четко прослеживается отличие прикосновенности к преступлению от соучастия. На разграничение данных институтов указывают и Г. Виттенберг, П. Панченко: "Под прикосновенностью следует понимать не являющиеся соучастием общественно опасные и предусмотренные уголовным законом умышленные деяния, выражающиеся в заранее не обещанном укрывательстве преступлений, а также в несообщении органам власти о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении (недоносительство), либо в непринятии непосредственных или иных мер предотвращения готовящегося, пресечения совершаемого или изобличения совершенного преступления (попустительство)" *(129).

Все эти определения отразились и в современных подходах к рассматриваемому институту. В последние годы в юридической литературе высказываются следующие мнения. В.Г. Трифонов определяет прикосновенность как "заранее не обещанное, умышленное, общественно опасное, противоправное поведение, создающее препятствия в деятельности по предупреждению, пресечению и раскрытию другого общественно опасного деяния, совершаемого или совершенного другим лицом, возможное только при наличии и по поводу последнего, но причинно и виновно не обуславливающее совершение этого деяния" *(130). Иной объект посягательства усматривает Н.С. Косякова, которая видит прикосновенность как "посягающие на общественную безопасность и предусмотренные уголовным законом виновно совершенные общественно опасные деяния (действия или бездействие), связанные с готовящимся, совершающимся или совершенным преступлением, но не содействующие его подготовке и совершению, а значит не находящиеся в причинной связи с преступным результатом (как признаком состава конкретного преступления)" *(131). Лаконичное определение дается А.В. Зарубиным - это "умышленная деятельность, препятствующая применению мер уголовно-правового воздействия за совершение основного посягательства при отсутствии признаков соучастия в нем" *(132). Здесь, как и у Б.Т. Разгильдиева, делается акцент на устранение воздействия по отношению к лицу, совершившему основной деликт, а также закрепляется необходимость разграничения прикосновенности и соучастия.

Анализ данных определений подтверждает, что всеми упомянутыми авторами "сделан принципиально важный вывод о том, что природа прикосновенности к преступлению не может быть тождественна соучастию. Впоследствии этот вывод стал общепризнанным не только в уголовно-правовой теории, но и нашел закрепление в законодательной практике" *(133).

Таким образом, не вырабатывая собственного определения прикосновенности, все же отметим основные ее черты: 1) это всегда деяние (действие или бездействие); 2) оно определенным образом связано с другим преступлением; 3) данное деяние не является соучастием.

Цели, задачи и объем данного исследования не позволяют далее углубляться в изучение самого понятия прикосновенности. Тем не менее, дабы разграничить ее с вторичной преступной деятельностью (а, как видно из определений, они имеют много сходного), необходимо остановиться на отличиях прикосновенности от соучастия в преступлении.

Как отмечал А.Н. Трайнин, "грань, отделяющая соучастие от действий, примыкающих к нему, может быть установлена с достаточной четкостью" *(134). Далее он поясняет: "соучастник - всегда соавтор преступления: в какой бы роли (организатор, подстрекатель, исполнитель или пособник) ни выступал соучастник, он всегда причиняет преступный результат. Напротив, действия, примыкающие к соучастию, никогда не являются причиной преступного результата. Укрыватель и недоноситель могут оказать существенные услуги преступнику, порой даже более существенные, чем пособник, но они не содействуют совершению преступления; они поэтому не соучастники... Если примыкающие к соучастию действия - укрывательство и недонесение - были заранее обещаны преступнику и, таким образом, вошли в общий план, обусловивший наступление преступного результата, они теряют свой отличительный признак, перестают быть самими собой и должны рассматриваться как формы соучастия, точнее - пособничество" *(135).

А.А. Пионтковский подчеркивал, что "для понятия соучастия необходимо, чтобы деятельность каждого из соучастников так или иначе содействовала совершению исполнителем преступления" *(136). В случае же с прикосновенностью такого содействия нет.

По объективной и субъективной сторонам предлагает различать соучастие и прикосновенность Г.Г. Криволапов: "С объективной стороны действия лиц, прикосновенных к преступлению, причинно не связаны с преступным результатом или фактом совершения преступления... Деятельность таких лиц не является содействием совершению преступления. С субъективной стороны в деятельности прикосновенных лиц отсутствует виновная связь с совершенным преступлением. Иначе говоря, в действиях таких лиц не только нет умысла на совершение определенного преступления в соучастии, но в отдельных случаях оно может узнать о совершении преступления уже после его окончания" *(137).

Еще Н.С. Таганцев указывал, что "прикосновенность нельзя считать ни участием, ни особенной формой совиновничества: нельзя вложиться в то, что уже совершилось и существует, нельзя согласиться на участие в том, что уже сделано, тем более что, как говорит... Жиряев, направление воли участников и прикосновенных может быть не только неоднородно, но и противоположно; прикосновенные не объединяются с участниками ни волей, ни деятельностью. Но этого мало; они точно так же не объединяются и между собой ни внутренней, ни внешней стороной" *(138). Свои слова профессор подтверждал далее и принципом самостоятельной ответственности прикосновенных лиц: "Недоноситель о преступном деянии отвечает совершенно независимо от существования укрывателей или попустителей; несколько лиц, порознь купивших краденые вещи, будут наказаны как укрыватели одной и той же кражи, хотя они узнали о существовании друг друга впервые только на скамье подсудимых. Сама ответственность их будет совершенно индивидуальна: недоноситель не может отвечать за то, что сделал укрыватель, и наоборот" *(139).

Б.Т. Разгильдиев подчеркивает, что причинение свойственно только соучастию и ни в какой степени не может характеризовать прикосновенность: прикосновенность "не может носить причиняющего характера ни при совершении ее активным поведением, ни при выполнении ее путем бездействия" *(140). Обоснование видится следующим образом: прикосновенность, которая осуществляется посредством действий, возникает после совершения преступления и уже поэтому не оказывает влияния на его совершение. Если же она сопровождает готовящееся или совершающееся преступление, то также не влияет на него, поскольку осуществляется посредством бездействия *(141).

И.А. Бушуев отмечает следующее обстоятельство: если сравнивать с соучастием, то прикосновенность к преступлению является менее опасной деятельностью, поскольку последняя не находится в причинной связи с фактом совершенного преступления. "Именно поэтому законодатель карает соучастие как преступную деятельность всегда, в то время как прикосновенность наказуема лишь в случаях совершения наиболее тяжких преступлений" *(142). В.Г. Смирнов указывает особо на направленность деяний при прикосновенности и соучастии: "Если общественно-опасные действия соучастника преступления направлены на совершение деяния, составляющего признаки определенного состава преступления, то общественно-опасные действия лиц, прикосновенных к преступлению, направлены на оказание содействия преступникам, совершившим преступление, в укрывательстве этого преступления и его следов" *(143).

Из всех приведенных высказываний можно сделать вывод, что соучастие и прикосновенность к преступлению - два института-"антипода", исключающие один другого, являющиеся "зеркальным отражением" друг друга. Таким "зеркалом" выступает причинная связь между деянием соучастника и причинением вреда: она отсутствует в случае с прикосновенностью. Еще по Уложению 1845 г., писал Н.С. Таганцев, "прикосновенность безусловно противополагалась соучастию, так что никто не мог быть признан одновременно и участником, и прикосновенным к оному, причем такой переход прикосновенных в соучастники мог зависеть не только от физического совмещения той и другой деятельности в одном лице, но даже от одного заранее данного обещания не препятствовать учинению преступления или укрыть его следы или виновника, так как в этих случаях прикосновенный обращался в пособника" *(144).

Здесь мы и подошли к первому отличительному признаку вторичной преступной деятельности, позволяющему разграничить ее с прикосновенностью: вторичное преступное деяние также не является соучастием, но при этом совершенно не исключает его. Соответственно, вполне возможна совокупность вторичного преступления и соучастия в первичном (основном) деликте. Лицо, давшее заранее, до совершения преступления, обещание легализовать преступно добытое имущество, должно рассматриваться в качестве интеллектуального пособника. В случае же исполнения данного обещания такое лицо совершает вторичное преступление (само по себе изъявление желания отмыть деньги не образует, строго говоря, состава преступления - чаще всего это лишь обнаружение умысла). Однако и здесь, как и в случае с прикосновенностью, само вторичное преступление не находится в причинной связи с основным деянием. Такой связью обладает обещание в будущем совершить вторичное преступление *(145).

М.И. Ковалев подчеркивал, что именно заранее данное обещание укрыть преступника, следы, орудия или плоды преступления укрепляет решимость исполнителя совершить преступление, увеличивает шансы на безнаказанность, создает обоснованную надежду на возможность избежать нежелательных последствий преступления *(146). Само же последующее исполнение обещания уже не может играть какой-либо роли в юридической оценке такого пособничества *(147). Той же позиции придерживается и Ф.Г. Бурчак: "Заранее обещанные укрывательство, недоносительство и попустительство *(148) являются средствами интеллектуального пособничества потому, что пособник, давая обещание, тем самым укрепляет инициативу исполнителя совершить преступление. При таком обещании в расчет исполнителя вводится дополнительный фактор, способный склонить его к преступной деятельности - надежда на то, что его укроют, о нем не донесут, ему не будут препятствовать (курсив автора. - М.Л.)" *(149). Соответственно, для привлечения к ответственности интеллектуального пособника, воздействовавшего на исполнителя заранее данным обещанием (например, скрыть преступление), не имеет значения, исполнил ли он это обещание, поскольку свою роль в совершаемом в соучастии преступлении он уже выполнил - укрепил решимость исполнителя к действию.

Итак, еще более ста лет назад сложилось правило: "Прикосновенные не участвовали в соглашении на учинение преступления. Если же кто-нибудь из них вступит в такое соглашение, обещав, положим, укрыть преступника, он перестает быть прикосновенным, а становится соучастником преступления" *(150).

В противовес этому положению, заранее данное обещание содействовать преступнику после совершения преступления не изменяет сущности вторичного преступления. Разумеется, в зависимости от состава преступления может исключаться идеальная совокупность вторичного деяния и соучастия в основном деликте - ст. 175, 316 УК РФ. Но это зависит от усмотрения законодателя: теоретически возможно установление уголовной ответственности и за укрывательство собственного преступления *(151). В таком случае вторичный деликт будет иметь место, а прикосновенности к преступлению, в котором данное лицо участвовало само, уже быть не может (это положение признается абсолютным большинством ученых как аксиома). Действительно: разве можно лишь "касаться" преступления, в совершении которого уже принял участие?

Несколько иное положение видится нам при заранее обещанном недонесении *(152) - оно, являясь по своей природе прикосновенностью, не может быть признано соучастием в силу отсутствия объективного признака совместности, необходимого для соучастия *(153). Вместе с тем в литературе встречается и строго противоположное мнение, согласно которому предлагается подобное недоносительство относить к интеллектуальному пособничеству *(154). Данное утверждение представляется сегодня неверным *(155): ни под одну из форм поведения пособника такое действие не подпадает. Нельзя заранее данное обещание о недонесении отнести и к "устранению препятствий", о чем также упоминается в ч. 5 ст. 33 УК РФ: лицо обещает не чинить препятствий, но вовсе не устранять их, поскольку последних просто как таковых и не существует - обязанности-то осуществлять донос нет. Здесь следует согласиться с В.С. Комиссаровым: "В отличие от определения подстрекателя, характеризуя пособника, законодатель дает исчерпывающий перечень способов, которыми виновное лицо может содействовать исполнителю. В связи с этим необоснованным является... мнение, что пособничеством являются также заранее обещанное недоносительство и попустительство" *(156).

На первый взгляд, подобное исключение отграничивает рассматриваемый отличительный признак прикосновенности от вторичной преступной деятельности, но при дальнейшем рассмотрении можно понять, что это не так.

Во-первых, недонесение всегда остается прикосновенностью, не превращаясь в соучастие *(157). Если законодатель, в силу тех или иных соображений, вернется к уголовной ответственности за недонесение о преступлении, а также приравняет заранее обещанное недонесение к пособничеству, то это преступление в полной мере будет подходить под общее правило (будут исключены ответственность за соучастие и недонесение одновременно).

Во-вторых, не любое недонесение может быть рассмотрено и как вторичное преступление (нет вторичности в случаях недонесения о готовящемся преступлении: такой деликт, по сути, теряет самостоятельный характер, не может существовать уже после совершения основного деяния) *(158).

Наконец, в-третьих, ответственности (как уже было сказано) за данное деяние сегодня в УК РФ не предусмотрено, что, в целом, поддерживается автором (за исключением недонесения специальным субъектом).

Подведем итог под первой отличительной чертой. В случае с прикосновенностью законодатель как бы ставит условие виновному: либо ты соучастник преступления, либо прикосновенен к нему, но никак не то и другое вместе. Н.Д. Дурманов указывал: "Если действие субъекта входит в причинную цепь, приводящую к преступному результату, а в дальнейшем имеет место пособничество в форме укрывательства того же преступления... то деяние должно рассматриваться как соучастие в преступлении. Наличие причинной связи является доминирующим обстоятельством в сравнении с участием лица после наступления преступного результата" *(159). Для вторичной преступной деятельности подобное доминирование нельзя признать за правило.

Соответственно, можно выделить и вторую особенность вторичной преступной деятельности, которая заключается в ее субъекте. Таковым может быть, в общем-то, любое лицо, в том числе и участвовавшее в совершении основного преступления (ст. 174.1 УК РФ). Относительно прикосновенности, как говорилось, это неприменимо: "возможность одновременного признания кого-либо участником преступного деяния и прикосновенным к тому же деянию лицом исключается. Если лицо является соучастником преступления, оно не может быть прикосновенным к этому преступлению и наоборот, так как прикосновенность не может иметь места в отношении своего же собственного преступления" *(160).

Однако если вспомнить пример с квалифицированным убийством, "самостоятельная оценка действий преступника, направленных на сокрытие своего преступления, имеет место тогда, когда эти действия сами по себе составляют другое преступление... С точки зрения юридической природы этих действий, установления их юридической квалификации, здесь фактически имеются два разнородных преступления с самостоятельными объектами посягательства: второе из них рассматривается не как продолжение первого, а как вновь совершенное преступление" *(161). Вот в этой-то ситуации как раз допустимо говорить о вторичном характере преступления, но уже исключена прикосновенность. Такого же мнения придерживается и судебная практика. Так, Пленум Верховного Суда СССР разъяснял: "В тех случаях, когда действия, предпринятые с целью сокрытия следов преступления, являются сами по себе уголовно наказуемыми в силу существующего закона, они должны квалифицироваться как самостоятельный состав преступления" *(162).

М.Д. Шаргородский отмечал: в прикосновенности и соучастии общим следует признать то, что "общественная опасность деяния соучастника или прикосновенного лица вытекает из связи их деяния с деянием другого лица или других лиц... Прикосновенность - это деяние, общественная опасность которого определена тем, что оно совершается в связи с преступной деятельностью другого лица" *(163). Как видно, речь всегда идет о деятельности именно другого лица, при вторичном же преступлении акцент делается на логическом продолжении преступной деятельности, но не касательстве к "чужому" преступлению.

Вместе с тем существует мнение, что за легализацию (отмывание) преступных доходов, как вторичное преступление, ответственность должны нести лишь лица, не участвовавшие в совершении основного преступления *(164): "Лицо, которое незаконно приобрело имущество, не может отвечать за его отмывание, поскольку это противоречило бы ч. 1 ст. 50 Конституции РФ, по которой никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление" *(165). На наш взгляд, ссылка на ст. 50 Конституции РФ в данном случае не вполне обоснованна: легализация имущества - самостоятельное преступление, имеющее собственный непосредственный объект, объективную сторону (это совершенно различные деяния), цель (как признак субъективной стороны), поэтому говорить об ответственности за "одно и то же преступление" нельзя *(166). Конвенция об отмывании доходов в п. 2 "b" ст. 6 устанавливает: "может быть предусмотрено, что правонарушения, указанные в этом пункте (т.е. являющиеся отмыванием. - М.Л.) не могут вменяться в вину лицам, совершившим основное правонарушение", т.е. исключение из числа субъектов рассматриваемого преступления таких лиц является правом, но не обязанностью государства.

В ходе проведенного анкетирования *(167) установлено: 56,5% респондентов согласились с тем, что ответственность лица, легализующего добытые им же преступным путем средства, по совокупности преступлений совершенно справедлива. Еще 14,5% сделали оговорку, что это положение справедливо, если виновный использует данные средства для занятия предпринимательской, иной экономической деятельностью. Лишь 28,5% считают: в таких случаях достаточно уголовной ответственности за преступления, в результате которых лицо обогатилось *(168).

Таким образом, наиболее общественно опасные формы прикосновенности, посягающие, как правило, на отличный от основного преступления объект, могут утрачивать свойства таковой, оставаясь при этом вторичным деянием. Такое превращение постпреступного поведения вновь в преступное происходит по воле законодателя. Действительно, не возникает сомнений, что, например, убийство, умышленное уничтожение имущества с причинением значительного ущерба, угроза убийством в целях скрыть другое преступление должны влечь ответственность по соответствующим статьям. Но иногда наказуемо должно быть и деяние, само по себе не представляющее общественной опасности, но в силу связи с предыдущим преступлением приобретающее это качество: занятие предпринимательской деятельностью общественно полезно до момента, с которого в ней станут использовать преступно добытые доходы. И именно это новое преступное качество подобной деятельности и вправе закрепить законодатель в УК РФ *(169).

Итак, в качестве субъекта вторичного преступления может выступать любое лицо *(170), независимо от факта его участия в основном преступлении *(171).

Отсюда вытекает и третий отличительный признак вторичного преступления: прикосновенность всегда говорит о стечении нескольких лиц при совершении преступления, о деятельности как минимум двух субъектов. Для вторичного преступления это утверждение не является правилом, так как возможно совершение такого преступления тем же лицом, которое участвовало в основном правонарушении.

Отличие по времени совершения преступления между вторичной преступной деятельностью и прикосновенностью проявляется в случае, если учитывать возможность ответственности за недонесение о готовящемся преступлении в качестве прикосновенности, а также предполагать ответственность за попустительство *(172): вторичный деликт может быть совершен лишь при наличии оконченного основного преступления, или, как минимум, приготовления или покушения на него. В принципе, то же можно сказать и относительно прикосновенности, но с некоторыми оговорками: при установлении уголовной ответственности за недонесение лишь при обнаружении умысла иным лицом на совершение преступления (например, при преступлениях против конституционного строя) *(173), а также при попустительстве, которое создает условия для совершения преступления, можно говорить о прикосновенности, но никак не о вторичной деятельности. Действительно, бездействие при попустительстве, по сути, может непосредственно предшествовать моменту совершения преступления, хотя, строго говоря, ответственность за попустительство не наступит ранее, чем будет иметь факт хотя бы приготовление к преступлению *(174). А.А. Пионтковский отмечает: "Расхитители государственного и общественного имущества часто используют беспечность и ротозейство должностных лиц, как тех, которые несут ответственность за подбор кадров, так и тех, в ведении которых находится государственное или общественное имущество или на которых возложена его охрана. Борьба с такого рода попустительством имеет существенное значение в системе общих мероприятий по предупреждению хищений" *(175). "Попустительство, - писал В.Г. Смирнов, - общественно-опасной деятельности со стороны должностного лица может выразиться... в неприятии мер, направленных против лиц, собирающихся совершить преступление" *(176). Правда, ссылаясь на действующее законодательство, он относил такие деяния к категории попустительства-соучастия, но решительно возражал против сведения попустительства лишь к должностным преступлениям, отстаивал его самостоятельное значение *(177).

Признавая позицию А.А. Пионтковского излишне обширной, охватывающей деяния, действительно не имеющие к прикосновенности отношения, согласимся с В.Г. Смирновым: разве нельзя назвать попустительством действия уполномоченного лица, который в силу стечения обстоятельств узнает об обнаружении умысла на совершение преступления, но при этом не предпринимает никаких действий? Вот как отвечает на этот вопрос Г.Е. Колоколов: "Попустителем называют того, кто, получив достоверные или, по крайней мере, вероятные сведения о замышляемом преступном деянии, имеет возможность, без личной опасности, воспрепятствовать ему собственными силами или донести начальству, но не делает ни того, ни другого" *(178). Правда, на наш взгляд, после слова "возможность" необходимо добавить "и обязанность".

Еще один момент, отличающий попустительство как прикосновенность от вторичного преступления, заключается в том, что попустительство не может существовать после совершения основного преступления. Вторичная же преступная деятельность, как уже говорилось, предполагает производный, но вполне самостоятельный характер, соответственно, может иметь место как после окончания первоначального деликта, так и на более ранних стадиях (приготовления, покушения на основное преступление).

Итак, мы видим следующие основные отличия вторичной преступной деятельности от прикосновенности к преступлению.

1. Вторичное преступное деяние, как и прикосновенность, не является соучастием, но при этом, в отличие от последней, совершенно не исключает его.

2. Субъектом вторичного преступления может быть лицо, как участвовавшее в совершении основного преступления (ст. 174.1 УК РФ), так и иное (первая ситуация невозможна для прикосновенности к преступлению) *(179).

3. При прикосновенности всегда имеет место стечение нескольких лиц при совершении данных преступлений: здесь речь идет о деятельности как минимум двух субъектов. Для вторичного преступления это утверждение не является правилом, так как возможно совершение вторичного преступления тем же лицом, которое участвовало в основном деликте.

4. Для любого вторичного преступления необходимо наличие основного (первоначального) преступления хотя бы на стадии приготовления, для некоторых же случаев прикосновенности это необязательно *(180). Подчеркнем, что вторичное преступление носит самостоятельный характер и всегда может быть совершено уже после основного деликта, чего нет при недонесении о готовящемся преступлении и попустительстве (прикосновенность) (см. схему в конце параграфа).

Вместе с тем автор совершенно не преследует цели противопоставить вторичную преступную деятельность и прикосновенность к преступлению. Напротив, эти институты во многом схожи, включают общие составы преступлений. Именно в рамках изучения прикосновенности разработан основной понятийный аппарат, правила квалификации, которые должны использоваться и применительно к вторичным деликтам. Лишь развитие общественных отношений, появление новых общественно опасных деяний (в настоящее время - это легализация преступных доходов) требует обновления взглядов на прикосновенность и разработки смежного с ней понятия вторичного преступления.

Упрощая сравнение, скажем: вторичное преступление - это, скорее, законодательная конструкция. Прикосновенность представляет собой более универсальную в этом смысле категорию - законодатель лишь решает вопрос о необходимости установления уголовной ответственности за конкретное проявление прикосновенности, в том числе используя конструкцию вторичного преступления *(181). Прикосновенность может проявляться и в других формах, не связанных с конструкцией вторичного деяния: то же попустительство - в виде халатности, злоупотребления должностными полномочиями и др. Сам факт наличия общественно-опасной прикосновенности к преступлению останется неизменным *(182).

Например, с момента введения в действие УК РФ можно говорить о законодательном закреплении еще одного вида прикосновенности *(183) - легализации доходов, полученных незаконным путем. Но вторичным этот деликт стал лишь после введения в действие новой редакции ст. 174 УК РФ: заменив слово "незаконным" на "преступным" путем, законодатель поставил данное деяние в зависимость от первоначального преступления, "превратил" во вторичное. Однако такие действия были и остаются прикосновенностью к преступлению (если совершаются не субъектом основного деликта), являясь преступной формой обращения с имуществом, добытым преступным путем. Еще одна небольшая параллель: отдельные виды прикосновенности в определенные исторические периоды могут быть и ненаказуемы (как недоносительство), оставаясь таковыми по своей природе. Эти деяния интересуют нас применительно к вторичным деликтам только как потенциальное вторичное преступление: назвать его таковым сегодня можно лишь с большой долей условности.

"Схема. Соотношение вторичной преступной деятельности и прикосновенности к преступлению"

Итак, прикосновенность к преступлению выступает содержанием для большинства вторичных преступлений, играет роль некоего стержня. Сама прикосновенность может выражаться в форме вторичного преступления (ст. 174, 175, 316 УК РФ; на схеме - верхняя часть усеченного конуса), или иной форме (например, должностное преступление - "Халатность", ст. 293 УК РФ; на схеме - цилиндр). Вместе с тем вторичное деяние, предусмотренное ст. 174.1 УК РФ, совершенно не совпадает с прикосновенностью и имеет собственное содержание *(184).